徐澤平

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430000

一、國際貨物買賣合同預(yù)期違約制度的相關(guān)理論

(一)預(yù)期違約的概念與起源

預(yù)期違約，又稱之為先行違約。包括明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約兩種。明示預(yù)期違約是指在合同履行期屆滿之前，一方當(dāng)事人明確地向合同對(duì)方表示他將不履行合同義務(wù)的法律事實(shí)；而所謂默示預(yù)期違約則是指在合同履行期屆滿之前，一方當(dāng)事人以其行為向合同的對(duì)方表示其將不履行合同義務(wù)的法律事實(shí)。這一術(shù)語最早來源于1846年索特訴斯通案的判例，是英美合同法中特有的制度。①

(二)預(yù)期違約的特點(diǎn)

無論是明示預(yù)期違約還是默示預(yù)期違約，都屬于在履行期前毀約，而不是在履行期限到來之后的違約，因此其特點(diǎn)可以概括為以下幾點(diǎn)：

1.預(yù)期違約是可能性違約。預(yù)期違約所針對(duì)的并非一個(gè)確鑿無誤的事實(shí)，而是一個(gè)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)。這也是預(yù)期違約與實(shí)際違約最大的差異。在國際貨物買賣合同中，實(shí)際違約表明對(duì)方的行為已然違反了合同中的約定，而預(yù)期違約則是對(duì)方的語言或行為表現(xiàn)出有極大的違約可能性，而其是否真的會(huì)違約則具有不確定性②。在這種情況下，為了保護(hù)當(dāng)事方利益，使其免受后期損害，可以運(yùn)用預(yù)期違約。

2.預(yù)期違約侵害的是期待權(quán)。由于預(yù)期違約發(fā)生在履行期到來前，所以此時(shí)當(dāng)事一方無權(quán)對(duì)預(yù)期違約方要求履行合同所規(guī)定的義務(wù)，換而言之，預(yù)期違約并未對(duì)實(shí)際權(quán)利造成侵害，而是損害了當(dāng)事方的期待權(quán)。

3.預(yù)期違約的救濟(jì)方式具有可選擇性。當(dāng)預(yù)期違約發(fā)生時(shí)，受害方可以選擇不同的救濟(jì)方式，他們可以選擇接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，中止履行義務(wù)或立即解除合同，并可以要求對(duì)方賠償損失。也可以選擇不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，待履行期限到來之后，要求對(duì)方實(shí)際履行。如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任。但是需要注意的是，在默示毀約中，受害方在解除合同前應(yīng)首先通知對(duì)方，要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔(dān)保。只有在必要的情況下才可以中止履行合同。但是如果對(duì)方在收到通知后的合理期限內(nèi)未提供充分保證，則默示預(yù)期違約轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約，受害方有權(quán)選擇相應(yīng)的救濟(jì)措施。③

4.預(yù)期違約制度以誠實(shí)守信原則、效率原則及公平原則為基礎(chǔ)。在預(yù)期違約制度中，充分體現(xiàn)了合同法里的誠實(shí)守信原則、效率原則及公平原則。首先，在合同履行中，當(dāng)事雙方應(yīng)當(dāng)秉承著誠實(shí)守信的原則，而當(dāng)一方語言或行為表示不履行時(shí)，則對(duì)方有利于相信其履行信用值得懷疑，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用預(yù)期違約制度。同時(shí)，預(yù)期違約制度允許受害方提前解除合同，請(qǐng)求賠償，而無需一直等到合同履行期限到來再提出賠償要求，縮短了合同解除所需時(shí)間，體現(xiàn)了效率原則。同時(shí)，預(yù)期違約制度要求在明示毀約中違約方必須存在確切的不履行合同意思表示，而在默示毀約中，必須是在受害方予以通知不回應(yīng)的前提下才能解除合同，既保護(hù)了受害方的權(quán)利，同時(shí)也給予違約方足夠的考慮空間，體現(xiàn)出公平原則。

(三)國際貨物買賣合同預(yù)期違約制度的構(gòu)成要件

毫無疑問，預(yù)期違約制度不可能在任何國際貨物買賣合同中隨意使用，必須滿足一定的構(gòu)成要件，在目前的學(xué)術(shù)論文中，對(duì)構(gòu)成要件有不同的看法，在綜合《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第七十條和第七十一條的相關(guān)規(guī)定后后，我認(rèn)為構(gòu)成要件有如下幾條：

1.時(shí)間要件，預(yù)期違約的時(shí)間區(qū)間在合同訂立之后，履約期限之前。④預(yù)期違約的定義就是指的是發(fā)生在合同履行期到來前的可能違約，因此，只有在這個(gè)期限內(nèi)當(dāng)事方做出了不履行的意思表示，才可以認(rèn)定構(gòu)成預(yù)期違約。

2.不履行意思表示必須具體明確。只有在一方明確正式表明自己不履行合同規(guī)定的義務(wù)時(shí)，才可以構(gòu)成預(yù)期違約，如果對(duì)方措辭含糊，甚至或者是在開玩笑的情況下，就將其定性為預(yù)期違約，則有違公平原則，同時(shí)會(huì)造成預(yù)期違約制度的濫用。

3.必須是對(duì)重大義務(wù)的不履行。在一項(xiàng)合同中，可能會(huì)給當(dāng)事人雙方設(shè)立諸多的義務(wù)，其中一些義務(wù)是根本性的，不履行會(huì)對(duì)對(duì)方造成巨大的損失，例如國際貨物買賣合同中的交付貨物的義務(wù)，而有些義務(wù)則顯得無關(guān)緊要，如果非重要義務(wù)的不履行就構(gòu)成預(yù)期違約，從而導(dǎo)致整個(gè)合同的解除，那么勢(shì)必會(huì)造成合同履行的混亂。因此，只有在重大義務(wù)不履行，造成根本違約的情況下，才應(yīng)該構(gòu)成預(yù)期違約。

二、國際貨物買賣合同預(yù)期違約制度的優(yōu)缺點(diǎn)評(píng)析

(一)優(yōu)點(diǎn)

一項(xiàng)制度的制定與運(yùn)用必然因?yàn)槠淠軌虬l(fā)揮有效的作用，而預(yù)期違約制度在國際貨物買賣合同中，也的確做出了很大的貢獻(xiàn)。

1.救濟(jì)手段多樣化，給予權(quán)利方充分選擇權(quán)

在國際貨物買賣中，由于貨物需要跨國運(yùn)輸，因此雙方所簽訂的合同會(huì)有較長(zhǎng)的履行期限，同時(shí)需要履行較為復(fù)雜的程序，如繳納各類保險(xiǎn)以及提單等。在這一前提下，合同履行過程中的情況所可能發(fā)生的變化也會(huì)增多。因此，當(dāng)合同一方由于某種原因在履行期到來前向?qū)Ψ阶龀霾宦男械囊馑急硎緯r(shí)，僅能明確代表現(xiàn)階段其不具備履約的能力，而至于在做出意思表示到合同期限屆滿之間這段時(shí)間是否會(huì)重新獲得履約能力，則存在著不確定性。此時(shí)，出于誠實(shí)守信原則和保護(hù)權(quán)利方權(quán)益的考量，法律允許權(quán)利方以預(yù)期違約中止履行義務(wù)或立刻解除合同。但是如上文所述，國際貨物買賣具有周期長(zhǎng)、程序復(fù)雜等特點(diǎn)，而且義務(wù)方最終是否無法履約尚且未能確定?；诖?，法律如果強(qiáng)制要求權(quán)利方在提出預(yù)期違約后立刻中止履行義務(wù)或解除合同，可能會(huì)造成雙方的損失，顯然是很不合理的。因此，在《公約》的七十一條中，使用的字眼為“可以”而非是“必須”，這就給予權(quán)利方足夠的選擇空間，當(dāng)權(quán)利方為買方，其可以根據(jù)自身所需貨物的性質(zhì)、銷售行情等可變情況進(jìn)行抉擇；當(dāng)權(quán)利方為賣方時(shí)，其可以根據(jù)對(duì)對(duì)方經(jīng)濟(jì)情況的評(píng)估是采用預(yù)期違約直接救濟(jì)，還是等預(yù)期違約在履行期限到來后轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約再清求賠償，充分體現(xiàn)對(duì)權(quán)利方意思自治的尊重。

2.縮短合同期間，減少權(quán)利方損失

根據(jù)《公約》規(guī)定，實(shí)際違約必須在合同期限屆滿后才可以提出，而正如前文所述，在國際貨物買賣中，貨物的價(jià)值會(huì)隨著時(shí)間和當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)變化會(huì)發(fā)生改變。當(dāng)一方做出不履約的意思表示時(shí)，預(yù)期違約制度的存在，可以縮短合同的期間，使得另一方面及時(shí)解除合同與其他方訂立新的買賣合同，而不必等到該合同期滿后再另行締約，最大程度減少了損失。舉例說明，在2008年6月，中國的某甲公司向國外某乙公司出售鋼材，約定：最遲裝船時(shí)間為2008年9月5日，買方以信用證方式付款，價(jià)格條款是CFR。合同簽訂后，乙公司依約開立了信用證，甲公司根據(jù)合同約定備妥貨物運(yùn)抵港口。但在裝船日前乙公司以經(jīng)濟(jì)狀況不佳為由數(shù)次要求甲公司延期裝船，最終雙方達(dá)成一致延期發(fā)貨。隨后全球經(jīng)濟(jì)危機(jī)發(fā)生，該貨物價(jià)格大幅下跌，乙公司要求在貨物降價(jià)的情況下才能修改信用證。雙方談判一直持續(xù)到2008年11月底，此間貨物市場(chǎng)價(jià)格下降60%。甲公司宣告解除合同，依法將貨物轉(zhuǎn)售后向乙公司提出索賠。但乙公司認(rèn)為合同約定的價(jià)格條款是CFR，甲公司作為賣方應(yīng)租船訂艙裝運(yùn)貨物，因貨物未交付導(dǎo)致的損失由甲公司自行承擔(dān)。但甲公司認(rèn)為乙公司構(gòu)成預(yù)期違約，甲公司中止履行合同合法。在此案中可以看出，甲方的貨物價(jià)值才持續(xù)下跌，如果延期到合同期限屆滿，毫無疑問甲方將蒙受更大的損失，而正是因?yàn)轭A(yù)期違約制度，使得甲方不僅可以從乙方處獲得損害賠償，也避免了因貨物價(jià)格繼續(xù)下跌帶來的損失。⑤

(二)缺點(diǎn)

由于國際貨物買賣近些年發(fā)展迅速，新的情況層出不窮，因此《公約》所規(guī)定的制度也并非能應(yīng)對(duì)所有狀況，存在著一些瑕疵。

1.判定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不合理

在《公約》第七十一條中規(guī)定，一方中止履行合同的標(biāo)準(zhǔn)在于另一方他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為顯示他將不履行其主要義務(wù)。也就是說只要滿足這兩點(diǎn)其中之一，一方就可以中止履行義務(wù)。這就出現(xiàn)了不合理之處。首先，該標(biāo)準(zhǔn)忽略了主觀性因素，即預(yù)期違約方的不履約意思表示是否真實(shí)，是否出于自愿。如果預(yù)期違約方因?qū)Ψ矫{迫或其他不可抗力因素導(dǎo)致的被迫做出不履約的意思表示，那么很顯然不能讓預(yù)期違約方承擔(dān)全部責(zé)任，而這一點(diǎn)卻沒有在公約中有所體現(xiàn)。其次，《公約》中的規(guī)定也沒有將特殊的合理情況納入標(biāo)準(zhǔn)考慮范圍內(nèi)。如合同自始無效，在這種情況下，如果按照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)排除了權(quán)利方的責(zé)任，而由預(yù)期違約方全額承擔(dān)損失，顯然違背了合同法中的公平原則。最后，對(duì)于何為“主要義務(wù)”，也沒有做出明確說明。在普遍情況下，主要義務(wù)很好判定，比如拒絕交付貨物、拒絕支付貨款等，但是面對(duì)特殊情況，對(duì)于主要義務(wù)的判定則值得思考，比如，雙方約定由賣方將貨物運(yùn)輸至買方所在地港口并卸貨，那么如果賣方已經(jīng)將貨物運(yùn)至指定地點(diǎn)卻拒絕卸貨，是否能認(rèn)定為拒絕履行主要義務(wù)？對(duì)此，很難根據(jù)公約規(guī)定進(jìn)行判斷。

2.中止履行義務(wù)的范圍不明確

《公約》第七十一條中的規(guī)定僅表明當(dāng)一方預(yù)期違約時(shí)，另一方有權(quán)中止履行義務(wù)。但是對(duì)于義務(wù)的范圍卻沒有做出明確的規(guī)定，這也導(dǎo)致了學(xué)界對(duì)范圍發(fā)生了爭(zhēng)議。例如，當(dāng)甲乙兩個(gè)公司訂立了貨物買賣合同，甲方先預(yù)付了一半的定金，而在合同履行過程中，甲方做出了明確不繼續(xù)履行交付剩余金額義務(wù)的意思表示，那么此時(shí)乙方可以中止履行義務(wù)，但此時(shí)乙方是可以中止交付所以貨物的義務(wù)還是中止交付一半貨物的義務(wù)，則無法確定。也就是說，守約方可以中止履行的義務(wù)和預(yù)期違約方不履行的義務(wù)缺乏必然的聯(lián)系，這就會(huì)造成在法院在裁定時(shí)認(rèn)定的困難。

3.通知時(shí)間規(guī)定的瑕疵

在《公約》第七十一條中，要求中止履約方須“立即通知”另一方，但是在第七十二條中，宣告無效的情況下，卻是在“時(shí)間許可”的情況下，才需要通知另一方，這樣的用語太過含糊籠統(tǒng)，沒有給出一個(gè)明確的時(shí)間范圍，這就給予了守約方極大的操作空間。按照誠實(shí)守信原則和公平原則，當(dāng)合同一方的行為表明合同期待的利益已經(jīng)沒有獲取的可能，那么守約方無須再通知另一方。但是從商業(yè)角度考慮，守約方卻可能出于自身利益考量而濫用此條款，從而損害違約方的合法利益。⑥

4.中途停運(yùn)情況的規(guī)定缺失

在國際貨物買賣的大多數(shù)情況下，參與者不僅有買方和賣方，還有承運(yùn)人。承運(yùn)人在買賣中一般只負(fù)責(zé)貨物的運(yùn)輸而對(duì)合同的具體內(nèi)容無須知曉。那么當(dāng)在貨物運(yùn)輸過程中，一方做出不履行的意思表示時(shí)，另一方提出中止履行義務(wù)或宣告合同無效，并向承運(yùn)人發(fā)出停止運(yùn)輸?shù)闹噶顣r(shí)，承運(yùn)人在不知情的狀態(tài)下如何判定對(duì)方指令的真實(shí)性和有效性，以及在停運(yùn)后如果最終法院或仲裁機(jī)構(gòu)判定未構(gòu)成預(yù)期違約，那么造成的損失承運(yùn)人是否應(yīng)該承擔(dān)，這些問題都應(yīng)當(dāng)納入《公約》考慮的范圍內(nèi)。

三、針對(duì)國際貨物買賣合同預(yù)期違約制度缺陷的完善建議

對(duì)于如何完善《公約》中預(yù)期違約制度，在參考了眾多專家學(xué)者的觀點(diǎn)后，結(jié)合自身對(duì)這一制度的分析和理解，我總結(jié)出以下幾點(diǎn)建議：

(一)針對(duì)標(biāo)準(zhǔn)不合理問題，根據(jù)最終結(jié)果判定

在一般情況的理解下，所謂的主要義務(wù)就是實(shí)質(zhì)性義務(wù)，但是因?yàn)樵凇豆s》中并沒有具體詳細(xì)的說明。那么在這種情況下，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予法官足夠的自由裁量權(quán)和解釋權(quán)，即在具體案例中根據(jù)案情的不同給出實(shí)質(zhì)性義務(wù)不同的定義和解釋。例如在國際貨物買賣合同中約定，賣方須將貨物運(yùn)至買方倉庫方為履行義務(wù)完畢，而實(shí)際履行過程中賣方做出了僅把貨物運(yùn)送至買方所在地港口的意思表示。在這種情況下，如果買方倉庫就在所在地港口，那么我認(rèn)為可以視為賣方未作出不履行“主要義務(wù)”的意思表示，只是存在部分履行瑕疵，應(yīng)承擔(dān)一定的賠償。但是如果買方倉庫距離港口非常遙遠(yuǎn)，須要龐大復(fù)雜的運(yùn)輸工程，則視為作出不履行“主要義務(wù)”的意思表示，構(gòu)成預(yù)期違約。

(二)針對(duì)中止履行義務(wù)不明確問題，采用等比例原則

當(dāng)雙方訂立國際買賣合同時(shí)，其根本目的在于獲得盈利。如果守約方因?yàn)轭A(yù)期違約方部分義務(wù)未履行而因此中止履行所有義務(wù)，那么顯然給預(yù)期違約方造成了過大的損失，同時(shí)其自身也僅能彌補(bǔ)損失而無法獲得任何收益?；诖?，為了確保利益的最大化或者換而言之，損失的最小化，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用等比例原則，守約方中止履行的義務(wù)要與預(yù)期違約方不履行的義務(wù)相適應(yīng)，如上文所提到的買方僅交付一半定金情況下，賣方就應(yīng)該發(fā)出一半貨物，而中止履行另一半貨物的發(fā)貨義務(wù)。

(三)針對(duì)時(shí)間規(guī)定瑕疵問題，采用理性人標(biāo)準(zhǔn)及追責(zé)條款⑦

由于不同案情會(huì)面臨不同的情況，所以如果給“時(shí)間許可”中的時(shí)間一個(gè)固定期限顯然是不合理的。在很多不確定性標(biāo)準(zhǔn)判斷中，都會(huì)采用理性人標(biāo)準(zhǔn)，即由一個(gè)與行為人在年齡、智力等方面相似的人在相同情況下會(huì)如何做出選擇。那么針對(duì)“時(shí)間許可”中的模糊不清，法院同樣可以采用這樣的標(biāo)準(zhǔn)，由理性第三人根據(jù)案件具體情況給出在該案件中適當(dāng)?shù)脑S可時(shí)間。同時(shí)，為了防止守約方對(duì)權(quán)利的濫用，違背公平原則，可以在《公約》的預(yù)期違約制度中加入追責(zé)條款，一旦發(fā)現(xiàn)守約方存在濫用權(quán)利的行為，則給予其相應(yīng)的懲罰，從而確保條款的正常適用，并保護(hù)預(yù)期違約方的合法利益。

(四)針對(duì)中途停運(yùn)問題，服從賣方指令，但由賣方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

在這個(gè)問題上，我認(rèn)為承運(yùn)人就應(yīng)當(dāng)聽從指令，而風(fēng)險(xiǎn)則就由發(fā)出指令的一方，即賣方承擔(dān)。首先要明確的是，此處所指承運(yùn)人是指對(duì)具體情況不了解的承運(yùn)人。在現(xiàn)行條約下，承運(yùn)人可能要承擔(dān)的是停運(yùn)帶來的損失賠償風(fēng)險(xiǎn)。那么其實(shí)在交易中，承運(yùn)人并沒有介入買方和賣方的買賣關(guān)系，并且當(dāng)預(yù)期違約發(fā)生時(shí)，承運(yùn)人也無法判定具體情況，此時(shí)，由于承運(yùn)人是和賣方簽訂的貨物運(yùn)輸協(xié)議，那么當(dāng)締約方提出指令要求，最好的做法就是服從要求。而一旦因此造成損失，承運(yùn)人實(shí)質(zhì)上并沒有任何過失，完全可以視為買賣關(guān)系中的善意第三人，那么此時(shí)，責(zé)任理應(yīng)由賣方全權(quán)承擔(dān)。除此之外，這樣的規(guī)定也可以讓賣方更謹(jǐn)慎行使權(quán)利，同時(shí)承運(yùn)人在履行職責(zé)是也不必陷入兩難的境地，減少其不必要的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。

四、結(jié)語

在國際貨物買賣合同中，預(yù)期違約制度長(zhǎng)期保障著交易秩序的安全、減少損害、合理保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，雖然其中也存在著部分不足之處，但并不能掩蓋其價(jià)值。而隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的加速發(fā)展，預(yù)期違約制度也必將彌補(bǔ)瑕疵，進(jìn)一步完善，從而在國際貿(mào)易舞臺(tái)上發(fā)揮更為重要的作用。

[ 注 釋 ]

①吳志忠.論國際貨物買賣合同的預(yù)期違約制度[J].法學(xué)評(píng)論，2009(4)：78.

②Qiao，Liu.，Claiming damages upon an anticipatory breach：why should an acceptance be necessary?，Legal Studies，vol.25，2005.

③郭玉萍.論<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>中的預(yù)期違約制度[J].法學(xué)雜志，2009(4)：85.

④崔涵.論國際貨物買賣合同的預(yù)期違約及補(bǔ)救[J].經(jīng)濟(jì)縱橫，2003(8)：38.

⑤黃瓊.國際貿(mào)易中的預(yù)期違約案例[J].中國對(duì)外貿(mào)易，2012(6)：68.

⑥楊依楠.試論國際貨物買賣中的預(yù)期違約制度[J].法制與社會(huì)，2017(10)：11.

⑦王定力.<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>中預(yù)期違約制度的瑕疵分析與思考[J].社會(huì)科學(xué)家，2016(2)：115.