張韜略+張倩瑤

摘要 為評價競價排名中關(guān)鍵詞設(shè)置行為的合法性，文章以推廣鏈接條目和目標(biāo)網(wǎng)站皆不出現(xiàn)系爭標(biāo)識的后臺型競價排名為對象，篩選出國內(nèi)10個訴訟。分析顯示，由于目前對關(guān)鍵詞設(shè)置行為是否屬于“商標(biāo)性使用”以及認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭是否需要“混淆之虞”的認(rèn)識不一，導(dǎo)致法律適用標(biāo)準(zhǔn)迥異。這源于我國商標(biāo)專用權(quán)性質(zhì)定位不清和“商標(biāo)性使用”概念的濫用。將他人商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞屬于顯性地使用商標(biāo)的行為，性質(zhì)上類似比較廣告，因此，只要沒有導(dǎo)致混淆、誤導(dǎo)的，都應(yīng)具有合法性。建議以立法形式擴(kuò)充我國《商標(biāo)法》第59條的商標(biāo)正當(dāng)使用制度，并借助《反不正當(dāng)競爭法》第9條的虛假宣傳規(guī)定，來規(guī)制關(guān)鍵詞廣告使用他人標(biāo)識的行為。

關(guān)鍵詞 后臺型競價排名；關(guān)鍵詞廣告；混淆；比較廣告

一、 問題的提出

在消費(fèi)者注意力成為稀缺資源的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，競價排名往往成為商家獲得更高關(guān)注度和點(diǎn)擊量，進(jìn)而攫取競爭者商業(yè)交易機(jī)會的方式。但難免引發(fā)各類知識產(chǎn)權(quán)訴訟。這些訴訟以商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭案件居多，其中有些針對競價排名服務(wù)商也即以谷歌和百度為代表的搜索引擎商，①但大部分都直指競價排名廣告主也即關(guān)鍵詞設(shè)置者。②

經(jīng)過近十年的司法實(shí)踐，有關(guān)競價排名服務(wù)商的法律責(zé)任問題，我國法院已基本達(dá)成共識。③相比之下，盡管關(guān)鍵詞設(shè)置行為是認(rèn)定競價排名相關(guān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)，而且訴訟更多，但關(guān)注度卻有所不足，相關(guān)的法律適用問題，司法和學(xué)理也遠(yuǎn)未達(dá)成共識。例如，就將他人商標(biāo)設(shè)置搜索關(guān)鍵詞是否屬于使用商標(biāo)的基本問題，目前實(shí)務(wù)和學(xué)界仍有截然不同的觀點(diǎn)。持否認(rèn)意見者認(rèn)為，將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞，目的僅在于傳遞思想、表達(dá)觀點(diǎn)或?qū)⒆陨硇畔⑼ㄟ^搜索引擎?zhèn)鬟f給消費(fèi)者，并非用于指示商品或服務(wù)來源；④而持肯定意見者認(rèn)為，搜索引擎關(guān)鍵詞本身就是為了指示和定位某一特定信息，因此關(guān)鍵在于是否造成了相關(guān)公眾的混淆，陳曉?。骸渡虡?biāo)競價排名侵權(quán)認(rèn)定的新思路——商標(biāo)間接侵權(quán)原則的應(yīng)用》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第4期，第5760；劉姝琪：《競價排名中的商標(biāo)使用行為》，載《中華商標(biāo)》，2014年第7期，第4952頁。或者應(yīng)該根據(jù)關(guān)鍵詞在網(wǎng)頁標(biāo)題、描述及鏈接中的顯示情況，具體進(jìn)行判斷。陶鈞：《涉網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的回顧與展望（八）——“競價排名”法律問題的分析與規(guī)制（I）》，北京法院網(wǎng)，http：//bjgy.chinacourt.org/article/detail/2015/10/id/1730029.shtml，2017年7月9日。

由于對關(guān)鍵詞設(shè)置行為是否構(gòu)成商標(biāo)（或字號）使用的基本問題存有分歧，對是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭，就更難達(dá)成一致的觀點(diǎn)。這些分歧已經(jīng)體現(xiàn)在我國司法裁判中。本文擬考察、分析司法裁判之沖突，并進(jìn)行有益的反思。

二、 視角的選取

引發(fā)商標(biāo)糾紛的競價排名種類各異，司法判例眾多。筆者根據(jù)關(guān)鍵詞在后臺（內(nèi)部）、前臺（推廣鏈接條目）和遠(yuǎn)端（目標(biāo)網(wǎng)站）的出現(xiàn)情況，將競價排名關(guān)鍵詞設(shè)置行為分為四種類型（參見表1）。如果關(guān)鍵詞設(shè)置者僅在后臺使用了系爭的商標(biāo)關(guān)鍵詞，系爭商標(biāo)關(guān)鍵詞并沒有出現(xiàn)在推廣鏈接條目中，也沒有出現(xiàn)在目標(biāo)網(wǎng)站里，本文稱其為“后臺型競價排名”。也有人稱之為“隱形競價排名”，參見金夫人案判決書（2016）蘇01民終8584號。 在其他競價排名案件類型中，系爭商標(biāo)關(guān)鍵詞要么同時出現(xiàn)在推廣鏈接條目和目標(biāo)網(wǎng)站中（IV全顯型），要么僅出現(xiàn)推廣鏈接條目（Ⅲ前臺型）或目標(biāo)網(wǎng)站（II遠(yuǎn)端型）中。

通過對2006年至今有終審判決書的71個競價排名案件進(jìn)行梳理（參見下表），筆者發(fā)現(xiàn)，在推廣鏈接條目中使用他人商標(biāo)或字號的前臺型競價排名的案件最多（有46個），符合后臺型競價排名特征的案件最少（僅10個），其中終審判決侵犯商標(biāo)權(quán)的有1個，判決不正當(dāng)競爭的有6個，判決既非商標(biāo)侵權(quán)也非不正當(dāng)競爭的有3個。

本文僅挑選后臺型競價排名為研究對象，因?yàn)樗兄谖覀兙劢顾痉C(jī)關(guān)對關(guān)鍵詞設(shè)置行為本身的法律評價。根據(jù)上述限定，可知后臺型競價排名是比較特殊的一種競價排名：它排除了系爭商標(biāo)在推廣鏈接條目、甚至目標(biāo)網(wǎng)站出現(xiàn)的可能性，似乎表現(xiàn)為一種純粹的商標(biāo)“內(nèi)部使用”行為。這種“克制內(nèi)斂”的做法，使得“混淆可能性”被極大削弱甚至排除，從而讓關(guān)鍵詞設(shè)置行為本身的合法性問題，成為法律評價的焦點(diǎn)。下文就以這10個案件的裁判文書為樣本進(jìn)行分析。

三、 司法判例的沖突

1. 后臺型競價排名是否構(gòu)成“商標(biāo)的使用”？

從判決書樣本來看，有部分判決認(rèn)為，由于后臺型競價排名是在后臺隱性使用關(guān)鍵詞，相關(guān)搜索結(jié)果的創(chuàng)意標(biāo)題、描述內(nèi)容和鏈接網(wǎng)址均未提及系爭的商標(biāo)、企業(yè)名稱及字號，不發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，因此不構(gòu)成對商標(biāo)、企業(yè)名稱及字號的使用。例如，在“慧魚”商標(biāo)侵權(quán)案中，北京一中院認(rèn)為“將相關(guān)文字設(shè)置為推廣鏈接的關(guān)鍵詞系在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于商標(biāo)性的使用”B11 （2011）一中民初字第9416號。。北京高院也持同樣觀點(diǎn)。 （2013）高民終字第1620號。類似的，在“羅浮宮”侵權(quán)案中，盡管福建莆田中院認(rèn)為被告設(shè)置搜索關(guān)鍵詞的行為屬于商標(biāo)性使用， （2014）莆民初字第406號。但福建高院認(rèn)為，這種行為并非直接借助“羅浮宮”這一商標(biāo)標(biāo)識對其產(chǎn)品進(jìn)行宣傳和推廣，因?yàn)檩斎腙P(guān)鍵詞后，出現(xiàn)的搜索標(biāo)題和被告網(wǎng)站都沒有顯示任何與系爭商標(biāo)相關(guān)的標(biāo)識或宣傳內(nèi)容，因此“關(guān)鍵詞的使用……無法發(fā)揮識別商品來源的作用，被控侵權(quán)行為并不屬于‘商標(biāo)性使用，不宜認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為”。 （2015）閩民終字第1266號。此外，在南京的“金夫人”案B12（2016）蘇01民終8584號。和上海楊浦法院的“ETW” （2014）楊民三（知）初字第307號。案中，法院同樣認(rèn)為，內(nèi)部使用行為不會使公眾將系爭標(biāo)識識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不損害系爭商標(biāo)識別功能，不屬于商標(biāo)性的使用。在涉及字號的案件中，也有法院持同樣思路。 （2014）浙甬知初字第196號（在百度推廣中將暢想公司的企業(yè)名稱及字號設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為，是在后臺使用了系爭的企業(yè)名稱及字號，并非用于對外的宣傳及商業(yè)活動）。endprint

但有些法院持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為在后臺設(shè)置關(guān)鍵詞進(jìn)行廣告推送，會產(chǎn)生消費(fèi)者的商品或服務(wù)的來源認(rèn)知，屬于對他人商標(biāo)、企業(yè)名稱或字號的使用。例如，在“梅思泰克”案中，無錫中院認(rèn)為，向谷歌購買競價排名服務(wù)，將他人商標(biāo)選定為關(guān)鍵詞以占據(jù)有關(guān)搜索結(jié)果首位，是對系爭商標(biāo)進(jìn)行使用的廣告宣傳行為。 （2010）錫知民初字第188號。江蘇高院二審時支持該觀點(diǎn)，認(rèn)為判斷商標(biāo)性使用的標(biāo)準(zhǔn)是“使用行為是否是用于商業(yè)目的，并能使一般消費(fèi)者產(chǎn)生商品或者服務(wù)來源的認(rèn)知”。由于被告購買關(guān)鍵詞競價排名的行為指向自己網(wǎng)站，導(dǎo)致對系爭商標(biāo)所標(biāo)識的產(chǎn)品或者服務(wù)有一定認(rèn)識的消費(fèi)者訪問了被告網(wǎng)站，從而增加被告交易機(jī)會，“這種以商業(yè)性目的利用系爭商標(biāo)的聲譽(yù)來吸引消費(fèi)者對其網(wǎng)站的訪問，屬于商標(biāo)性使用” （2011）蘇知民終字第33號（該案入選最高院2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例）。。在“暢想軟件”案二審時，浙江高院也認(rèn)為“即使……最終未對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，但利用此類后臺設(shè)置的關(guān)鍵詞搜索模式進(jìn)行廣告推送，顯屬不當(dāng)使用他人的企業(yè)名稱或字號” （2015）浙知終字第71號。。

2. 認(rèn)定不屬于“商標(biāo)的使用”的行為，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？

認(rèn)為后臺設(shè)置關(guān)鍵詞的行為不屬于“商標(biāo)性使用”的法院，從系爭商標(biāo)識別功能未受到損害的角度出發(fā)，一般不會認(rèn)為存在商標(biāo)侵權(quán)。例如“慧魚”案兩審法院都認(rèn)為，系爭行為不屬于商標(biāo)性使用，“亦未對涉案商標(biāo)的（識別）功能產(chǎn)生損害”，其行為未侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。B11但也有判決在認(rèn)定不屬于“商標(biāo)性使用”之后，進(jìn)一步分析是否有混淆之虞。例如“金夫人”案終審判決首先認(rèn)定系爭行為不屬于“商標(biāo)性的使用”，然后重點(diǎn)分析系爭行為不會導(dǎo)致相關(guān)公眾對服務(wù)來源的混淆誤認(rèn)或者認(rèn)為市場主體之間有特定聯(lián)系，最后認(rèn)定不會損害涉案商標(biāo)的識別功能和廣告宣傳功能。B12

3. 認(rèn)定屬于“商標(biāo)（字號）的使用”的行為，是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)？

認(rèn)為在后臺設(shè)置關(guān)鍵詞的行為屬于“商標(biāo)性使用”的法院，需要進(jìn)一步判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，以及混淆可能性是否是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件?！懊匪继┛恕卑傅姆ㄔ航o出了清楚的回應(yīng)。該案一審認(rèn)為，雖然該案具體行為“在客觀上會使相關(guān)公眾誤認(rèn)為被告銷售的商品與商標(biāo)權(quán)人有特定聯(lián)系，在選擇商品時造成混淆”，但是“即使不認(rèn)為二者有關(guān)聯(lián)，因兩公司銷售同類商品，潛在的消費(fèi)群體相同，有意愿購買‘梅思泰克商品的消費(fèi)者在使用‘梅思泰克進(jìn)行特定搜索時，卻進(jìn)入安固斯公司網(wǎng)站，……上述行為勢必會搶占梅思泰克公司的市場份額，損害了梅思泰克公司作為商標(biāo)專用權(quán)人因創(chuàng)造、使用、維護(hù)該商標(biāo)所應(yīng)該享受到的權(quán)益” （2010）錫知民初字第188號（該案特別之處是相關(guān)公眾在用系爭商標(biāo)進(jìn)行搜索時，置頂鏈接為被告網(wǎng)站，且被告網(wǎng)址旁的內(nèi)容介紹為原告公司的項(xiàng)目）。。根據(jù)該判決，即便不存在混淆之虞，設(shè)置商標(biāo)關(guān)鍵詞的行為自身也足以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)。

但更多判決是從容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)的角度出發(fā)，認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。例如“梅思泰克”案二審判決認(rèn)為，系爭行為導(dǎo)致廣告主網(wǎng)站及產(chǎn)品出現(xiàn)在搜索結(jié)果首位，客觀上會使搜索用戶認(rèn)為其與“梅思泰克”存在某種聯(lián)系，產(chǎn)生誤解和混淆，并進(jìn)入其網(wǎng)站，客觀上增加自己商機(jī)，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人客戶流失，損害商標(biāo)權(quán)人的商業(yè)利益。“金夫人”案一審認(rèn)為，關(guān)鍵詞設(shè)置行為使米蘭公司企業(yè)信息非常顯著地出現(xiàn)在“金夫人”馳名商標(biāo)的信息搜索結(jié)果中，容易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)兩公司之間具有商標(biāo)許可使用或者關(guān)聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系，這種“錯誤信息的顯著展示以及消費(fèi)者因此可能產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識，構(gòu)成商標(biāo)法律規(guī)定的‘容易導(dǎo)致混淆的情形” （2016）蘇01民終8584號。。

4. 認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭？

即便不屬于“商標(biāo)性使用”而不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法院在很多案件中仍得根據(jù)訴請，認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但在需要混淆要件與否的問題上，這些判決并未達(dá)成一致看法。第一類觀點(diǎn)可稱為“交易機(jī)會保護(hù)論”，即假借他人商標(biāo)商譽(yù)，截取他人交易機(jī)會，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如楊浦法院在“ETW”案中認(rèn)為，通過故意設(shè)置關(guān)鍵詞，借助他人商譽(yù)增加商機(jī)而減少他人商機(jī)的行為本身，屬于《反不正當(dāng)競爭法》第2條的不正當(dāng)競爭行為。 （2014）楊民三（知）初字第307號。也有觀點(diǎn)折中地認(rèn)為，被控行為本身會導(dǎo)致“不當(dāng)聯(lián)想”和“誤認(rèn)”。例如“羅浮宮”案二審法院認(rèn)定被控行為“不正當(dāng)?shù)乩盟松虡?biāo)的知名度，使用戶產(chǎn)生不恰當(dāng)聯(lián)想，誤導(dǎo)普通用戶，不合理獲取交易機(jī)會，屬于違背誠實(shí)信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為”。 （2015）閩民終字第1266號。又如“大連華工”案（2015）京知民終字第00326號（適用反法第2條和第5條第3項(xiàng)）。

第二類觀點(diǎn)可稱為“混淆論”，即具體根據(jù)是否產(chǎn)生混淆之虞，認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。例如“四通搬家”案認(rèn)為， （2013）一中民終字第3106號。涉案推廣鏈接條目以及網(wǎng)站介紹并未出現(xiàn)系爭商標(biāo)，且權(quán)利人網(wǎng)站排在自然搜索結(jié)果首位，消費(fèi)者在搜索時不會產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。有的法院提出了更為詳細(xì)的混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如“慧魚”案認(rèn)為，這種行為雖然“有借此增加其網(wǎng)站及產(chǎn)品廣告出現(xiàn)在搜索結(jié)果中的機(jī)會的意圖”，但“綜合考慮其設(shè)置的推廣鏈接的具體情形、關(guān)鍵詞廣告市場特性以及網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知水平等因素” （2013）高民終字第1620號。類似的還有“暢想軟件案”一審的觀點(diǎn)，（2014）浙甬知初字第196號。，尚未達(dá)到違反誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的程度，不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

5. 司法判決分歧小結(jié)

綜上所述，目前我國司法判決的分歧表現(xiàn)在兩方面：第一，后臺型競價排名是否構(gòu)成商標(biāo)的使用？第二，后臺型競價排名是否有混淆之虞，混淆之虞是否是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件？

就第一個問題，持肯定說的判決認(rèn)為， 見前述“梅思泰克”案、“羅浮宮”案一審、“暢想軟件”案終審、“金夫人”案一審。這種基于商業(yè)目的并指向自己網(wǎng)站的行為，是對商標(biāo)進(jìn)行使用的廣告宣傳行為，同樣屬于對他人商標(biāo)、字號的使用；持否定說的判決則認(rèn)為， 見前述“慧魚”案、“羅浮宮”案終審、“暢想軟件”案一審、“金夫人”案終審、“ETW”案。這種行為屬于內(nèi)部操作，不發(fā)揮識別、區(qū)分商品來源的作用，不損害涉案商標(biāo)的識別和廣告宣傳功能，不屬于商標(biāo)性使用。endprint

持肯定說的判決在進(jìn)一步判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，有的不以消費(fèi)者混淆之虞為前提，認(rèn)為可根據(jù)后臺型競價排名勢必?fù)屨几偁帉κ值氖袌龇蓊~，徑直判定侵犯商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益， 見前述“梅思泰克”案一審。但有的判決強(qiáng)調(diào)，應(yīng)考慮系爭行為是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。 見前述“梅思泰克”案二審、“金夫人”案一審。

持否定說的判決，在得出不侵犯商標(biāo)權(quán)的結(jié)論之后，通常會根據(jù)當(dāng)事人請求，進(jìn)一步分析是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，并產(chǎn)生不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有的法院認(rèn)為后臺型競價排名不合理獲取交易機(jī)會，屬于不正當(dāng)競爭行為； 見前述“大連華工”案、“羅浮宮”案終審、“ETW”案。有的法院認(rèn)為除了獲取交易機(jī)會，本身也導(dǎo)致不恰當(dāng)聯(lián)想，誤導(dǎo)普通消費(fèi)者；但有的法院則認(rèn)為不會產(chǎn)生混淆，并非不正當(dāng)競爭的行為。 “四通搬家”案、“慧魚”案、“暢想軟件案”一審。

四、 司法判例沖突的根源

1. 對商標(biāo)專用權(quán)性質(zhì)的定位不清晰

目前司法判例在后臺型競價排名問題上所產(chǎn)生的“商標(biāo)性使用”和“混淆之虞”認(rèn)定方面的分歧，主要源自我國立法和司法對商標(biāo)專用權(quán)性質(zhì)定位的不清晰。特別是受《商標(biāo)法》保護(hù)的注冊商標(biāo)專用權(quán)，原則上是一種財(cái)產(chǎn)型的享有排他性的權(quán)利，或者僅是一種責(zé)任型的對抗他人不當(dāng)侵害的權(quán)利？如果以財(cái)產(chǎn)權(quán)為定位，那么除非《商標(biāo)法》另有限制性規(guī)定，他人未經(jīng)許可皆不得以任何方式加以使用，司法也不得主動對商標(biāo)專用權(quán)設(shè)置新的障礙。相反，如果以責(zé)任型權(quán)利為定位，那么僅在他人使用商標(biāo)的行為實(shí)際損害到商標(biāo)權(quán)時，商標(biāo)權(quán)人才可以主張侵權(quán)者承擔(dān)責(zé)任。

在法無明文要求將“混淆之虞”作為侵犯商標(biāo)專用權(quán)構(gòu)成要件時，司法機(jī)關(guān)是否主動增設(shè)該要件，是判斷司法判決到底支持哪種定位的最佳測金石。以我國《商標(biāo)法》賦予商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定為例。2001年的《商標(biāo)法》第51條規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限，第52條第1項(xiàng)賦予了商標(biāo)權(quán)人控制在相同和類似商品（服務(wù)）上使用相同、近似商標(biāo)的專有權(quán)利。 2001年《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；……”依照該規(guī)定的字面含義，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)并不需要混淆要件，但在類似商品（服務(wù)）或近似商標(biāo)的場合，難免過度保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)。于是2002年的司法解釋對此進(jìn)行限縮，針對商標(biāo)近似 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第9條第2款規(guī)定：“商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！焙皖愃粕唐罚ǚ?wù)） （法釋[2002]32號）第11條第1、2款規(guī)定：“商標(biāo)法第52條第（1）項(xiàng)規(guī)定的類似商品，是指……相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指……相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)?！钡恼J(rèn)定引入了混淆之虞的要件。2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)將司法解釋這些規(guī)定進(jìn)一步上升為法律。 2013年《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的；……”應(yīng)該指出，采取包括司法解釋在內(nèi)的立法形式對商標(biāo)專用權(quán)進(jìn)行限制的做法，與商標(biāo)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性并不相悖。

但是，在面對“雙相同”（商標(biāo)、商品都相同）也即適用現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)時，司法機(jī)關(guān)是否可以主動添加混淆要件，則出現(xiàn)爭議。以后臺型競價排名為例，認(rèn)定在后臺使用關(guān)鍵詞的行為構(gòu)成“商標(biāo)性使用”的法院，在沒有進(jìn)一步分析“雙相同”規(guī)定的情況下，都直接強(qiáng)調(diào)，應(yīng)考慮系爭行為是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。例如前述“梅思泰克”二審、“金夫人”案一審。這意味著，這些法院認(rèn)為，即使在“雙相同”的場合，也必須出現(xiàn)混淆之虞甚至損害的事實(shí)，才能夠行使商標(biāo)專用權(quán)。實(shí)際上，這種思路不僅出現(xiàn)在競價排名案件里，也出現(xiàn)在其他類型商標(biāo)案件中，尤其突出的是涉外定牌加工（OEM）商標(biāo)侵權(quán)案件。在許多出現(xiàn)“雙相同”事實(shí)的OEM案件中，國內(nèi)不少法院都認(rèn)為，因?yàn)楫a(chǎn)品沒在國內(nèi)銷售，不存在混淆和損害事實(shí)，因此認(rèn)定不侵權(quán)。例如（2012）蘇知民終字第0297號，又如（2016）粵03民終7603號、（2015）濱民初字第0614號、（2015）魯民三終字第136號、（2015）滬知民終字第80號、（2014）榕民終字第1322號和（2013）滬一中民五（知）終字第209號等。

很明顯，這種司法裁判思路是將商標(biāo)專用權(quán)定位為責(zé)任型權(quán)利，以（混淆）損害作為行使商標(biāo)專用權(quán)的前提。但在立法缺少對專有權(quán)進(jìn)行明確限制的情況下，這種突破法律字面含義的做法，難免與《商標(biāo)法》明確保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)的原則以及與《民法總則》第123條明確注冊商標(biāo)享有“專有的”財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的觀念產(chǎn)生沖突，從而導(dǎo)致法律適用的混亂。

2. 不當(dāng)?shù)貙ⅰ吧虡?biāo)的使用”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧虡?biāo)性使用”概念并擴(kuò)大適用

審判部門或許意識到，在法無明文規(guī)定的情況下，在2001年《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)及現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)中強(qiáng)行加入混淆要件不具有說服力，于是開始尋求更為強(qiáng)大的理論工具，對商標(biāo)權(quán)財(cái)產(chǎn)屬性做進(jìn)一步的限制。美國道格（Dogan）教授和萊姆雷（Lemley）教授提出的以“商標(biāo)性使用”原則對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行限制的理論， Stacey L. Dogan， and Mark A. Lemley， Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet， 41 Hous. L. Rev. 777 （2004）. 該理論在美國學(xué)界和司法實(shí)踐中引起了不少爭議，支持與反對的聲音都很多，具體可參見[美]馬克·A.萊姆利等：《軟件與互聯(lián)網(wǎng)法》（下）（第一分冊），張韜略譯，北京：商務(wù)出版社，2017年，第248250頁。遂在國內(nèi)受到前所未有的關(guān)注和支持。在2013年《商標(biāo)法》修訂之前，國內(nèi)支持“商標(biāo)性使用”理論的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，商標(biāo)受法律保護(hù)的基礎(chǔ)最終都體現(xiàn)在其所具有的識別功能上，因此“被控侵權(quán)標(biāo)識的使用必須是商標(biāo)意義上的使用，或者說必須是將該標(biāo)識作為區(qū)分商標(biāo)來源的商標(biāo)來使用”?？紫榭。骸渡虡?biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼論最高法院有關(guān)司法政策和判例的實(shí)證研究》，載《人民司法》，2009年第15期，第4348頁。為了說明“商標(biāo)意義上的使用”概念具有法律依據(jù)，該觀點(diǎn)引用了當(dāng)時《商標(biāo)法實(shí)施條例》第49條有關(guān)通用名稱使用和最高院司法解釋有關(guān)游戲名稱正當(dāng)使用規(guī)則作為例子， 《最高人民法院民事審批第三庭（2008）民三他字第12號答復(fù)函》。而且直接提出，構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的要件之一是被訴侵權(quán)行為人使用了商標(biāo)，“倘若行為人所使用的不是商標(biāo)，也即未在商標(biāo)意義上使用有關(guān)標(biāo)識，即無侵權(quán)行為可言”。孔祥?。骸渡虡?biāo)的標(biāo)識性與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的關(guān)系——兼論最高法院有關(guān)司法政策和判例的實(shí)證研究》，載《人民司法》，2009年第15期，第4348頁。endprint

這種觀點(diǎn)得到司法機(jī)關(guān)例如最高人民法院（2009）民申字第268號民事裁定書（即便被訴藥片在顏色和形狀上與立體商標(biāo)相同或近似，但因?yàn)樗幤话b在不透明材料之中，消費(fèi)者在購買時不能識別藥片形狀，所以不能起到標(biāo)識來源和生產(chǎn)者的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，不屬于使用相同或者近似商標(biāo)的行為）。和不少學(xué)者例如周波：《商標(biāo)使用應(yīng)發(fā)揮商品來源識別作用》，載《中華商標(biāo)》，2013年第1期，第6872頁。的廣泛認(rèn)可，也直接影響了《商標(biāo)法》的修訂，導(dǎo)致修改后的《商標(biāo)法》第48條對“商標(biāo)的使用”進(jìn)行了重新定義，增加“商標(biāo)的使用”是“用于識別商品來源的行為”的限定。 2013年《商標(biāo)法》第48條：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！备鶕?jù)立法者的解釋，該修改使得界定“商標(biāo)的使用”時，必須考慮商標(biāo)的使用目的，也即“通過使用商標(biāo)，使他人了解該商品來源于什么地方或者來源于什么企業(yè)”②轉(zhuǎn)引自張偉君：《“商標(biāo)性使用”可以休矣！》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第4期，第5056頁。。

筆者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)以識別功能為基礎(chǔ)的立論并沒有錯，但是將“商標(biāo)的使用”（排他權(quán)所禁止的使用商標(biāo)的客觀行為）的概念，轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧虡?biāo)性使用”或“商標(biāo)意義上的使用”（包含了使用商標(biāo)的目的和功能）的概念，會導(dǎo)致商標(biāo)使用行為的判斷趨于復(fù)雜和主觀化。而且，由于“商標(biāo)使用”問題是商標(biāo)侵權(quán)判定的第一步，在這個階段混入商標(biāo)使用目的和功能的判斷，勢必導(dǎo)致“將所使用的標(biāo)識是否具有識別能力、商標(biāo)的使用是否為描述性合理使用、企業(yè)名稱的使用是否構(gòu)成正當(dāng)使用、使用他人商標(biāo)是否存在混淆之虞、商標(biāo)使用行為是否屬于商標(biāo)專利權(quán)禁止的范圍等問題統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為是否為‘商標(biāo)性使用問題來加以分析，甚至把被告的使用商標(biāo)行為是否為‘商標(biāo)性使用作為侵權(quán)判定的一個前提要件加以分析”。②而從現(xiàn)階段司法實(shí)踐來看，眾多法院已經(jīng)將“商標(biāo)性使用”作為整個商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的前置性判斷要素。這種畸形擴(kuò)張現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條適用范圍的做法，導(dǎo)致《商標(biāo)法》其他相關(guān)規(guī)定被架空，已經(jīng)違背了法律適用和法律解釋的基本原則。

五、 解決司法判決沖突的思路

1. 讓“商標(biāo)的使用”回歸“在商業(yè)中使用”的原本含義

如前文所述，法院在判定后臺型競價排名是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)之前，通常都先適用《商標(biāo)法》第48條，分析后臺設(shè)置關(guān)鍵詞的行為是否構(gòu)成“商標(biāo)性使用”，是否發(fā)揮了“用于識別商品來源”的功能。而且許多法院認(rèn)為，后臺型競價排名屬于“內(nèi)部操作”、“隱形使用”商標(biāo)，并未直接將該詞作為商業(yè)標(biāo)識向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標(biāo)，不屬于“商標(biāo)性使用”。

筆者認(rèn)為，認(rèn)為后臺型競價排名是“內(nèi)部操作”“隱形使用”“沒向公眾展示”的觀點(diǎn)與事實(shí)不符，據(jù)此得出這種使用不是“用于識別商品來源”的結(jié)論也是錯誤的。首先，消費(fèi)者在搜索商標(biāo)關(guān)鍵詞時，必須在搜索引擎中輸入商標(biāo)，此時商標(biāo)顯示在電腦或手機(jī)的屏幕上。其次，當(dāng)搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)時，盡管商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)、產(chǎn)品或服務(wù)信息沒有顯示在推廣鏈接條目中，但此時搜索引擎中仍有公眾可見的關(guān)鍵詞商標(biāo)，同時可見的還有搜索引擎下方的廣告主商品和服務(wù)信息。盡管反對的觀點(diǎn)會認(rèn)為，搜索引擎中出現(xiàn)的商標(biāo)并非廣告主輸入，而是網(wǎng)絡(luò)用戶所為。但不能否認(rèn)，關(guān)鍵詞商標(biāo)（商標(biāo)權(quán)人）和廣告主商品和服務(wù)信息（廣告主）整體出現(xiàn)在屏幕中的這種狀況，不僅是關(guān)鍵詞設(shè)置者所追求的，更是其策劃完成的，只是中間假借網(wǎng)絡(luò)用戶的手而已。因此，這是一種顯性的、與商品和服務(wù)密切相關(guān)的商業(yè)使用行為，完全符合《商標(biāo)法》第48條的“商標(biāo)的使用”的概念，它甚至也起到了“用于識別商品來源”的要件，因?yàn)閷斎腙P(guān)鍵詞的搜索者以及設(shè)置關(guān)鍵詞的廣告主而言，該商標(biāo)首先指向了商標(biāo)權(quán)人這一商品和服務(wù)的來源。

實(shí)際上，將購買、設(shè)置關(guān)鍵詞行為認(rèn)定為“商標(biāo)的使用”，也有比較法上的依據(jù)。例如在歐盟的Google France and Google案中，歐盟法院指出，谷歌（Google）客戶在使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞時，基于其存儲相關(guān)商標(biāo)關(guān)鍵詞的商業(yè)性目的，可認(rèn)定是在商業(yè)活動中（in the course of trade）使用了系爭商標(biāo)。④Google France， Google Inc. V Louis Vuitton Malletier and Others， European Court of Justice Cases C236/08， C237/08 And C238/08， para 50 to 59； para 69.而且，就該商業(yè)性使用是否與系爭商標(biāo)所注冊的相同或類似商品或者服務(wù)相關(guān)聯(lián)，歐盟法院同樣做出了肯定的答復(fù)。法院認(rèn)為，雖然在推廣鏈接條目中未出現(xiàn)系爭商標(biāo)，但是商標(biāo)權(quán)人的競爭者有意選擇了與他人商標(biāo)相同的標(biāo)記作為關(guān)鍵詞，而且目的在于向互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者提供用以取代商標(biāo)權(quán)人商品或服務(wù)的替代品，因此這種商標(biāo)使用行為與競爭者的商品或者服務(wù)產(chǎn)生了聯(lián)系。④

關(guān)鍵詞設(shè)置行為屬于“在商業(yè)中使用商標(biāo)”，在美國判例法中也已經(jīng)是定論。之前國內(nèi)有觀點(diǎn)提出，美國曾有判例（1800 Contacts案）認(rèn)定，將他人商標(biāo)設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為屬于內(nèi)部行為，不構(gòu)成商標(biāo)使用。陶鈞：《涉網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛的回顧與展望（十）——“競價排名”法律問題的分析與規(guī)制（Ⅲ）》，知產(chǎn)力網(wǎng)，http：//www.zhichanli.com/app/article/details/id/983.html，2017年7月9日。但這是對該案的誤讀：第一，該案并非是關(guān)鍵詞廣告案件，而是彈出式廣告案件；③④1800 Contacts v. WhenU.com，Inc.，414 F.3d 400 （2d Cir. 2005）； pp408409； p409.第二，該案被控侵權(quán)者并沒有使用系爭的商標(biāo)，而是使用了商標(biāo)權(quán)人的網(wǎng)址作為觸發(fā)彈出式廣告的關(guān)鍵詞，且商標(biāo)權(quán)人并未主張?jiān)摼W(wǎng)址屬于商標(biāo)；③第三，該案判決的附隨意見指出，假如被告使用了原告商標(biāo)作為彈出式廣告的觸發(fā)器，那么這種行為是可訴的。④另外，在2009年Rescuecom v. Google案中，谷歌因?yàn)閷⑸虡?biāo)Rescuecom作為關(guān)鍵詞推薦給商標(biāo)權(quán)人的競爭對手而被起訴商標(biāo)侵權(quán)，谷歌及其法庭之友爭辯，該使用屬于計(jì)算機(jī)內(nèi)部使用行為，因此并非商標(biāo)使用。但法院認(rèn)為谷歌公司使用商標(biāo)的行為是一種“在商業(yè)中的使用”，并明確反駁了谷歌的觀點(diǎn)：第一，谷歌向客戶推介商標(biāo)的行為并非內(nèi)部行為；第二，并非在軟件內(nèi)部使用商標(biāo)，就一律免于侵權(quán)指控。 Rescuecom Corp. v. Google，Inc.， 562 F. 3d 123 （2d Cir. 2009）.可見，無論從后臺型競價排名的行為外在表現(xiàn)，以及從比較法的角度來看，認(rèn)為其構(gòu)成“商標(biāo)的使用”應(yīng)該是沒有疑義的。endprint

2. 后臺型競價排名行為是利用他人商標(biāo)推廣自己產(chǎn)品或服務(wù)的（比較）廣告行為

盡管學(xué)界和司法的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，競價排名并非是廣告行為，而是信息檢索服務(wù)。北京市海淀區(qū)人民法院課題組：《海淀區(qū)人民法院有關(guān)網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)案件的調(diào)研報(bào)告》，辰聯(lián)知識產(chǎn)權(quán)網(wǎng)，http：//www.kdxiong.com/news/hyxw/74.html，2017年7月9日。但筆者認(rèn)為，這個結(jié)論是從搜索引擎服務(wù)商的角度入手得出的， 《北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第39條（2016年4月）。并不適用于關(guān)鍵詞設(shè)置者，后者的行為是利用他人商標(biāo)、推廣自己產(chǎn)品或服務(wù)的廣告行為。理由在于：第一，關(guān)鍵詞的選擇和設(shè)置很明顯是在商業(yè)活動中使用他人商標(biāo)的行為；第二，該行為的目的是導(dǎo)致搜索結(jié)果中出現(xiàn)預(yù)設(shè)的推廣自己產(chǎn)品和服務(wù)的內(nèi)容；第三，該行為的實(shí)際效果是間接利用競爭對手商標(biāo)的商譽(yù)，對自己的產(chǎn)品和服務(wù)加以廣告，并期待網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)而使用自己的替代性產(chǎn)品或者服務(wù)。這種行為完全符合我國現(xiàn)行《廣告法》所稱的“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)”的商業(yè)廣告活動，并被行政規(guī)章明確為互聯(lián)網(wǎng)廣告的一種形式， 《廣告法》第2條規(guī)定，“廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”；《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（2016年7月4日國家工商行政管理總局令第87號）第3條規(guī)定：“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。前款所稱互聯(lián)網(wǎng)廣告包括：……（三）推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告；……”因此顯然屬于我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的“將（他人）商標(biāo)用于廣告宣傳”的行為。

其次，后臺型競價排名的廣告行為在某種程度上接近比較廣告。所謂比較廣告，我國尚無法律定義，但按照《歐盟商標(biāo)條例》第2條c款的規(guī)定，是指“以明示或者含蓄的方式提及競爭者，或者提及由競爭者所提供的商品或者服務(wù)的任何廣告行為” See Article 2 （c） of DIRECTIVE 2006/114/EC：‘Comparative AdvertisingMeans Any Advertising Which Explicitly or by Implication Identifies a Competitor or Goods or Services Offered by a Competitor.。比較廣告的比較方式多種多樣，可以是明確的、含蓄的、隱諱的方式，也可以是相似比較（積極比較）、區(qū)別比較（消極比較）的方式。提及競爭者及其產(chǎn)品或服務(wù)的方式，可以是商標(biāo)、商號、域名，也可以是其他任何標(biāo)識。例如，根據(jù)歐共體法院的“Toshiba”案，在自己產(chǎn)品型號旁邊提及對方產(chǎn)品的型號，使社會公眾準(zhǔn)確識別競爭對手的產(chǎn)品，也構(gòu)成比較廣告。楊祝順：《歐美比較廣告的商標(biāo)法規(guī)制及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第10期，第113120頁。

筆者認(rèn)為，無論從搜索的整個過程，還是最終呈現(xiàn)的整體視覺效果來看，后臺型競價排名都具有比較廣告的特征。首先，搜索的過程起于消費(fèi)者輸入商標(biāo)關(guān)鍵詞尋找競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)，而由于關(guān)鍵詞設(shè)置行為，搜索結(jié)果頁面出現(xiàn)了廣告主所推廣的、用以替代競爭者的商標(biāo)、產(chǎn)品和服務(wù)等信息，即便這種推廣行為不具有惡意搭便車的嫌疑，也至少向消費(fèi)者發(fā)出“貨比兩家”的真實(shí)信號；其次，從搜索結(jié)果頁面來看，競爭者商標(biāo)依然顯示在網(wǎng)頁上方的搜索框中，而位于搜索框下方的推廣鏈接條目里，則是廣告主的商標(biāo)、產(chǎn)品和服務(wù)等信息，兩者形成了對比。這明顯是在自己品牌和產(chǎn)品信息旁邊“提及”其他品牌，而這種比對的效果，完全是由廣告主策劃和預(yù)設(shè)好的?？梢?，從行為的主觀意圖以及客觀后果來看，后臺型競價排名屬于一種較為含蓄的比較廣告。

3. 從（比較）廣告合法性的角度規(guī)制后臺型競價排名

如果我們認(rèn)可，后臺型競價排名模式下的關(guān)鍵詞設(shè)置、推廣鏈接條目設(shè)計(jì)屬于（比較）廣告行為，那么就其引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭爭議，就可以參照比較廣告行為使用他人商標(biāo)（字號）時的規(guī)則加以解決。這對解決目前我國司法實(shí)踐在后臺型（甚至其他類型的）競價排名案件中標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，具有一定的借鑒意義。

與目前我國學(xué)界觀點(diǎn)各異、司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)不一的狀況類似，歐盟各國在比較廣告合法性的問題上，也曾經(jīng)各持己見。⑤楊祝順：《歐美比較廣告的商標(biāo)法規(guī)制及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2016年第10期；第116頁。這種狀況與比較廣告在目的和后果方面的復(fù)雜性相關(guān)。從比較廣告的目的來看，有的廣告行為是為了說明產(chǎn)品的真實(shí)情況，但也有很多是為了從競爭者的商譽(yù)中謀取不當(dāng)利益。從行為后果來看，比較廣告既存在有利于促進(jìn)自由競爭、提高消費(fèi)者福利的一面，又兼有容易引發(fā)商標(biāo)侵權(quán)、商標(biāo)淡化和不正當(dāng)競爭行為的另外一面。如果過分強(qiáng)調(diào)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，會抑制市場信息流通和自由競爭。但如果過分倡導(dǎo)對他人商標(biāo)的使用，又會助長不當(dāng)利用他人商譽(yù)的行為從而損害商標(biāo)專用權(quán)。

但目前歐美已經(jīng)基本達(dá)成一致的看法：原則上不構(gòu)成誤導(dǎo)的比較廣告是具有合法性的，但應(yīng)對可能侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭的比較廣告行為進(jìn)行規(guī)制。以美國為例，美國商標(biāo)法對比較廣告的規(guī)制比較寬松，這與美國很早就確立最大化消費(fèi)者福利并促進(jìn)自由競爭的立法宗旨相關(guān)。根據(jù)聯(lián)邦層面的商標(biāo)立法《蘭哈姆法》第43條（a）款，只要比較廣告的表述真實(shí)，不存在消費(fèi)者混淆之虞，法律并不禁止對商業(yè)競爭對手做真實(shí)的說明，包括提及商標(biāo)和字號。 《蘭哈姆法》第43條（a）款，對應(yīng)于15 U.S.C. § 1125（a）。法院也通過判例，適用附帶使用或說明實(shí)情的原則，確立了可以在比較廣告中使用他人商標(biāo)或商號的原則。李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法（第二版）》，法律出版社，2014年，第546頁。針對比較廣告可能弱化、淡化他人商標(biāo)而導(dǎo)致爭議的問題，《蘭哈姆法》第43條（c）款第（4）項(xiàng)明確，為識別知名商標(biāo)所有人的競爭商品或服務(wù)，由他人在比較商業(yè)廣告或推廣中對該知名商標(biāo)進(jìn)行的公平使用，不得提起淡化訴訟。 《蘭哈姆法》第43條（c）款第（4）項(xiàng)，對應(yīng)于15 U.S.C. § 1125（c）（4）。除非比較廣告超出必要限度，對他人馳名商標(biāo)造成貶損，才能夠適用貶損理論，追究比較廣告的侵權(quán)責(zé)任。⑤endprint

較之于美國，歐盟對比較廣告的規(guī)制較為嚴(yán)格。歐盟在1984年通過了專門的《關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告指令》，并在1997年、2005年做了修訂，逐漸統(tǒng)一了成員國對（比較）廣告的態(tài)度，包括合法條件和法律規(guī)制等內(nèi)容。 See Preamble of DIRECTIVE 2006/114/EC.根據(jù)該指令第2條b款，誤導(dǎo)性廣告是指“以任何方式包括其表現(xiàn)方式，欺騙或者可能欺騙受眾，而且因?yàn)槠淦垓_性特征，有可能影響到受眾的經(jīng)濟(jì)行為，或者損害或可能損害到競爭者的任何廣告行為”。在判定是否為誤導(dǎo)性廣告時，根據(jù)指令第3條的規(guī)定，必須考慮“（a）產(chǎn)品或服務(wù)的特征，諸如可獲取性……地理或商業(yè)來源 ……（c）廣告主的性質(zhì)、屬性和權(quán)利，包括其身份、資質(zhì)和工業(yè)、商業(yè)或者知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品……”

根據(jù)該指令第4條的規(guī)定，合法的比較廣告不得出現(xiàn)八種法定的情況，其中與競爭者商標(biāo)相關(guān)的款項(xiàng)為：“（a）不是誤導(dǎo)性廣告；……（d）沒有貶低或詆毀競爭者的商標(biāo)、商號、其他標(biāo)記以及商品或服務(wù)等；（e）不出現(xiàn)不一致的產(chǎn)品來源指示；（f）沒有從競爭者商標(biāo)、商號以及其他區(qū)別性標(biāo)識的商譽(yù)中獲取不正當(dāng)優(yōu)勢，或從競爭產(chǎn)品的產(chǎn)地指示中獲取不正當(dāng)優(yōu)勢；（g）沒有將自己的商品或服務(wù)表述成是他人享有商標(biāo)權(quán)或商號權(quán)的商品或服務(wù)的仿制品或復(fù)制品；（h）沒有在交易商之間造成混淆，也不得在廣告主和競爭者的商標(biāo)、商號或其他區(qū)別性標(biāo)識之間造成混淆?！倍鶕?jù)《歐盟商標(biāo)條例》第9條第3款f項(xiàng)的規(guī)定，僅當(dāng)使用他人標(biāo)識的比較廣告行為不符合合法性要求，才落入商標(biāo)專用權(quán)的排他權(quán)范圍，根據(jù)《歐盟商標(biāo)條例》第9條第2款有關(guān)商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定加以禁止?？梢?，針對在廣告活動中使用他人商標(biāo)的問題，《歐盟商標(biāo)條例》對商標(biāo)專用權(quán)設(shè)置了一個法定的限制，明晰了商標(biāo)專用權(quán)的排他范圍，這在一定程度上緩解了如何定位商標(biāo)權(quán)的問題。

六、 統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)的建議

根據(jù)前文的分析，目前后臺型競價排名司法判例的主要分歧有兩個：第一是后臺型競價排名的關(guān)鍵詞設(shè)置行為是否屬于“商標(biāo)使用”行為；第二是認(rèn)定后臺型競價排名構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)以及不正當(dāng)競爭是否需要“混淆之虞”。前一分歧主要涉及對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條的理解和適用。后一分歧主要涉及對現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)的商標(biāo)專用權(quán)排他范圍的理解和適用，以及《反不正當(dāng)競爭法》第2條和第5條第3項(xiàng) 《反不正當(dāng)競爭法》第5條：“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手……（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商標(biāo)。”的選擇適用問題。

針對前一分歧，筆者建議，應(yīng)該注重關(guān)鍵詞設(shè)置行為使用他人商標(biāo)的客觀表現(xiàn)，以及借鑒歐美的判例經(jīng)驗(yàn)，承認(rèn)它是“商標(biāo)的使用”行為。而且，在適用現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條時，不應(yīng)以“商標(biāo)的使用”不是“用于識別商品來源的行為”為由，任意擱置諸如商標(biāo)正當(dāng)使用（《商標(biāo)法》第59條）等相關(guān)法律規(guī)范的適用。

針對后一分歧，從應(yīng)然的角度，筆者建議應(yīng)從比較廣告的視角去理解（后臺型）競價排名中的關(guān)鍵詞廣告行為，允許沒有導(dǎo)致混淆、誤導(dǎo)或者其他不當(dāng)后果的使用他人商標(biāo)的比較廣告行為。理想的做法是在《商標(biāo)法》或者《不正當(dāng)競爭法》中，針對比較廣告的行為引入不能導(dǎo)致混淆、誤導(dǎo)的合法性要件，從而實(shí)現(xiàn)對關(guān)鍵詞廣告行為的有效規(guī)制。

但如果站在實(shí)然的角度，根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)的“雙相同”規(guī)定，在使用他人商標(biāo)進(jìn)行關(guān)鍵詞廣告而且沒有構(gòu)成混淆和令人誤解的情況下，能否認(rèn)定構(gòu)成“雙相同”商標(biāo)侵權(quán)行為，勢必仍有爭議。筆者認(rèn)為，這種根植于《商標(biāo)法》規(guī)定本身的分歧，不通過立法層面的調(diào)整，是無法得到根本解決的。從尊重商標(biāo)專用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性并兼顧《商標(biāo)法》規(guī)制不正當(dāng)行為的角度出發(fā)，較為妥當(dāng)?shù)姆绞绞怯闪⒎▽ι虡?biāo)正當(dāng)使用制度進(jìn)行擴(kuò)充。目前我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第59條的商標(biāo)正當(dāng)使用制度僅明確規(guī)定了三種抗辯（描述性使用、功能性商標(biāo)的使用和有一定影響商標(biāo)的在先使用），可以通過立法，將真實(shí)的、非誤導(dǎo)性的廣告和比較廣告行為明確為商標(biāo)正當(dāng)使用的一種類型，從而厘清商標(biāo)專用權(quán)在廣告行為領(lǐng)域的排他范圍，這樣既能促進(jìn)正常市場競爭對商標(biāo)信息的正當(dāng)使用，也確保了商標(biāo)專用權(quán)的法定排他權(quán)地位。

就使用他人商標(biāo)進(jìn)行關(guān)鍵詞廣告的不正當(dāng)競爭認(rèn)定的混淆之虞問題，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法之下，一種可能的思路是利用《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整廣告虛假宣傳的規(guī)定進(jìn)行斷案。即在承認(rèn)關(guān)鍵詞設(shè)置行為是廣告的情況下，可根據(jù)現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款的規(guī)定， 《反不正當(dāng)競爭法》第9條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性質(zhì)、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。”認(rèn)定經(jīng)營者利用關(guān)鍵詞廣告在對自己的品牌、產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行推廣和宣傳時，是否構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。如果是，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。這樣既可以避免司法機(jī)關(guān)在面對關(guān)鍵詞廣告使用他人商標(biāo)的行為時，頻繁求助于《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款，又可以借助第9條第1款的規(guī)定，將混淆與誤導(dǎo)性要件納入關(guān)鍵詞廣告的法律規(guī)制之下，從而平衡鼓勵競爭與保護(hù)字號權(quán)兩者的關(guān)系。當(dāng)然，如果是使用他人字號作為關(guān)鍵詞廣告的，法院可以選擇適用《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)或者第9條第1款，并根據(jù)法條的字面含義，將誤導(dǎo)性要件引入侵權(quán)判定。endprint