王怡娜+范深

摘 要：保險出現(xiàn)的目的在于分散風險和減少損失，盡可能的維護社會公眾的利益，但實踐中，因投保人與保險人信息不對等，保險人可能利用優(yōu)勢地位免除自己責任從而損害投保人應得的利益，引起社會糾紛，浪費司法成本。本文先分析提示說明義務的國內(nèi)外研究背景及出現(xiàn)的原因；然后對說明對象免責條款進行了梳理；最后對履行免責條款的提示說明義務的主體，時間，標準，說明程度，以及說明的方式作了詳細的闡釋，借此說明保險人的提示說明義務的存在是為了保障投保人的意思自治，督促保險人合理履行義務，平衡雙方利益，減少糾紛，希望本文能為司法實踐和保險實務提供一些切實可行的幫助。

關(guān)鍵詞：保險人；免責條款；提示說明義務

我國歷史發(fā)展的長河中并沒有保險制度，可以說，1995年頒布的《保險法》是我國保險法發(fā)展的開端。作為舶來品，我國確實借鑒了很多外國的規(guī)定和法律資源，我國的《保險法》也經(jīng)過了兩次修訂不斷的完善，完成了立法論層面的制度構(gòu)建，如何解決我國現(xiàn)實環(huán)境下保險法實施中的問題，要依靠保險法解釋論的成長。

一、問題的提出

（一）國內(nèi)外研究綜述

日本很注重維護消費者權(quán)益，如該國的《金融商品銷售法》和《消費者契約法》都體現(xiàn)了保護消費者利益的初衷，他們認為保險人以合理方式來履行說明義務是保險人天然的義務；德國學者普遍認為，保險人應當在投保人作出同意投保的承諾前，以書面告知的方式使投保人了解相關(guān)內(nèi)容；英國則在《1906年海上保險法》中確立最大誠信原則，此后最大誠信原則成為保險人說明義務的基礎(chǔ)；縱觀外國保險法的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，由于保險產(chǎn)品切實關(guān)乎消費者利益但又具有無法感知，質(zhì)檢的復雜性及投保人的非專業(yè)性，只靠市場自我調(diào)節(jié)的力量很難平衡保險人和投保人雙方的利益和權(quán)利義務，如何在保證保險市場交易效率的前提下，又維護“契約自由”，是立法的初衷。

基于“最大誠信原則”和“意思自治原則”，對保險人如何履行對免責條款的提示說明義務，我國的學者看法不一。如吉林大學的潘紅艷教授站在自己立場論證了免責條款說明義務應該的履行的方式，標準，程度等[1]；西北政法大學的馬寧副教授則指出，過度理想化的設(shè)計已被實踐證明是失敗的，立法應廢止實質(zhì)性的的明確說明義務，代以形式化的信息提供服務[2]。

（二）提示說明義務在我國的發(fā)展

從保險法條文的第17條可以看出，從文義解釋的角度條款要求保險人在說明時要做到明確說明，未能進行明確說明即相當于義務人未履行說明義務[3]。之后最高院出臺保險法司法解釋二，其中第十一條便規(guī)定了提示和明確說明義務應如何履行，這在一定程度上給保險實踐中的問題一些理論上的指引，提示義務具有指引性，說明義務才是才是核心，我們需要在平衡雙方利益的立法初衷的基礎(chǔ)上把有關(guān)免責條款的提示說明義務的法律解釋及適用分析清楚，才能為保險當事人提供確切的引導，節(jié)約解決社會糾紛的成本，同時推動保險行業(yè)的不斷發(fā)展。

二、提示說明義務的法理基礎(chǔ)

（一）公序良俗原則

保險業(yè)就是為了防范風險盡可能保障公民的利益而生的，國家對保險業(yè)也實行的是較深程度的監(jiān)管，以維護社會公共利益和公共秩序，公序良俗原則同時也要求雙方當事人都遵守社會公德和善良風俗，不損人利己。保險人盡到對免責條款的提示與說明的義務，體現(xiàn)出了對投保人利益的尊重和對公序良俗的維護。

（二）最大誠信原則

英國1766年曼斯菲爾德的Carter v.Boehm 案是保險法領(lǐng)域最早運用誠實信用原則的開端，之后英國的《海上保險法》便規(guī)定了最大誠信原則[4]；當然我國的保險法中也有誠信原則的體現(xiàn)，由于保險活動具有不確定的風險和賠付風險，所以要求當事人要講誠信，恪守諾言，以誠相待，善意從事，嚴格履行自己的義務。對投保人而言，表現(xiàn)在訂立合同時應當將有關(guān)真實情況如實向保險人告知；對保險人而言，表現(xiàn)在訂立合同時應該將保險條款告知投保人，尤其是有關(guān)免除自己責任的條款。

（三）意思自治原則（避免信息不對稱）

基于提示說明義務的立法目的，溫世揚教授曾提出“真實合意說”，他認為合同要想成立，需要當事人的合意，對保險合同來說，要先“理解”然后“接受”，也就是說只有當事人雙方都已經(jīng)充分理解并在此基礎(chǔ)上作出愿意受其約束的意思表示，這時合同雙方才算達成了合意。所以，我們在立法上要求保險人有對合同條款加以說明的義務，目的是為了確保雙方意思表示已經(jīng)一致[5]。當然我們還要保護投保人的意思自治性，即他的知情權(quán)和選擇權(quán)。為了節(jié)約時間提高效率，現(xiàn)在的保險合同一般都是提前擬定好的，合同雙方存在著信息的不對稱，投保人實際上是喪失了一定的知情權(quán)和協(xié)商權(quán)的，保險人極易利用優(yōu)勢地位訂立一些晦澀艱深、復雜難懂的免責條款，投保人卻因為不具備專業(yè)知識不能準確理解條款，這在一定程度上也會阻礙投保人來選擇最適合自己的保險產(chǎn)品，恰恰是為了平衡雙方的信息和利益，并節(jié)約市場成本才使保險人承擔提示說明義務，因為只有在保障了投保人的知情權(quán)選擇權(quán)的情況下，投保人才能出于意思自治與平等自愿，雙方才能真正達成訂立保險合同的一致合意。

三、提示說明義務的履行對象——免責條款

學界對免責條款的范圍界定不一，有的認為是免除責任，責任除外等命名的條款；有的認為是限制自身承保的風險和對賠償責任限額的條款，并且限定保險標的，金額，期限的條款，有關(guān)免賠額，承保范圍的條款都在此列；有的則認為是散見于合同中限制或者免除保險責任的條款，是不包括承保的標的與風險、保證與條件等條款的。我認為對免責條款范圍的認定既應考慮投保人利益，也要兼顧保險人履行義務時的成本和效率，過于狹窄或?qū)挿憾疾豢扇。烁袷胶贤谋局杏嘘P(guān)冠以“除外責任”“免除責任”頭銜的段落中的免除保險人責任的條款，還應包括散見于合同中有關(guān)免賠率，免賠額，比例賠付，除外責任條款等全免或限縮保險人責任的條款。由于保險的存在就是為了分擔某類特殊風險，不同風險由不同的保險類別承保，所以我認為規(guī)定風險承保范圍的條款不應在免責條款之列；此外根據(jù)體系解釋，因?qū)Ψ竭`反法定或約定義務可解除合同的保證與條件等條款事實上已受合同法有關(guān)解除權(quán)的規(guī)制，也不應再列入免責條款。我國實踐中存在的一個問題便是保險合同中對免責條款的編排不合理，在專門有關(guān)免責條款的段落中可能有關(guān)于承保范圍的并不屬于免除保險人責任的條款，在其他段落可能有一些雖然未被冠以“免責條款”名號，但實質(zhì)上卻會免除保險人的一些責任，損害投保人利益的一些條款，這極大的損害了雙方交易的效率，對投保人而言使其知情權(quán)選擇權(quán)受到一定程度的損害，對保險人而言保險人交易成本也增加，盡快完善合同的編排和格式，會使保險業(yè)更好更快的發(fā)展。

四、提示說明義務的履行主體和履行時間

保險法規(guī)定保險人要盡到提示說明義務，而保險人作為擬制的法人主體，對現(xiàn)實義務的履行還是要精確到自然人身上，所以我認為，對免責條款提示說明義務的履行主體包括：保險代理人，保險經(jīng)紀人和保險銷售從業(yè)人員。

根據(jù)保險法的規(guī)定，保險人應“在訂立合同時”向投保人作出明確說明，從文義解釋我們可以得知，保險法將義務履行的時間明確為合同成立之前。實踐中，有人認為如果能證明保險人在訂立合同后確實通過保險單或其他方式對免責條款作出提示說明，也算是履行了提示說明義務，我個人不同意這樣的看法。我們根據(jù)立法目的可以探知，提示說明時間應為合同成立前，目的是在于確保投保人在知曉保險合同內(nèi)容，且對免責條款作出準確理解和知曉相應后果的前提下簽訂了合同，旨在保護投保人的意思自治，如果在訂立合同之后投保人才知曉條款內(nèi)容，即使他對相關(guān)條款表示認可，也失去了制度設(shè)計的初衷。所以我認為保險人的履行時間應為合同訂立前。

并且有關(guān)人壽保險的訂立中，往往有一個“猶豫期”，（猶豫期制度也稱冷靜觀察期制度，就是在某些格式合同生效前，法律有強制的規(guī)定，使合同相對方在一定時限內(nèi)認真權(quán)衡交易的條件，也就是說在這期間內(nèi)投保人有反悔權(quán)[6]。）猶豫期實際是為了督促投保人自己審慎注意，認真理解條款含義，如果投保人在該期間并未退保，是否意味著其已經(jīng)完全理解合同內(nèi)容了？我認為并不能作此種解釋，原因在于，為了避免保險人將自己的提示說明義務和風險都利用此期間轉(zhuǎn)移給投保人，使雙方利益杠桿嚴重傾斜，我們不能作此解釋，我國審判實踐中對此往往也持否定態(tài)度。

五、提示說明義務的履行標準和說明程度

在實踐中，保險人提供的保險合同往往設(shè)立“免責條款”部分，并且確實將字體放大加粗，以此來證明自己已經(jīng)履行了提示說明義務，但是散落在整個合同條款中的細枝末節(jié)的地方也會有一些隱蔽性迷惑性的條款，保險人又該如何做到提示說明呢；保險法第17條規(guī)定要以口頭或書面的形式作明確說明，而實踐中保險業(yè)務員水平參差不齊，口頭上是否能夠做出明確說明難以確定，如何界定保險人確實已履行義務是個難題。實踐審判中南京法院認為，不能僅憑保險單正本上的有關(guān)險種及明示告知條款來證明保險人已經(jīng)履行了法定的說明義務[7]，浙江慈溪市法院則認為，投保人在投保單上簽名確認保險人已向其作出了明確說明，其已充分理解，在保險單或保險確認函上又再次簽名確認了，據(jù)此可以證實保險人對說明義務已經(jīng)履行[8]。我認為由于提示說明義務的法定性和主動性，提示義務的履行不能只以放大加黑字體為唯一標準，口頭的主動提示也具有必要性，保險人可以作出讓投保人認真研讀的口頭提醒，并對條款內(nèi)容作出書面輔以口頭的明確的說明解釋，這才算是良好的履行，才能保障投保人的知情權(quán)和選擇權(quán)，實現(xiàn)意思自治。

學界對提示說明義務的判斷標準有不同理解，主要是形式說與實質(zhì)說，主觀說與客觀說，通說是主觀說與客觀說[9]。主觀說站在保險人的角度，認為只要保險人在訂立合同時覺得已經(jīng)對免責條款相關(guān)內(nèi)容向投保人進行了適當合理的解釋，就算保險人已經(jīng)履行了說明義務；而客觀說則站在投保人立場上，認為投保人理解了才算保險人履行了義務。為了不增添保險人成本負擔同時又能維護投保人的弱勢地位，綜合以上討論以及最高法司法解釋二中的規(guī)定，我認為實踐中，對是否履行提示說明義務判斷的標準應以達到常人能夠理解為最低限度，同時還要兼顧投保人的投保經(jīng)驗來作個別解釋。不同的投保人因受教育水平和投保次數(shù)的不同對保險合同的理解是不同的，為了達到所謂的公平，在這類案件中，我們應當了解投保人的投保經(jīng)驗來作為我們判斷的一種依據(jù)。如果在投保人在首次與保險人訂立保險合同時，保險人已經(jīng)就免責條款的內(nèi)容及含義向投保人明確說明了，在第二次或多次訂立相同合同時，我認為可以視為提示說明義務已被履行。實務中廣東省高級人民法院《關(guān)于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》（粵高法發(fā)（2011）44號2011年9月2日印發(fā)）第9條第3款就有此類似規(guī)定“投保人或被保險人就同一保險標的、同一險種向同一保險人再次或多次投保，且有證據(jù)證明保險人曾經(jīng)履行過明確說明義務，被保險人以本次投保人保險人未履行明確說明義務為由主張保險人責任免除條款無效的，人民法院不予支持?！?/p>

六、提示說明義務的履行方式

司法解釋規(guī)定的提示義務是“足以引起投保人注意的”，不論文字還是符號或其他方式，需要以明顯標志作出提示；而說明義務則要求“常人能夠理解”，形式則可以書面或者口頭?，F(xiàn)實中，保險人往往采用加粗，放大字體的效果來提示投保人注意某些條款，并印制一些“我對合同條款內(nèi)容已充分了解，同意訂立合同”的說明，保險人認為投保人的簽字可以證明自己已履行說明義務，但實踐中投保人的簽訂過程往往是在保險銷售人員的引導或者是“誘導”下進行的，簽字并不能表示他對條款內(nèi)容已經(jīng)理解，，已經(jīng)按自己真實的意思表示訂立了合同。有些保險公司會讓投保人抄寫相關(guān)免責條款內(nèi)容并簽名，在抄寫的過程中，投保人會對免責條款的內(nèi)容進行加深印象和理解，如果不懂會有更大的可能性主動詢問保險人，這樣更能證明保險人確已履行義務[10]。

我認為提示義務上，保險人為了提請投保人注意免責條款的存在，可以采用加粗放大的文字方式，但是也應輔以口頭上的提醒注意；對于說明義務，因為保險銷售人員和投保人的文化認知等水平都參差不齊，對免責條款采用書面解釋說明的方式更為審慎和統(tǒng)一，但因投保人投保經(jīng)驗和文化水平的差異，可以根據(jù)投保人的不同現(xiàn)實情況輔以適當?shù)目陬^上的解釋說明，目的都是為了使投保人明確該條款的內(nèi)容和后果；可以讓投保人在相關(guān)免責條款文字后進行簽字確認，以防以后出現(xiàn)糾紛時舉證不能；現(xiàn)在通行的做法是最后再簽一個聲明，如“保險人已將對應的條款內(nèi)容，免賠率，免賠額……作了明確說明，本人已明確理解”。其實在科技發(fā)展的今天，我們完全可以在訂立合同過程中采用錄音的方式，這樣便于以后的舉證質(zhì)證，這樣既可以督促保險人認真履行自身的提示說明義務，不誤導欺騙投保人，還可以還原訂立保險合同時的情景，固定證據(jù)，促使保險行業(yè)引入更高的行業(yè)標準和用人標準，推動保險業(yè)發(fā)展。

七、結(jié)語

我國司法實踐中對履行義務的認定偏重于形式標準，因為簽字聲明取證方便，但證據(jù)的效力卻值得法官認真考量，在我國已有的立法基礎(chǔ)上，通過解釋論的研究，從提示說明義務的立法目的出發(fā)，如何更好的保護投保人的意思自治，平衡雙方利益實現(xiàn)公平是我們不懈的追求，在衡平的角度下明確保險人履行提示說明義務的時間，標準，方式將給司法審判帶來重要的引導，希望學術(shù)界能夠進一步爭論探索來規(guī)范，使保險業(yè)更好的發(fā)展，社會更穩(wěn)定和諧。

參考文獻：

[1]潘紅艷：“論保險人的免責條款明確說明義務--以對保險行業(yè)的實踐考察為基礎(chǔ)”，《當代法學》2013年第2期，第95頁.

[2]馬寧：“保險人明確說明義務批判”，《法學研究》2015年第3期，第102-119頁.

[3]梁鵬：《保險人抗辯限制研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第179頁.

[4]《海上保險法》第17條，“海上保險合同是建立在最大誠信基礎(chǔ)上的合同，如果任何一方不遵守最大誠信，他方可以撤銷該合同.

[5]溫世揚：“保險人訂約說明義務之我見”，《河北法學》2001年第2期，第16頁.

[6]曹興權(quán)：《保險締約信息義務制度研究》，中國檢察出版社2004版，第247頁.

[7]中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司南京市江寧支公司訴張財旺財產(chǎn)保險合同糾紛案，參見南京市中級人民法院（2005）寧民二終字第467號民事判決書.

[8]韓雪娥訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司慈溪支公司保險合同糾紛案，參見浙江省慈溪市人民法院（2009）甬慈商初字第3693號民事判決書.

[9]于海純：“保險人說明義務程度標準研究”，《保險研究》2008年第1期，第79頁.

[10]潘紅艷：“論保險人的免責條款明確說明義務--以對保險行業(yè)的實踐考察為基礎(chǔ)”，《當代法學》2013年第2期，第96頁.