李晶晶

一般而言，公司的內(nèi)部員工相比外部主體更有可能會了解、接觸、掌握公司的商業(yè)秘密，因此，內(nèi)部員工侵犯公司商業(yè)秘密的可能性也更大。一些公司往往會根據(jù)一些跡象認(rèn)定員工存在侵犯公司商業(yè)秘密的行為，繼而采取救濟(jì)措施，而在訴訟中，卻常常因?yàn)樽C據(jù)不足而陷于被動的境地。

本文將從勞動關(guān)系的角度，結(jié)合司法案例，分析在商業(yè)秘密引發(fā)的案件中，公司的救濟(jì)方式和相應(yīng)的證明責(zé)任，以期為公司商業(yè)秘密保護(hù)提供一些思路。

商業(yè)秘密與保密信息

在公司主張員工侵犯其商業(yè)秘密的案件中，法院在審判時(shí)首先會認(rèn)定涉案事項(xiàng)是否屬于公司的商業(yè)秘密。實(shí)踐中，員工經(jīng)常采用的抗辯理由是其披露或泄露的信息不屬于商業(yè)秘密。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。定義可以看出，判斷一項(xiàng)技術(shù)信息或者經(jīng)營信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密，需要看其是否同時(shí)滿足三個(gè)特征：不為公眾所知悉；能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性；采取了保密措施。《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》對這三個(gè)特征進(jìn)行了比較細(xì)致的解釋，限于篇幅原因，在此不再贅述。

此外，從商業(yè)秘密的定義還可以看出，商業(yè)秘密的客體是公司的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對技術(shù)信息和經(jīng)營信息進(jìn)行了如下列舉：設(shè)計(jì)、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。司法實(shí)踐傾向于僅僅將上述列舉的特定類型的信息視作商業(yè)秘密。

實(shí)踐中，公司的核心經(jīng)營信息和技術(shù)信息，比商業(yè)秘密更為寬泛；其可能包括公司或個(gè)人隱私信息、薪資或績效制度、管理辦法、未決事項(xiàng)信息等等。這些信息可能并不滿足商業(yè)秘密的定義，不會被認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)秘密，卻又對公司十分敏感和重要，有些公司將其界定為“保密信息”，這就需要對“保密信息”的范圍進(jìn)行明確定義和規(guī)定，并與勞動者約定保密義務(wù)。

【案例】余某將S公司的裁員名單發(fā)送到自己的郵箱，公司認(rèn)為其行為嚴(yán)重違反了公司的規(guī)章制度和保密規(guī)則，便解除了余某的勞動關(guān)系。余某即辯稱，裁員名單不屬于公司的保密信息。一審法院認(rèn)為，S公司要求余某保守的秘密包括但不限于：產(chǎn)品配方、業(yè)務(wù)流程、業(yè)務(wù)計(jì)劃、客戶名單、工藝方法、設(shè)備、制造商、工程研發(fā)技術(shù)發(fā)明、文件材料、應(yīng)用軟件，或者是S公司或其任何下屬單位從任何其它方接受的保密信息，但是裁員名單并非勞動合同法規(guī)定及雙方勞動合同約定的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。二審法院認(rèn)為，余某利用職務(wù)便利擅自獲取公司人事管理的相關(guān)資料確屬不當(dāng)，但鑒于并無證據(jù)顯示余某將此信息予以擴(kuò)散，S公司無法證明余某上述行為已構(gòu)成公司規(guī)定的應(yīng)當(dāng)即時(shí)解除勞動合同的情形。

在該案中，公司定義的保密信息并沒有包括人事相關(guān)信息，一審法院就當(dāng)然地認(rèn)為裁員名單不屬于公司的保密信息。二審法院雖然沒有對裁員名單是否屬于保密信息進(jìn)行明確認(rèn)定，但是認(rèn)為員工將裁員名單發(fā)到個(gè)人郵箱并沒有引起嚴(yán)重后果。案件的審判結(jié)果，讓公司只能吃下啞巴虧。不少公司在商業(yè)秘密保護(hù)案件中也是面臨著同樣的困境。

因此，在制定保密政策的時(shí)候，公司首先需要對保密信息的性質(zhì)進(jìn)行一般性定義，同時(shí)還需要盡可能全面地對涉密信息進(jìn)行列舉和示明；需要對日常經(jīng)營過程中可能產(chǎn)生的各種信息進(jìn)行綜合分析，確認(rèn)涉密信息的類別，在各個(gè)類別之下，再明確具體的涉密信息，以免遺漏需要保護(hù)的事項(xiàng)。這樣就可以最大限度地將公司的核心信息納入保密信息的范圍，彰顯此類信息的重要性，以便進(jìn)行更為有效的保護(hù)。

直接侵害與間接侵害

員工侵害公司的商業(yè)秘密的行為一般表現(xiàn)為員工違反合同約定或者違反公司保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的公司的商業(yè)秘密，具體表現(xiàn)有如下幾類：

1.員工將公司的技術(shù)秘密等，披露給公司的競爭對手或者員工自己經(jīng)營的公司等第三方，以供第三方生產(chǎn)銷售相同或者相類似的產(chǎn)品等；

2.員工將公司的客戶名單，披露給公司的競爭對手或者員工自己經(jīng)營的公司等第三方，以供第三方取代公司與客戶進(jìn)行交易等；

3.員工將公司的商業(yè)秘密發(fā)送到自己的私人郵箱或者拷貝到移動設(shè)備或者有其他類似行為，使公司的商業(yè)秘密脫離其控制；

4.員工使得特定或者不特定的第三方接觸或者有可能接觸其負(fù)有保密義務(wù)的信息。

前兩種行為，員工已經(jīng)對公司利益造成實(shí)質(zhì)損害，可以視為是對公司商業(yè)秘密的直接侵害；后兩種行為，尚未對公司利益造成實(shí)質(zhì)損害，可以視為是對公司商業(yè)秘密的間接侵害。實(shí)踐中，侵害行為一般比較隱蔽，公司想要直接證明員工實(shí)施了侵害行為是比較困難的。

《國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：權(quán)利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為。

該規(guī)定即是在認(rèn)定商業(yè)秘密侵權(quán)行為時(shí)的“接觸加相似并排除合理懷疑”公式。對于直接侵害行為，可以運(yùn)用“接觸加相似并排除合理懷疑”的公式進(jìn)行認(rèn)定。endprint

【案例】B公司用于生產(chǎn)某產(chǎn)品的16張CAD圖紙載有的技術(shù)信息與A公司的技術(shù)信息或相同或?qū)嵸|(zhì)相同或具有同一性，同時(shí)，B公司又無法提供其工藝參數(shù)信息的合法來源。經(jīng)認(rèn)定，A公司用于該產(chǎn)品的31張CAD技術(shù)圖紙中的技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密。據(jù)查，黃某曾在A公司工作，曾擔(dān)任該產(chǎn)品應(yīng)用工程師等職務(wù)，可以接觸到該產(chǎn)品的技術(shù)信息。因此，法院最終認(rèn)定B公司構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的行為。

對于間接侵害行為，由于員工沒有實(shí)際使用公司的商業(yè)秘密，無法適用這個(gè)公式。此外，在司法實(shí)踐中，一般傾向于將直接侵害認(rèn)定為侵害商業(yè)秘密的行為。對于間接侵害則存在較大爭議。然而，這種間接侵害行為在現(xiàn)實(shí)中卻大量存在，比如員工將自己簽署的對外合作協(xié)議私自備份帶出公司，員工將自己的系統(tǒng)訪問權(quán)限開放給其他沒有權(quán)限的員工，等等。用人單位在面臨員工的間接侵害行為時(shí)往往比較被動，員工的行為事實(shí)上造成了公司商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)，但是卻可能無法追究員工的責(zé)任。

【案例】葉某將公司的商業(yè)秘密拷貝在了另外一位同事張某的移動硬盤中，張某在不知情的情況下將移動硬盤帶離了公司。公司認(rèn)為，葉某違反了其保密義務(wù)，存在嚴(yán)重違紀(jì)行為，將其解除。二審法院在審理后認(rèn)為，葉某與該公司簽訂的保密協(xié)議中，葉某的保密義務(wù)中包括了：未經(jīng)公司事先書面授權(quán)，不得轉(zhuǎn)移秘密信息；未經(jīng)公司書面同意，不得將秘密信息以復(fù)印件或電子形式攜帶或轉(zhuǎn)移出公司；不得制作未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制件等多項(xiàng)保密義務(wù)。葉某復(fù)制該公司的秘密信息的行為已經(jīng)導(dǎo)致了違反保密義務(wù)的法律后果。二審法院最終支持了該公司的解除行為。

上述案件中，員工的行為均屬于間接侵害行為。一方面，公司事先建立了比較完善的保密制度，對員工提出了嚴(yán)格的保密要求；另一方面，公司搜集了員工未經(jīng)許可復(fù)制公司商業(yè)秘密的客觀證據(jù)，最終公司的主張得到了支持。

因此，公司在建立和完善保密制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)預(yù)先對侵害行為進(jìn)行定義，尤其要注意對間接侵害行為，需要盡可能全面地列舉，列出公司明令禁止的行為方式，依據(jù)公司內(nèi)部的規(guī)章制度和保密政策，強(qiáng)化員工的保密義務(wù)，對公司的商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。另外，公司還應(yīng)當(dāng)對保密制度的執(zhí)行情況定期檢測，及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行取證，防止商業(yè)秘密被不當(dāng)利用給公司造成損失。

損害后果與賠償范圍

【案例】吳某向一個(gè)非本公司的儲存設(shè)施下載機(jī)密業(yè)務(wù)記錄，導(dǎo)致A公司一些重要項(xiàng)目存在隨時(shí)被擱置的風(fēng)險(xiǎn)，并為此調(diào)整商業(yè)秘密保護(hù)策略，提前進(jìn)行專利申請。A公司要求吳某賠償項(xiàng)目2000萬元的前期投入以及律師費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)等費(fèi)用。法院認(rèn)為，A公司沒有就其主張的項(xiàng)目損失提供證據(jù)予以證實(shí)，最終僅僅支持了律師費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)等12萬元的賠償金額。

在公司要求員工進(jìn)行賠償損失的情形中，理所當(dāng)然地，公司需要就其損失進(jìn)行舉證。在公司解除勞動關(guān)系的情形中，法院有時(shí)也會根據(jù)員工的侵害行為是否給公司帶來損失而認(rèn)定解除行為的合理性。

關(guān)于賠償?shù)姆秶斗床徽?dāng)競爭法》第二十條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用?！备鶕?jù)本條規(guī)定，在員工侵犯用人單位商業(yè)秘密的案件中，員工應(yīng)當(dāng)賠償?shù)姆秶▋煞矫妫阂皇墙o用人單位的損害，二是用人單位的合理調(diào)查費(fèi)用。

針對損害金額的確定，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，確定《反不正當(dāng)競爭法》第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。而《專利法》第六十條規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

實(shí)踐中，公司往往很難證明其損失，尤其是間接損失，而且對損害的范圍的認(rèn)定也是經(jīng)常存在爭議。

因此，筆者建議，公司一方面應(yīng)當(dāng)在保密政策中，對違反保密義務(wù)的后果進(jìn)行細(xì)化，對損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行明確，比如對可能涉及的具體項(xiàng)目進(jìn)行列舉；另一方面，在保密制度之外，與核心員工約定競業(yè)限制業(yè)務(wù)，避免這些員工在離職后進(jìn)入競爭對手公司工作而泄露公司的商業(yè)秘密、招攬公司的客戶，進(jìn)行事先的全面防御，以降低實(shí)際損失的風(fēng)險(xiǎn)。endprint