印 偉

（1.南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210023；2.南京旅游職業(yè)學(xué)院旅游管理學(xué)院，江蘇南京 211100）

20世紀(jì)90年中期，旅游市場上相繼出現(xiàn)被稱之為“零負(fù)團(tuán)費”的包價旅游產(chǎn)品經(jīng)營模式。在“零負(fù)團(tuán)費”經(jīng)營模式下，組團(tuán)社低價招徠旅游者，地接社從購物或自費項目的銷售回扣中獲得收益，其中又以購物為盛。在“零負(fù)團(tuán)費”模式下，旅行社以不合理的低價安排旅游線路，通過安排購物或自費項目獲取回扣一度成為旅行社行業(yè)的主流經(jīng)營模式，并且還在不斷被復(fù)制或異化，對旅行社行業(yè)的健康發(fā)展造成了極大的損害。在“零負(fù)團(tuán)費”背景下，茶葉向來是旅行社推薦的重要旅游商品，因此以茶葉市場為例研究旅行社購物傭金的法律治理具有參考意義和價值。

1 回扣與傭金：合理性與合法性的沖突

旅行社購物傭金與回扣在形式上具有相似性，但是存在本質(zhì)的差異。鑒于市場經(jīng)濟是競爭性經(jīng)濟，而回扣體現(xiàn)的是一種不正當(dāng)?shù)母偁幁h(huán)境，因此必然破壞了公平競爭的市場交易秩序，而且還導(dǎo)致了國家稅收的流失。就茶葉市場而言，茶葉是名副其實的國飲，貫穿著整個中國傳統(tǒng)文化，但是由于低價團(tuán)和回扣形式的存在，導(dǎo)致在旅游購物市場上的茶葉低價競爭惡劣，茶葉品質(zhì)低下，損害了旅游者的合法權(quán)益，同時也不利于中華茶文化的傳播?！堵糜畏ā返?5條規(guī)定的“并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當(dāng)利益”也在法條上體現(xiàn)了旅行社收取回扣是一種違法行為。

傭金與回扣存在根本的差異，傭金對于產(chǎn)銷順暢銜接、繁榮市場經(jīng)濟是有益的?！堵眯猩鐥l例》第2條第二款明確規(guī)定，旅行社是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動，為旅游者提供相關(guān)旅游服務(wù)的企業(yè)法人。從該規(guī)定可以看出，旅行社的作用類似于中間人，旅行社提供的旅游服務(wù)主要是依靠旅行社和景區(qū)、交通、住宿、餐飲、購物等履行輔助人共同完成的，因此在法理上可以收取傭金。但是，“零負(fù)團(tuán)費”經(jīng)營模式的出發(fā)點就是為了獲取傭金這種利益，正是這種傭金收入的驅(qū)使，旅行社才會繼續(xù)以成本價或低于成本價組織、招徠、接待旅游者，導(dǎo)游才會將旅游者購物作為導(dǎo)游服務(wù)中的重要內(nèi)容?！堵糜畏ā芬环矫鏇]有禁止旅行社和導(dǎo)游收取傭金，因為立法者可能考慮旅行社畢竟為購物經(jīng)營者提供了事實上的利益，收取傭金具有一定的合理性，同時也符合意思自治的市場經(jīng)濟精神，對于茶葉購物而言，還可以彰顯中國傳統(tǒng)文化自信，但是另一方面也沒有明確規(guī)定旅行社和導(dǎo)游可以收取傭金，立法者可能也顧慮到旅游傭金會變異形成回扣等不正當(dāng)利益，反而會破壞旅游購物市場公平競爭的秩序，這也反映了合理性與合法性之間的沖突。

2 傭金制度合法化：旅行社購物傭金法律治理的困境

在法理上，旅行社是否屬于居間人是傭金制度合法化的前提。在旅游活動過程中，旅游者與旅行社之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是旅游法律關(guān)系的核心，其他經(jīng)營者都是旅行社的履行輔助人，按照旅行社與其簽訂的委托合同完成相應(yīng)的旅游輔助服務(wù)，屬于《合同法》第65條規(guī)定的向第三人履行債務(wù)的情形。按照該條款規(guī)定，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，因此如果旅游購物店不提供合同約定的購物服務(wù)或者購物服務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)由旅行社向旅游者承擔(dān)違約責(zé)任。《旅游法》第71條也明確規(guī)定，由于地接社、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償。就居間合同而言，居間人是獨立于委托人和對方當(dāng)事人之外的，只負(fù)責(zé)報告訂立合同的機會或提供媒介服務(wù)，如果一方不向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)或履行有瑕疵的，居間人并不承擔(dān)法律責(zé)任。在旅游者、旅行社和履行輔助人的法律關(guān)系中，旅行社并非處于居間人的地位，而是整個旅游活動中的組織者和實施者，承擔(dān)相應(yīng)的合同權(quán)利和義務(wù)，否則《旅游法》規(guī)定旅行社承擔(dān)對旅游者的違約或侵權(quán)責(zé)任就失去了法理依據(jù)，并且與《旅游法》的法律適用形成沖突，破壞《旅游法》的法律權(quán)威。

基于上述緣由，旅游購物傭金收取入法具有法理障礙，然而法律也不能背離現(xiàn)實，傭金在旅游交易市場中的現(xiàn)實合理性應(yīng)當(dāng)首先得到尊重和肯定，尤其在茶葉市場上如果實現(xiàn)傭金制度合法化，勢必形成良幣驅(qū)逐劣幣的市場環(huán)境，茶葉品質(zhì)會有顯著提升，滿足旅游者對茶葉品質(zhì)的美好期待，但又必須要在立法的法理和技術(shù)上解決這一問題，這也正是法律治理的困境所在。

3 確立旅游者反悔權(quán)：傭金規(guī)范困境的法律回應(yīng)

國家旅游局在2002年印發(fā)的《整頓規(guī)范旅游市場重大措施》首次明確指出，在我國建立公開合法的傭金收授制度。隨后，北京、上海、海南等地在地方立法中貫徹落實了該調(diào)控思路，規(guī)定旅行社依法收取傭金的權(quán)利，然而并沒有取得預(yù)期的效果。就法理而言，此規(guī)定的主要作用在于督促旅行社、導(dǎo)游遵守《反不正當(dāng)競爭法》，依法納稅、但是由于收取行為合法，反而為旅行社公開收取不合理費用提供了便利。當(dāng)旅行社購物傭金的法律治理遇到困境，可以變換一種新的治理路徑，間接回應(yīng)旅游傭金制度的合理存在，而確認(rèn)旅游者反悔權(quán)是當(dāng)前最佳的變換法律治理路徑。

在消費者權(quán)益保護(hù)方面，西方發(fā)達(dá)國家一般都在立法上通過確立消費者反悔權(quán)來保障消費者合法權(quán)益。這種法律制度賦予消費者在一定期限內(nèi)可以無理由單方面撤銷合同，不用承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這種權(quán)利往往適用于消費者非現(xiàn)場消費或者缺乏理性判斷的沖動消費情形，而消費者之所以能夠在這些情形中行使反悔權(quán)，主要是因為經(jīng)營者與消費者之間信息嚴(yán)重不對稱情況的客觀存在。在“零負(fù)團(tuán)費”經(jīng)營模式下，旅游者在茶葉市場上往往會受到低價誘惑，購買質(zhì)價不相符的茶葉，從而影響品茶效果，產(chǎn)生悔意。因此，在《旅游法》新一輪修訂過程中，可以考慮將旅游者的反悔權(quán)法定化，賦予旅游者思考購買旅游商品是否理性的反悔權(quán)，在一定期限內(nèi)可以撤銷旅游購買合同，這就彌補了旅游者在信息獲取和購買決策方面的弱勢地位，并間接地促使旅行社規(guī)范地提供購物場所，最為重要的是可以回避旅游傭金合理與合法的糾結(jié)困境。

《旅游法》第35條第三款規(guī)定，旅行社未經(jīng)旅游者同意指定購物場所，旅游者有權(quán)要求旅行社為其購買的商品辦理退貨并先行墊付退貨貨款。該規(guī)定實質(zhì)上已經(jīng)賦予了旅游者的反悔權(quán)，只不過此時旅游者行使反悔權(quán)需要具備《旅游法》第35條第一、二款條件的成立。為突出旅游者購物的反悔權(quán)，可以借鑒我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第25條第一款關(guān)于無理由退貨的規(guī)定，將35條第三款旅游者的反悔權(quán)變通為：旅游者在旅行社提供的場所購買商品的，有權(quán)在旅游行程結(jié)束后7日內(nèi)，要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款。當(dāng)然，規(guī)定旅行社的“無理由退貨”義務(wù)可能過于苛刻，在實踐中會加重旅行社的經(jīng)營負(fù)擔(dān)，但是該規(guī)定畢竟是為了杜絕旅行社以“不合理低價”組團(tuán)，欺詐旅游者，并通過購物獲取不正當(dāng)利益的行為，這與一般反悔權(quán)確立的即使商品完好也可以無理由退貨制度具有明顯的區(qū)別。因此，在立法上確立旅游者反悔權(quán)，不會導(dǎo)致旅行社和旅游者權(quán)利義務(wù)的失衡，更不會破壞旅行社與旅游者之間穩(wěn)定的旅游法律關(guān)系，相反可以讓旅游者拋卻旅游商品的選擇顧慮，再也不會考慮茶葉的品質(zhì)真?zhèn)魏蛢r格是否合理，刺激旅游者購買茶葉的欲望，重建對茶葉市場的信心。同時，旅行社、導(dǎo)游以及購物店也無需誘導(dǎo)旅游者購買茶葉，而將關(guān)注點放在提升茶葉以及茶葉購買服務(wù)的質(zhì)量上，營造誠信的茶葉市場消費氛圍。當(dāng)然，在立法上確立旅游者的反悔權(quán)，意在保護(hù)善意、誠信、文明旅游者的合理利益訴求，如果旅游者濫用自己的反悔權(quán)，這也會侵犯旅行社的合法權(quán)益，因此旅游者行使反悔權(quán)也需要遵循民法上的誠實信用的原則。