程 霽

蘇州大學(xué)法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000

《公司法》已經(jīng)經(jīng)由了多次修正，關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)已有詳盡規(guī)定，然而對于這三類群體在離任后的義務(wù)，法律制定卻依舊處于空白狀態(tài)。在市場經(jīng)濟(jì)愈加發(fā)達(dá)的今天，因為董監(jiān)高的離任而產(chǎn)生的糾紛矛盾時而能見，由此引發(fā)的爭論也是久延不絕。

我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了董監(jiān)高的在職時必須承擔(dān)的義務(wù)，但在其離任后，因曾經(jīng)的特殊身份與當(dāng)初在位的職能決定了董監(jiān)高必然在公司發(fā)展的各個方面都起著舉足輕重的作用，若不加以規(guī)制，這三類群體在離開公司之后，存在著侵犯公司權(quán)益的潛在風(fēng)險。因此，從法律角度對于董監(jiān)高的離任義務(wù)予以一定的約束是十分必要的。

一、董監(jiān)高離任義務(wù)的內(nèi)容

有學(xué)者將董監(jiān)高的離任義務(wù)定義為法益衡平原則①，即在不同的法益之間做出制衡、平等保護(hù)，在董監(jiān)高離任時的法益衡平，就是董監(jiān)高離職后自身求職、謀取發(fā)展的權(quán)益與公司經(jīng)營活動的利益之間的平衡。如果側(cè)重于保護(hù)董監(jiān)高的利益，因董監(jiān)高離任后仍可能對公司產(chǎn)生各種不確定影響，會使公司生產(chǎn)進(jìn)入進(jìn)退兩難的境地。但側(cè)重保護(hù)公司利益，又會對董監(jiān)高離任以后的自由發(fā)展產(chǎn)生不利作用，因此協(xié)同兩種法益，合理審慎地確立董監(jiān)高離任義務(wù)，是非常必要的。

(一)董監(jiān)高離任后的重要商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)

商業(yè)秘密，是指尚且沒有被大眾所知曉、又可使商業(yè)秘密的權(quán)利人獲取一定的物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)收益，性質(zhì)上較為實用并經(jīng)該秘密的權(quán)利人采取了不同形式的措施予以保護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，與企業(yè)在市場中的發(fā)展前景息息相關(guān)，有時企業(yè)的生存境況也受到商業(yè)秘密的牽制。董事、監(jiān)事、高級管理人員在任時，出于自身的特殊身份，理所應(yīng)當(dāng)對于公司的商業(yè)秘密擔(dān)負(fù)起保密義務(wù)，因公司的發(fā)展效益、由商業(yè)秘密而獲取的實際利益與自身的發(fā)展也息息相關(guān)。但在董監(jiān)高離任以后，公司的商業(yè)秘密的保護(hù)程度與自己關(guān)系的密切性有所減弱，所以其往往在商業(yè)秘密保護(hù)意識上有所放松。一旦董監(jiān)高肆意泄露原公司重要的商業(yè)秘密，極有可能對于原公司的權(quán)益造成無可估量的損害，影響到其正常的運(yùn)營。因此，對于董監(jiān)高在離任之后的一定期限內(nèi)，對其所知曉的商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)進(jìn)行一定的規(guī)制，是極其必要的。

(二)董監(jiān)高離任后的競業(yè)限制義務(wù)

從廣義上來說，競業(yè)限制義務(wù)由保密義務(wù)衍生而來，其宗旨也是徹底對于公司的商業(yè)秘密進(jìn)行完全的保護(hù)。在外國的司法實踐中，公司也經(jīng)常在董監(jiān)高離任之后與其簽訂一定的競業(yè)限制條約，與保密條約一起構(gòu)成對于商業(yè)秘密的雙重封鎖，達(dá)到對于商業(yè)秘密的最大程度的保護(hù)②。

但是否應(yīng)當(dāng)對于離任董監(jiān)高的一切競業(yè)行為都進(jìn)行限制，則不能一概而論。通說認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)限制所有競業(yè)業(yè)務(wù)，對于牽涉勞動者一般勞動權(quán)的競業(yè)行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)，而對于特殊勞動權(quán)的競業(yè)行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制③。一般勞動權(quán)，指向的是作為勞動者所持有的最基本的生產(chǎn)、勞作權(quán)利，它是憲法規(guī)定中基本人權(quán)之一，如果對于建立在此勞動權(quán)基礎(chǔ)上的競業(yè)行為也加以限制，甚至?xí)绊懙絼趧诱哒５膭趧?、工作，剝奪了其作為勞動者的地位，此舉無疑不夠合理。比如，一個電子通信專業(yè)的工作者，在某公司擔(dān)任過董事、監(jiān)事或者高級管理人員后，并不能要求其禁止進(jìn)入通信行業(yè)，因為從事一般的電子通信工作是他的勞動權(quán)力。但是應(yīng)當(dāng)對于涉及特殊勞動權(quán)的競業(yè)行為加以限制。特殊勞動權(quán)，是特殊法律部門加以特別規(guī)定的勞動權(quán)利。對于牽涉特殊勞動權(quán)的競業(yè)限制要求，實則是在特定的時間、地域和領(lǐng)域內(nèi)，禁止董監(jiān)高以代營或者自營與原任職公司同類或相似的業(yè)務(wù)。因此此舉不同程度上限制了董監(jiān)高的經(jīng)營活動自主權(quán)，是對于勞動權(quán)益某種程度上的損害，所以在國外諸多國家，公司如要求董事等雇員離開公司后仍要為一定期限的競業(yè)限制行為，通常會給予其一定的貼補(bǔ)、利益作為補(bǔ)償。

(三)禁止策反公司重要職員的義務(wù)

策反公司職員，指的是離任后的董監(jiān)高利用自己于公司積累的人脈、影響力對于仍在公司就職的雇員進(jìn)行倒戈，致使后者進(jìn)行諸如離職、跳槽等損害公司權(quán)益的行為。我國《公司法》明確以法律形式確定了董監(jiān)高對于公司肩負(fù)著忠實義務(wù)，履行職責(zé)時必須從公司最大利益出發(fā)，不得使自己利益與公司利益相沖突④。而其在離任后一定期限內(nèi)對于公司重要人員不得策反，則可視為忠實義務(wù)的衍生與延續(xù)。因董事、監(jiān)事與高級管理人員因在職時的特殊身份掌握大量公司高端資源，與公司依舊在職的工作人員也保有一定程度的聯(lián)系，對于公司整體的運(yùn)作、人員的流動都有特殊的影響力。故其在離職以后若利用自身優(yōu)勢對于公司重要人員進(jìn)行策反，能夠使得公司在較大程度上流失精銳的人才，將公司內(nèi)部的人力資源掏空，從而進(jìn)一步顛覆公司整體的運(yùn)營和操作，使得公司在人才出走后呈現(xiàn)“人去樓空，損失慘重”的面貌。因此，也需要對于董監(jiān)高在離任之后的策反行為做出合理的限制，防止此行為對于公司造成的惡劣影響。

但是必須明確的是，公司人員的正常流動、跳槽與更換職業(yè)之舉也屢見不鮮，且公司的一般職員對于該公司的運(yùn)作與經(jīng)營不會造成至關(guān)重要的影響，故約束全體職工不得被策反也明顯不符合常理。而公司內(nèi)部掌握著核心關(guān)鍵技術(shù)，對于公司的管理、運(yùn)營、收益都有舉足輕重作用的職員，才是該義務(wù)指向的對象。這些人員一旦流失、離職，存在將公司的商業(yè)秘密與生產(chǎn)技術(shù)散播、當(dāng)作他用的可能性，彼時對于公司的損害遠(yuǎn)大于一般職員，因此，將不得策反義務(wù)的人員范圍限定于“重要職員”較為妥當(dāng)。另一方面，此舉與董監(jiān)高的競業(yè)限制義務(wù)亦息息相關(guān)，董監(jiān)高在策反原公司職員時，較大可能性是與之共同從事與原公司類似業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動，故基于此原則也應(yīng)當(dāng)予以禁止。但由于董監(jiān)高離任后仍然需要有自己的業(yè)務(wù)，也依法享有勞動權(quán)，在競業(yè)限制的年限結(jié)束之后，可能需要從事原公司的相似業(yè)務(wù)，此時是否仍應(yīng)對策反公司重要職員的行為進(jìn)行限制，則不能簡單定論。一般來說，結(jié)合各國實際與經(jīng)驗，一至五年的禁止期限較為合理。

(四)禁止利用埋伏的商業(yè)機(jī)會的義務(wù)

我國《公司法》第一百四十九條對于董監(jiān)高不得對于擅自利用公司商業(yè)機(jī)會做出的強(qiáng)制性規(guī)范。將該條款規(guī)定的時間進(jìn)行延伸，即可要求離任的董監(jiān)高不能使用潛在的公司商業(yè)機(jī)會。歐陸法系的國家通常只確立董事?lián)?fù)競業(yè)禁止的義務(wù)，卻沒有不能利用公司商業(yè)機(jī)會的強(qiáng)制性限制。在英美法系的公司法中，公司的商業(yè)機(jī)會屬于主要理論之一，在普通法闡述原則時就已將保護(hù)公司的商業(yè)機(jī)會作為一項基本原則，其重要性可見一斑。此原則禁止公司的董事與高級管理人員將本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)遇通過權(quán)力或者個人特殊手段進(jìn)行竊取，轉(zhuǎn)給自己和他人利用，從而謀取利益。

對于企業(yè)來說，某種性質(zhì)上商業(yè)機(jī)會即等于企業(yè)賴以成長的機(jī)會，利用公司的商業(yè)機(jī)會，其本質(zhì)是用秘密的手段以獲取企業(yè)的潛在收益。董事、監(jiān)事與高級管理人員是公司的接受委托人，不能給攫取公司的商業(yè)機(jī)會，既是忠實義務(wù)提出的要求，也是民法誠實信用的原則彰顯，更是公司法的必備注腳。如果僅僅約束公司離任的董監(jiān)高承擔(dān)商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)、競業(yè)限制等義務(wù)，尚不足以對公司來之不易的商業(yè)機(jī)會產(chǎn)生完全性的保護(hù)，且截止目前中國法律界依然未對“商業(yè)機(jī)會”這一概念形成共同認(rèn)知，商業(yè)機(jī)會不僅僅在公司交易活動中才會存在，也貫徹于公司生產(chǎn)經(jīng)營的方方面面，實踐中對于公司商業(yè)機(jī)會的利用甚至往往與公司的交易無關(guān)。正因為對于企業(yè)而言商業(yè)機(jī)會的地位與意義如此重要，又兼具存在的種種現(xiàn)實因素，所以要禁止公司董事、監(jiān)事與高級管理人員離任以后謀取公司商業(yè)機(jī)會，確也非常必要。

二、對于董監(jiān)高離任義務(wù)限制規(guī)定的不足

董監(jiān)高離任義務(wù)在立法上的現(xiàn)狀，由《公司法》一直到《反不正當(dāng)競爭法》對于董監(jiān)高離任義務(wù)有了不同程度的涉及，是立法不斷進(jìn)步的表現(xiàn)。但是仍需重視的是，對于董監(jiān)高離任義務(wù)限制規(guī)定還有許多的不足，及時進(jìn)行補(bǔ)正、修定，才能對于法律部分的缺失有所完善。

我國對于董監(jiān)高離任的義務(wù)尚沒有統(tǒng)一、明確的法條規(guī)定，立法也幾乎處于空白狀態(tài)，關(guān)于離任后的義務(wù)也散見于各類法律法規(guī)之中，總體而言十分零散、凌亂。且就已有的各項法律法規(guī)而言，限制的主體與義務(wù)通?；虿幻鞔_，或太狹隘。

具體到各法律法規(guī)與指引的實際情況，《公司法》僅規(guī)定董監(jiān)高在職時的義務(wù)，而忽略了其離任以后的義務(wù)；《合同法》有關(guān)的條文有些寬泛，不能具體適用到董監(jiān)高群體上；《反不正當(dāng)競爭法》僅僅對于商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行了一定范圍的制約等。這些法律法規(guī)都適用有限的對象主體，對內(nèi)容也沒有清晰、具象的規(guī)定，大多數(shù)僅靠“勤勉、忠實”這樣抽象的字眼對于義務(wù)進(jìn)行概括，在適用與界定時就比較困難。而《上市公司章程指引》從條文可見要求董監(jiān)高在一定時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)持續(xù)盡到全部的忠實義務(wù)，這明顯對于董監(jiān)高是不公平的對待，在實踐中也極難操作、貫徹。⑤

在實踐操作中有很多環(huán)節(jié)難以實施到位。又因有較多法律條文僅是對于董監(jiān)高的義務(wù)展開總括性、概括性的描述，導(dǎo)致這些規(guī)定在實際運(yùn)用之時進(jìn)退維谷。比如衡判董監(jiān)高離任以后是否違反了忠實義務(wù)，合理期限依照哪個時間為標(biāo)尺來確立具體的時限……這些問題都是具體而現(xiàn)實的問題，日常生活中屢見不鮮，司法實踐中也必然會遇到。例如《到境外上市公司章程必備條款》這樣的條款，在第一百一十八條確立了董監(jiān)高的部分義務(wù)不在離開公司時停止，而僅僅用了“誠信義務(wù)”、“不一定”、“取決于合作情況與條件”這樣模糊且籠統(tǒng)的字眼，還是沒有涉及到根本且具象化的規(guī)定。實際操作不貼合現(xiàn)實，度量空間過大。只有參照《公司法》對于董事主體資格的認(rèn)定的規(guī)定那樣細(xì)致完備地對于這些棘手的問題加以闡述，才能夠使得司法工作者在實際司法操作中有良法可依。

較為著名的案例是二十世紀(jì)九十年代初努德萊斯巴集團(tuán)與其董事李某訂立了保密協(xié)議，約定李某在離任的兩年內(nèi)擔(dān)負(fù)競業(yè)禁止義務(wù)，但在同年的冬天李某卻到天津發(fā)士德食品公司擔(dān)任了副總經(jīng)理一職。第二年發(fā)士德一款外型、味道及口感和努德萊斯巴相差無幾的飲品上市，隨即努德萊斯巴向法院起訴李某違約。在此案中，法官由于沒有具體法律條文的指引，想要判案，其實頗具難度。⑥就我國目前的現(xiàn)實情況和實踐來看，還存在太多追責(zé)不力，監(jiān)管不能的情況。侵權(quán)人法律意識淡泊，投機(jī)取巧；權(quán)利人維權(quán)意識不強(qiáng)，自我監(jiān)督不善，致使他人有機(jī)可乘。

三、對于董監(jiān)高離任義務(wù)的完善構(gòu)想

綜上所述，正因為董監(jiān)高離任以后的義務(wù)履行在我國尚沒有得到有效的控制，所以存在許多不足，引發(fā)許多糾紛。應(yīng)當(dāng)對于該離任義務(wù)進(jìn)行完善。可以在立法、追責(zé)與協(xié)議的角度，從強(qiáng)制性的規(guī)定著手進(jìn)行探討，確立違背義務(wù)的后果，又促進(jìn)董監(jiān)高和公司之間明確離任協(xié)議，以自治形式達(dá)成約定。具體如下：

(一)將董監(jiān)高的離任義務(wù)明確寫入《公司法》

因為董監(jiān)高的離任義務(wù)與公司發(fā)展休戚相關(guān)，《公司法》也就是規(guī)制公司活動，調(diào)整外部關(guān)系的法律，因此將董監(jiān)高離任義務(wù)納入《公司法》的體系中是理所當(dāng)然的。

具體離任義務(wù)可參照前述各項：其一，保護(hù)重要的商業(yè)秘密，可以要求董監(jiān)高在離任后不能披露、使用、或告知他人在職時所知曉的能為公司帶來經(jīng)濟(jì)效益、關(guān)系到生產(chǎn)經(jīng)營等重大活動的重要商業(yè)秘密⑦；其二，特定的競業(yè)限制的義務(wù)，要求董監(jiān)高在離職后的一定期限內(nèi)謹(jǐn)遵合理擇業(yè)的義務(wù)。這之中主要是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膯栴}備受關(guān)注，即用不用對董監(jiān)高進(jìn)行一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)貼用以補(bǔ)償，有學(xué)者提出補(bǔ)償將寫入《公司法》的做法使其成為強(qiáng)制性的要求⑧，但補(bǔ)償與該義務(wù)并不矛盾，補(bǔ)償是對于董監(jiān)高因遵守該義務(wù)受到了實質(zhì)損害而予以的一定補(bǔ)貼。補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)與董監(jiān)高遵守義務(wù)的程度與受到的損失相匹配，否則對于公司或者董監(jiān)高而言，就是利益失衡，有違補(bǔ)償?shù)某踔?。其三，禁止董監(jiān)高離任后策反公司重要職員，不能利用自己的人脈與影響力將對公司發(fā)展起到重要作用的職員在離任時一并帶走，反之是很容易摧損公司的人力、物力與財力。其四，禁止離職的董監(jiān)高利用埋伏的商業(yè)機(jī)會，因董監(jiān)高在任時就禁止其未經(jīng)股東會或者股東大會同意，依靠工作上的便利為自謀或為第三人謀求公司的商業(yè)機(jī)會，自營或為第三人營公司同種或近似業(yè)務(wù)，故離任后將該義務(wù)延續(xù)到一定時間即可。其五，禁止董監(jiān)高與公司之間從事特定財產(chǎn)交易之義務(wù)，這是條件性義務(wù)而非絕對性義務(wù)。其六，限制轉(zhuǎn)讓已有股份，這里可以參照《上市公司章程指引》的規(guī)定，對于《公司法》進(jìn)行一定補(bǔ)充，例如將其第二十九條第二款，牽涉到董事六月內(nèi)不得原股份易手的條文加入，提升法律效力。

(二)明確董監(jiān)高違背離任義務(wù)后需擔(dān)負(fù)的責(zé)任，健全追責(zé)制度

若董監(jiān)高在離任以后有違上述義務(wù)，須擔(dān)負(fù)幾類責(zé)任，可在相關(guān)各法律條文中明確董監(jiān)高離任義務(wù)的責(zé)任規(guī)定，在《公司法》中應(yīng)予規(guī)定的詳情前文已述，除了《公司法》還可以在其他法律法規(guī)中予以明確，共同聯(lián)動，形成董監(jiān)高離任規(guī)制的法律生命線。

民法體系中，董監(jiān)高違反離任義務(wù)后，首要停止侵害行為，盡量消弭侵害行為產(chǎn)生的影響，現(xiàn)實中被侵權(quán)公司提起訴訟，必然最初就提請侵權(quán)人停止侵害，將已發(fā)生的侵害影響縮小到最小。如果還有因離任后的不當(dāng)行為使得公司有所損失，也應(yīng)當(dāng)賠償損失、做出補(bǔ)償，具體操作與規(guī)定可以參考《侵權(quán)行為法》的法律條文。刑法體系里，董監(jiān)高違背義務(wù)的行為有構(gòu)成犯罪的可能，因此在董監(jiān)高的行為惡劣到一定程度，應(yīng)依《刑法》制裁。同時在執(zhí)行之時，法院對該類案件的判決，也會陷入“執(zhí)行難”的情況。如果離任董監(jiān)高的財產(chǎn)沒有及時凍結(jié)，而產(chǎn)生了其伺機(jī)攜款移轉(zhuǎn)的后果，勢必對原公司的權(quán)益造成重大損害，損失難以彌補(bǔ)，因此，法院執(zhí)行也需要提高效率，把執(zhí)行落到實處，平衡公司與離任董監(jiān)高之間的權(quán)益沖突，搭建理想的追責(zé)體系。

(三)敦促雙方協(xié)議

協(xié)議是雙方本著自愿、平等、公平、誠實、信用的原則達(dá)成的合意，有靈活柔性的特點，與法律的強(qiáng)硬手段截然不同，是現(xiàn)代社會中廣泛使用的一種手段。在對董監(jiān)高離任義務(wù)的規(guī)制中，如果董監(jiān)高與公司就自身實際情況進(jìn)行約定，自行確立離任的義務(wù)、補(bǔ)償?shù)姆绞脚c金額等內(nèi)容，可以填補(bǔ)法律規(guī)定剛性過剩，聯(lián)系實際能力不足的缺陷。但協(xié)議的訂立與履行又應(yīng)當(dāng)以法律為基線，不得逾越。比如雙方主體可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題做出協(xié)定，將補(bǔ)償?shù)男问?、額度、持續(xù)期限等現(xiàn)實問題寫入章程。以自身達(dá)成的合意為履行的先決條件，再加上法律的保障，二者相得益彰、共同作用，才能最有效地推動董監(jiān)高離任義務(wù)的發(fā)展。

期待《公司法》的進(jìn)步，與法治建設(shè)的日臻完善。

[ 注 釋 ]

①蔣大興.董事離任義務(wù)立法規(guī)制研究——兼論我國<公司法>之修改[J].法學(xué)評論，2001.5.

②邢寶東.董事競業(yè)禁止義務(wù)芻議[J].沈陽師范大學(xué)學(xué)報：社會學(xué)科版，2005，1：42.

③張玉瑞.商業(yè)秘密法學(xué)[M].北京：中國法制出版社，1999：411-412.

④[英]R.E.G佩林斯，A.杰弗里斯.英國公司法[M].上海：上海翻譯出版公司，1984：224-227.

⑤馬其家.我國的董事義務(wù)及其法律制度的完善[J].法學(xué)論壇，2007，2：34.

⑥馬更新，郭淑慧.陳曉遭訴：董事離任義務(wù)之困[J].董事會，2011，9：88.

⑦馬其家.我國的董事義務(wù)及其法律制度的完善[J].法學(xué)論壇，2007，2：34.

⑧張玉瑞.商業(yè)秘密·商業(yè)賄賂——法律風(fēng)險與對策[M].北京：法律出版社，2005，4：127.