聶嫄芳

（山西大同大學政法學院，山西 大同 037009）

網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，即網(wǎng)絡環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，是指網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者通過互聯(lián)網(wǎng)侵害國家、集體或他人的知識產(chǎn)權(quán)而應承擔相應民事責任的行為。當今社會，隨著計算機網(wǎng)絡技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡對于知識產(chǎn)權(quán)不僅產(chǎn)生了巨大的促進作用，也對知識產(chǎn)權(quán)的保護造成了極大的沖擊和挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)逐漸成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重要場域。近些年來，與數(shù)字化作品、域名、通用網(wǎng)址相關(guān)的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事件層出不窮，反映出我國知識產(chǎn)權(quán)保護機制尚不能完全適應網(wǎng)絡環(huán)境的需求。此種情形下，學者們開始將目光聚焦在懲罰性賠償制度的引入上。

一、引入抑或摒棄懲罰性賠償制度

懲罰性賠償制度，是與補償性賠償制度相對應的一種損害賠償制度，該制度的核心是“對惡意侵權(quán)人的懲罰，以防止其及其他人再次從事相同或者類似的不法行為”。[1]與補償性賠償制度僅僅要求補償損失不同，它要求侵權(quán)人負擔遠超過實際損失的損害賠償金，更強調(diào)對惡意侵權(quán)人的額外的懲罰。目前，能否引入懲罰性賠償制度予以遏制和解決網(wǎng)絡環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，我國學術(shù)界存在兩種截然不同的態(tài)度。

（一）引入者理由 第一，引入懲罰性賠償制度在中國已是勢在必行。很多學者認為，中國知識產(chǎn)權(quán)保護不力最主要的原因在于現(xiàn)行法在損害賠償方面適用的是全面賠償原則，侵權(quán)人只要填平損害即可。實踐中，網(wǎng)絡環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，成本低、獲利高以及權(quán)利人舉證難，導致侵權(quán)行為屢禁不止，權(quán)利人利益難以得到有效保護。近年來，以著名知識產(chǎn)權(quán)專家吳漢東教授為代表的大部分學者，都建議通過引入懲罰性賠償制度來加大對網(wǎng)絡環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)的保護力度。最顯著的成果就是2014年頒布的《商標法》第63條對懲罰性賠償制度予以明確規(guī)定，這一創(chuàng)新性、突破性的規(guī)定，被多數(shù)學者看作是打擊商標侵權(quán)的有力武器。之后，2014年6月6日國務院法制辦公室公開的《中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第76條第2款，以及2015年12月2日公開的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第65條第3款中均探索從立法層面構(gòu)建懲罰性賠償制度。[2]從目前的立法趨勢看，這兩部法律勢必也將引入懲罰性賠償制度。

第二，網(wǎng)絡環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)，固然有其特殊之處，但歸根結(jié)底，仍然脫離不了知識產(chǎn)權(quán)的范疇，仍然屬于知識產(chǎn)權(quán)，和注冊商標等現(xiàn)實社會中的知識產(chǎn)權(quán)具有相同的本質(zhì)。因此，能在商標領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度，在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中適用自然也無不適宜之處。

第三，在網(wǎng)絡環(huán)境中，由于網(wǎng)絡技術(shù)的迅猛發(fā)展，加上知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性，才導致網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為呈井噴式增長趨勢。網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展導致侵權(quán)方式增多，侵權(quán)愈發(fā)容易，復制成本更低，侵權(quán)行為擴散更為迅速，反復侵權(quán)、群體侵權(quán)等現(xiàn)象廣泛存在；二是知識產(chǎn)權(quán)的客體增多，知識產(chǎn)權(quán)和網(wǎng)絡結(jié)合衍生了眾多新型的與網(wǎng)絡相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)客體，例如電子作品、域名、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫等，侵權(quán)行為侵犯的權(quán)利客體更多。而且相較于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，從侵權(quán)人的確定到執(zhí)法主體的確定，再到如何選擇適用的法律，甚至于侵權(quán)行為帶來的損失，囿于技術(shù)所限也難以計算，種種障礙使得網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)的保護存在很多的困難。尤其是知識產(chǎn)權(quán)保護的先天不足和后天舉措無力，使其救濟難上加難。因此，更應該在網(wǎng)絡領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度。

第四，適用懲罰性賠償制度，不僅可緩解知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟的困境，而且對促進我國科技創(chuàng)新的發(fā)展，最終促進社會經(jīng)濟的發(fā)展有長遠意義?！暗貌粌斒А币恢笔亲璧K知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人特別是網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人積極維權(quán)的主要原因之一。正是因為“得不償失”，所以權(quán)利人消極維權(quán)，反而助長了侵權(quán)人的囂張氣焰。長此以往，不利于我國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，必然對我國的社會經(jīng)濟產(chǎn)生重大不良影響。從這個角度出發(fā)，贊成引入的學者更看重懲罰性賠償制度在遏制和制裁侵權(quán)行為上的優(yōu)勢。而且，即使網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)確有其特殊之處，但為長遠計，為打擊侵權(quán)人的投機心理和冒險傾向，為懲罰和威懾潛在的侵權(quán)人，為有效填補權(quán)利人所遭受的損害，從而激勵權(quán)利人維權(quán)，激勵權(quán)利人積極創(chuàng)新和創(chuàng)造社會財富，最終促進整個社會的發(fā)展，增強綜合國力，引入懲罰性賠償制度也是必須且重要的。在國家實施“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略”的背景下，在“科技就是第一生產(chǎn)力”的基礎(chǔ)上，這一點體現(xiàn)的更加明顯。[3]

（二）摒棄者理由 第一，懲罰性賠償制度有其特定的適用范圍。無論是我國民法專家梁慧星教授，還是著名知識產(chǎn)權(quán)學者張玉敏教授，都反對在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入該制度。他們認為，懲罰性賠償制度的特殊性決定了它的適用范圍有限，應當只適用在侵犯社會公共利益的經(jīng)濟法領(lǐng)域，不能盲目擴張至整個民事責任領(lǐng)域。因此，網(wǎng)絡環(huán)境中的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，不能適用懲罰性賠償制度。

第二，“若權(quán)利人獲得懲罰性賠償?shù)臄?shù)額超過其受到的實際損害，這樣權(quán)利人將從他人的行為中獲利”。[4]這不僅違背了我國的傳統(tǒng)道德和現(xiàn)行法律精神，還有可能增加權(quán)利人放任侵權(quán)行為發(fā)生及擴大的可能性。因為在實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)類似的案例：在部分專利侵權(quán)場合，侵權(quán)人更有實力，更愿意付出精力和時間去獲取利潤，使得原本束之高閣的專利技術(shù)被應用于實踐，并促進了經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。而權(quán)利人或許是缺乏轉(zhuǎn)化平臺和渠道，或許是限于資金等原因，并沒有積極地促使其知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化，白白浪費了該專利技術(shù)。這種情況下，由于權(quán)利人的實際損失有限，侵權(quán)所得卻遠超實際損失，所以權(quán)利人寧可坐視侵權(quán)行為的發(fā)生。而且，若適用懲罰性賠償，嚴重打擊侵權(quán)人的行為，客觀上反而不利于經(jīng)濟的發(fā)展。

第三，“遏制侵權(quán)行為的障礙并不在于立法上是否應規(guī)定懲罰性賠償”，[5]而是由于舉證難、執(zhí)行難等因素影響了權(quán)利人的維權(quán)熱情。尤其是網(wǎng)絡環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，在虛擬的網(wǎng)絡時空中、在數(shù)以億計的網(wǎng)絡用戶中確定責任人十分困難，網(wǎng)絡服務提供者又可以主張“避風港”原則，權(quán)利人即使通過各種方法確定了適格的原告，舉證責任又會讓權(quán)利人退而卻步。從這個角度來說，引入者將難以抑制知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的過錯全部歸咎于補償性損害賠償制度有失偏頗。[6]

第四，網(wǎng)絡共享和知識產(chǎn)權(quán)保護的矛盾，使得部分學者認為在平衡權(quán)利人和網(wǎng)絡用戶的利益時，應當注意到網(wǎng)絡的“自由”本質(zhì)，和知識產(chǎn)權(quán)最終要屬于全人類共享的命運。這一點在反復侵權(quán)和群體侵權(quán)的現(xiàn)象中體現(xiàn)的更加明顯。網(wǎng)民在網(wǎng)絡循環(huán)播放同一首沒有付費的歌曲，新電影剛上映時國民們爭先在網(wǎng)絡上觀看所謂的“搶先版”（多為盜版），少數(shù)付費閱讀的用戶復制文字作品在其它網(wǎng)站、網(wǎng)頁或者貼吧上供大多數(shù)網(wǎng)民閱覽，甚至是買不起奢侈品包袋的女性網(wǎng)民選擇在淘寶網(wǎng)“知假買假”……所謂“法不責眾”，權(quán)利人不可能也無力起訴眾多侵權(quán)人，往往是要求網(wǎng)絡服務提供商承擔責任。經(jīng)常是權(quán)利人通知之后或者趕在權(quán)利人發(fā)現(xiàn)之前，網(wǎng)絡服務提供商就斷開鏈接，取下侵權(quán)產(chǎn)品了。這使得權(quán)利人和網(wǎng)絡服務提供商之間玩起了“躲貓貓”的游戲。長此下去，雙方都疲憊不堪。為什么網(wǎng)絡服務商甘愿冒著賠償?shù)奈ｋU侵權(quán)，歸根結(jié)底在于網(wǎng)絡用戶的需求。由此一味通過加大懲罰力度來阻止該情況的發(fā)生，效果其實并不理想。還是可以探討合理使用的邊界，抑或是采用更有效的手段平衡雙方的利益，才是網(wǎng)絡相關(guān)立法的研究重心之所在。

二、比較法基礎(chǔ)上對引入者和摒棄者觀點的審視

（一）域外法考察 進一步探究相關(guān)域外立法可以看到，懲罰性賠償制度起源于英國，興盛于美國。目前，在英美法系，雖然英國、美國等國普遍適用該制度，但由于懲罰性賠償制度的負面效應持續(xù)擴張，英國的知識產(chǎn)權(quán)制定法和判例法正慢慢遠離該制度。而美國雖仍然堅持知識產(chǎn)權(quán)的“強保護”思想，但也開始反省該制度的弊端，并不斷采用判例的形式完善其適用規(guī)則。在大陸法系，雖然德國在立法上強調(diào)公法、私法應界限分明，堅持“任何人不得因錯誤行為獲利”的原則，但近年來，德國“在實踐中鼓勵知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求更高的損害賠償，在事實上達到了與懲罰性賠償相同的效果”。[7]對待懲罰性賠償，德國的態(tài)度開始松動。作為大陸法系成文法典的典范，德國民法典影響了整個大陸法系國家的民事立法。中國的民法也吸收、借鑒了很多德國法的東西，包括立法技術(shù)、專有名詞和立法理念。那么，德國態(tài)度的轉(zhuǎn)變是否會成為引領(lǐng)大陸法系國家的風向標？在我國臺灣地區(qū)，其《著作權(quán)法》和《專利法》雖未明確使用“懲罰性賠償”這一概念，但事實上其立法對于故意侵權(quán)行為通過提高侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額進行懲罰，體現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

綜上所述，對能否在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)中適用懲罰性賠償制度，兩個法系給出的回答也并不一致。

（二）兩種觀點批判性的剖析 上述兩種對立的觀點，既有其合理地方，也存在不足之處。主張引入者雖然關(guān)注到我國的立法趨勢，考慮了懲罰性賠償制度的優(yōu)勢和特點以及適用之后對實踐的作用，但忽視了該制度在具體適用中的困境，過分夸大了該制度的功能而忽略了補償性賠償?shù)淖饔?。主張摒棄者多堅守傳統(tǒng)民法基礎(chǔ)理論，強調(diào)公、私分立，知識產(chǎn)權(quán)的私法性質(zhì)決定了其在侵權(quán)損害賠償方面應當遵循填平原則，但他們未能即時跟蹤域外立法的最新發(fā)展動態(tài)，對懲罰性賠償制度本身也缺乏研究。因此，究竟是引入還是摒棄，抑或是有選擇地吸收借鑒，需要進一步思考。

三、審慎的選擇

中國正面臨編撰民法典的歷史性時刻，機遇難得，但法律的穩(wěn)定性和法秩序的統(tǒng)一提醒我們更應當慎重對待。依中國的立法歷史和目前的立法現(xiàn)狀，一部法律十幾年甚至更長時間都不會修改，法典的穩(wěn)定性更甚。綜合考慮之后，我們認為，應在網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中有條件地引入懲罰性賠償制度。之所以作出這樣的結(jié)論，是基于以下考慮：

第一，從實踐角度出發(fā)，考慮到我國國情，亟需懲罰性賠償制度打擊和遏制網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，激勵知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人創(chuàng)新，尤其是專利技術(shù)創(chuàng)新，以創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展，促進我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和社會進步。

第二，中國現(xiàn)行民法中，《侵權(quán)責任法》、《合同法》和《商標法》都已經(jīng)確立了懲罰性賠償制度。為了保持民法的嚴謹和維護民法法秩序的統(tǒng)一，確有必要在其他法律中如《專利法》、《著作權(quán)法》中全面引入懲罰性賠償制度。此種情況下，網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害中也須適用該制度。

第三，比較考察國外立法，在美國的懲罰性賠償主要適用于侵權(quán)案件的被告具有暴力、濫用權(quán)利、惡意、欺詐等行為。因此，我們認為，可以在民法領(lǐng)域引入該制度，但不宜大范圍采用此種賠償方法，應該限定其適用范圍，僅限于惡意侵權(quán)行為中。《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》也只能在故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為中適用該制度。

第四，厘清懲罰性賠償制度與補償性賠償制度的關(guān)系。盡管懲罰性賠償即將成為我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一項重要制度，但我國整個民法領(lǐng)域仍然奉行的是以填補損害為主要功能的補償性損害賠償制度。為避免適用上的沖突和矛盾，有必要厘清兩者之間的界限和關(guān)系。補償性賠償制度已經(jīng)過實踐多年的檢驗，人民法院積累了大量的司法裁判經(jīng)驗，盡管該制度存在些許不足之處，但這并不妨礙它繼續(xù)發(fā)揮應有的作用。鑒于懲罰性賠償制度有其特定的適用范圍，因此，我們認為，應該在完善以補償性損害賠償為原則的現(xiàn)有損害賠償制度的基礎(chǔ)上，建立以懲罰性賠償制度為補充的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度，以應對網(wǎng)絡環(huán)境中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為泛濫的問題。

第五，需要明確指出的是，懲罰性賠償制度并不是“靈丹妙藥”，對于網(wǎng)絡環(huán)境中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)高發(fā)的頑疾可“藥到病除”。雖然我國現(xiàn)行的《商標法》已經(jīng)確認了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度，司法實踐也做好了接納該制度的準備，但具體適用時仍存在一些問題需要在實踐中不斷探索，并進一步思考解決。例如，《商標法》63條中規(guī)定“惡意”如何認定和適用？具體包括哪些主觀心理狀態(tài)？“惡意”和“故意”是否同義？又如，懲罰性賠償金的額度如何確定？再如，懲罰性賠償適用時的證據(jù)和程序問題如何解決？最后，針對懲罰性賠償自身的不足，若像英、美等國一樣終需面對其不可避免的負面效應時，又該如何應對？

綜上，建議在法典化時刻，在民法領(lǐng)域尤其是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度。但考慮到該制度在適用時存在很多問題，仍需一一探討和解決，因此，建議在民法典各編中僅規(guī)定一些原則性的東西，具體、詳細的技術(shù)規(guī)范在經(jīng)過實踐檢驗后，可留待司法解釋進行具體化。

[1]羅 莉.論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進及實施[J].法學,2014(04):29.

[2]張 鵬.知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度中故意認定的關(guān)鍵因素探析[J].知識產(chǎn)權(quán),2017(05):40.

[3]舒 媛.知識產(chǎn)權(quán)懲罰性損害賠償制度研究[J].武漢大學學報,2014(03):36.

[4]李曉秋.專利侵權(quán)懲罰性賠償制度:引入抑或摒棄[J].法商研究,2013(04):137.

[5]袁秀挺.知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用[J].知識產(chǎn)權(quán),2015(07):27.

[6]馮曉青,羅 嬌.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償研究[J].中國政法大學學報,2015(06):30.

[7]李志軍.國外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償分析[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報,2015-04-03.