黃志慧

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

一、問題：兒童慣常居所解釋的差異性

晚近以來，兒童慣常居所成為國際私法立法中一項重要的聯(lián)結(jié)因素。在理論上，兒童慣常居所地法的適用，被認為有助于保護兒童的最佳利益。一方面，適用兒童慣常居所地法能滿足以最快速度保護兒童的需求，因為一般情況下兒童所在的國家就是其慣常居所地國家；另一方面，兒童尚未形成自己的文化認同，兒童慣常居所地國家的法律一般與兒童有最強聯(lián)系，故適用兒童慣常居所地法有利于保護與兒童有關(guān)的法律關(guān)系。正是基于上述原因，海牙國際私法會議在諸多牽涉兒童的國際私法條約中成功推行“兒童慣常居所地”作為相關(guān)法律適用規(guī)則的連結(jié)點。

然而，慣常居所被普遍認為應根據(jù)個案事實而非依賴于技術(shù)性規(guī)則得以確定。正因如此，包括海牙1980年《國際兒童誘拐民事方面的公約》（以下簡稱“《兒童誘拐公約》”）在內(nèi)的國際私法立法并未對兒童慣常居所進行界定。締約國法院亦不傾向于明確慣常居所的認定規(guī)則，否則將會使慣常居所成為如普通法上住所一樣的技術(shù)性概念①Re Bates〔,1989〕WL 1683783.。

應該說，一些國家之所以不傾向于對慣常居所進行定義，其實是經(jīng)過深思熟慮的。目的在于，使慣常居所這一概念不受可能產(chǎn)生的僵化結(jié)果影響，且不受不同的法律體系之間產(chǎn)生歧義的技術(shù)性規(guī)則的影響[1]168。盡管這種認識有助于避免法院對慣常居所作出形式化的判斷，但同時也導致慣常居所解釋的不確定性。尤其，在《兒童誘拐公約》下，隨著締約國數(shù)量的增多，對兒童慣常居所的解釋也呈現(xiàn)出明顯差異性。正因如此，兒童慣常居所的確定被視為公約實施中最受爭議的問題之一[2]175。

基于上述問題的存在，一些國家強調(diào)對兒童慣常居所進行統(tǒng)一解釋的必要性。例如，美國為實施《兒童誘拐公約》而制定的《兒童誘拐救助法案》（2008年），美國國會就意識到不同締約國對公約之實施進行統(tǒng)一解釋的重要性[3]。遺憾的是，實踐中各締約國法院對兒童慣常居所的解釋并未達成一致，也難以為兒童慣常居所提供一個明確而統(tǒng)一的定義。此外，歐洲法院在解釋歐盟《關(guān)于婚姻和父母責任事項的管轄權(quán)和判決的承認與執(zhí)行條例》（2003年，以下簡稱“《布魯塞爾條例 IIbis》”）下兒童慣常居所時，亦強調(diào)成員國法院應對兒童慣常居所進行統(tǒng)一解釋。而且，歐洲法院進一步認為，《兒童誘拐公約》實施所形成的判例法可為《布魯塞爾條例IIbis》下兒童慣常居所的認定提供參考②Case C-523/07,Re A〔2009〕ECR I-2808,para.30.。

基于以上，實踐中如何解釋兒童慣常居所，不僅關(guān)乎國際私法上一致性目標的實現(xiàn)，也關(guān)系相關(guān)案件中兒童最佳利益的保護。因此，考察兒童慣常居所的確定問題具有重要的理論和實踐意義。鑒于兒童慣常居所的認定上，法院在實踐中通常從居住事實和居住意圖兩個方面進行考慮，下文依次述之。

二、事實性要素：居住事實的認定

在一國的居住事實，構(gòu)成自然人慣常居所認定中的事實性要素，具體包括“實際居住”和“居住期限”兩個方面。

（一）實際居住

一般而言，無論是成人還是兒童在特定地域設立慣常居所，必須在該地域內(nèi)實際居?。╬hysical presence）。換言之，如果兒童從未在一國實際居住，則其不能在該國取得慣常居所。

但是，在2002年的B v.H案中，兒童母親的慣常居所在英格蘭，盡管該兒童從未在英格蘭實際居住，英國法院仍然認為，新生兒童的慣常居所與對其負有監(jiān)護責任的母親之慣常居所相同③該案中，滯留在孟加拉國的母親之慣常居所在英格蘭，兒童于孟加拉國出生。英國法院認為，兒童慣常居所與母親慣常居所相同?！?002〕1 FLR 388.。在2013年的In the Matter of A案中，英國最高法院發(fā)展出與前述B v.H案不同的判例法規(guī)則。其認為，慣常居所是一個事實問題而不應被作為一種法律概念予以解釋，否則會導致法律的不確定性。實際居住是自然人在一國取得慣常居所的必要因素，在兒童從未被帶往英格蘭的情況下，兒童不能在英格蘭設立慣常居所④該案中，父母于1999年在巴基斯坦結(jié)婚，并于2000年移居英格蘭。母親的慣常居所在英格蘭，三個較大的孩子分別于2001年、2002年和2005年出生，且擁有英國和巴基斯坦的雙重國籍。2008年，母親和三個孩子因遭遇家庭暴力而離開在英格蘭的居所并住進避難所。2009年10月，母親帶三個孩子到巴基斯坦探視外祖父并停留3個星期。母親在巴基斯坦被自己的父親和丈夫拘禁并被要求挽救婚姻，母親和兒童的護照也被拿走。2010年2月，母親懷孕后聯(lián)系英國相關(guān)機構(gòu)請求幫助自己和兒童返回英格蘭。2011年5月，母親獨自返回英國，并在英國法院提起要求將兒童返還至英國的訴訟?！?013〕UKSC 60.。

顯然，英國最高法院將兒童在一國實際居住，作為兒童在該國取得慣常居所的必要條件。但是，這種做法不無疑問。原因是，兒童在特定情況下基于認知和表達能力的局限性，仍依賴于監(jiān)護人決定兒童慣常居所。此時，在確定兒童慣常居所時，法院需要明確兒童監(jiān)護人的慣常居所。但是，關(guān)于何人對兒童享有監(jiān)護權(quán)的判斷，則是一個法律問題。特別是，依據(jù)《兒童誘拐公約》的規(guī)定，兒童監(jiān)護權(quán)問題之判斷，應由兒童慣常居所地國家法律決定。這無疑形成了一種邏輯的循環(huán)[4]46。正因如此，有學者認為，兒童慣常居所，尤其是新生兒童慣常居所的確定并不能被簡單視為一個事實問題，而是事實與法律問題的混合[5]。

作為對學者前述觀點的回應，歐洲法院在2014年的C v.M案中一改先前將兒童慣常居所視為事實問題的做法，而引入了法律因素對兒童慣常居所進行解釋。

該案中，歐洲法院指出，在決定兒童慣常居所時，需要考慮法國法院作出的準許母親將兒童由法國移居愛爾蘭的判決的性質(zhì)。由于法國判決是可被提起上訴的臨時性判決，這意味著母親也不確定其與兒童能否在愛爾蘭持續(xù)居住①該案中，根據(jù)法國法院作出的相關(guān)判決，母親是兒童唯一的監(jiān)護人。母親享有在歐盟成員國之間自由流動的基本權(quán)利而將兒童合法地從法國帶至愛爾蘭。同時，法國法院拒絕了父親要求頒發(fā)拒絕遷移兒童的禁令請求，并認為兒童的慣常居所與母親相同。兩年后，法國法院推翻了自己作出的判決，并要求將兒童返還至法國。但是，愛爾蘭高等法院基于兒童的慣常居所在愛爾蘭拒絕了法國法院的要求。在上訴審時，愛爾蘭最高法院要求歐洲法院針對《布魯塞爾條例II bis》中的相關(guān)規(guī)則進行先行裁決。See C-376/14 PPU,paras.20-22.。顯然，對于兒童慣常居所的確定，歐洲法院將注意力集中在法國判決的臨時性上。

對于歐洲法院的上述解釋，該案總法律顧問什普納爾（Szpunar）認為，法國法院作出的判決已認可母親可以移居愛爾蘭，且明確指出兒童的慣常居所在相關(guān)期限內(nèi)與母親相同。在此情況下，法國法院作出判決的臨時性與兒童慣常居所的確定是無關(guān)的[6]15-16。而且，依據(jù)歐洲法院在Barbara Mercerdi v.Richard Chaffe（以下簡稱“Mercredi案”）中確立的規(guī)則，在兒童合法移居一國的情況下，兒童可以很快在該國取得慣常居所。當兒童被監(jiān)護人從一個成員國帶往另一成員國時，只要這種遷移為一個成員國法院所準許，則原則上兒童能夠在遷移目的地的成員國法院取得慣常居所②這種觀點得到歐洲法院的支持。即，如果兒童的移居是合法的，其能夠在很短的時間內(nèi)于一國設立慣常居所。Case C-523/07,Re A〔2009〕ECR I-2808,para.43.。顯然，根據(jù)什普納爾的觀點，在兒童慣常居所的認定上不應引入其他法律因素，否則會使兒童慣常居所的解釋處于不確定的狀態(tài)，也易使兒童向一國合法遷移時仍存在非法滯留的風險。

我們也可看到，即便在性質(zhì)上將兒童慣常居所視為單純的事實問題，仍難以避免法院在解釋兒童慣常居所問題上享有寬泛的自由裁量權(quán)。例如，在Re A案中，歐洲法院在遵循前述“Mercredi案”解釋方法的基礎(chǔ)上認為，兒童慣常居所的認定，必須反映兒童對特定社會和家庭環(huán)境一定程度的融合度。成員國法院需要綜合考慮兒童居住的期限與規(guī)律性、從一個成員國移居另一成員國內(nèi)居住的條件和原因、兒童的國籍、上學的地點和環(huán)境、語言知識、兒童與特定成員國的家庭和社會關(guān)系等因素。特別是，兒童在一國短期的居住或流動性生活（peripatetic life）并不構(gòu)成兒童在該國內(nèi)取得慣常居所的必要條件③Case C-523/07,Re A〔2009〕ECR I-2808,paras.39,48。。顯然，在案件事實性因素繁多的情況下，純粹依據(jù)“事實說”判定兒童慣常居所有失偏頗。換言之，即便將兒童慣常居所視為純粹的事實問題，亦難以規(guī)制法院在具體個案中的自由裁量權(quán)。

此外，與實際居住相關(guān)的另一個問題是，兒童非法居住于一國的情況下，能否在該國取得慣常居所。一般認為，兒童在一國的實際居住違反該國移民法，則不能基于這種非法居住在該國境內(nèi)取得一個慣常居所，盡管在涉及稅法事項上是可能的[7]175。但是，澳大利亞法院在實施《兒童誘拐公約》的一個判例中則認為，為該公約目的之實現(xiàn)，自然人即便是通過非法移民的行為在一國居住，仍能夠據(jù)此在該國設立一個慣常居所④(1995)19 Fain LR 474(Family Court of Australia).。在理論上，英國國際私法學者斯通（Stone）教授支持澳大利亞法院所持的立場，并認為這種做法可為英國的相關(guān)司法實踐提供參考[8]。

（二）居住期限

一般認為，要在特定國家取得慣常居所，自然人必須在該國持續(xù)居住一段適當時間。同時，自然人在一國取得慣常居所并不要求其永久居住在該國。臨時離開，如度假、教育活動或夫妻分居并不會導致自然人喪失在該地的慣常居所[9]186。但是，如果自然人離開其慣常居所一段時間，且抱有不再返回的意圖，則自然人將喪失在該地的慣常居所[8]。通常而言，兒童在一國居住的時間愈長，與該國法律體系建立的聯(lián)系更為緊密。

然而，兒童在一國持續(xù)居住多長時間可在該國取得慣常居所是具有爭議的。

從比較法上來看，在兒童慣常居所的認定上，不同國家和地區(qū)對于持續(xù)居住的“適當期間”之要求存在明顯差異。在實施《兒童誘拐公約》的過程中，美國、澳大利亞和新西蘭法院在相關(guān)判例中曾認為，六個月或更長時間的持續(xù)居住足以讓兒童在其境內(nèi)取得慣常居所[4]106。在蘇格蘭，對于兒童在一國取得慣常居所的問題上，并不存在關(guān)于居住的最低期限要求。法院在實踐中綜合考慮兒童上學、參加當?shù)鼗顒?、醫(yī)療登記等情況。蘇格蘭法院曾認為三個月的居住期限也足以讓兒童在蘇格蘭取得慣常居所①Cameron v.Cameron,〔1996〕 SC 17.。在英格蘭的一個案件中，對于兒童在英格蘭取得慣常居所的居住期限可以降低至兩個月②V v.B,(A Minor)(Abduction)〔1991〕 1 FLR 266.。英格蘭的司法實踐甚至表明，兒童在英格蘭一個月的實際居住也足以使其在英格蘭取得一個慣常居所③Re F〔1992〕1FLR 548(CA).。應該說，兒童慣常居所的認定，盡管不同國家法院對于居住期限的要求存在差異，但法院均會在居住期限的基礎(chǔ)上考察兒童與特定地域聯(lián)系的緊密程度。

上述表明，在兒童慣常居所的認定上，對于兒童在一國最低的居住期限并無明確標準，法院通常更注重考慮兒童與該國的事實性聯(lián)系?；趦和c特定社會和環(huán)境聯(lián)系的復雜性，法院需要在居住期限的基礎(chǔ)上衡量兒童與一國聯(lián)系的緊密度。應該說，相較于兒童在一國一段期限的實際居住，兒童與該國社會和環(huán)境的聯(lián)系更為重要。原因是，兒童與一國建立了顯著聯(lián)系，依據(jù)該國法律體系解決與兒童相關(guān)的法律問題，有助于實現(xiàn)保護兒童最佳利益的目標。

三、心理性要素：居住意圖的確定

如前所述，將兒童慣常居所視為一個事實問題，為法院在確定兒童慣常居所的過程中提供了較大自由裁量權(quán)，也為兒童慣常居所的多樣性解釋提供了豐富土壤。該問題的根源之一是，確定兒童慣常居所中的一個重要因素是兒童在一國的居住意圖。然而，相對于成人，兒童居住意圖的認定存在特殊性。由于在認知和表達能力方面的局限，兒童很難形成或明確表達自己在特定國家居住的意圖。因此，在兒童慣常居所的確定上，如何認定兒童的居住意圖是一個較為困難的問題。實踐中，當事人的居住意圖主要通過當事人的客觀行為予以證實。從比較法上看，對于兒童居住意圖的認定，目前大致存在如下三種做法：

（一）以兒童為中心的方法

這種方法以美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院在1993年的Friedrich v.Friedrich案中的做法為代表。該案也是美國法院首次解釋《兒童誘拐公約》下兒童慣常居所的含義。法院認為，在確定兒童慣常居所的過程中，應考慮如下原則：其一，慣常居所不應依賴于技術(shù)性規(guī)則（如類似住所的認定規(guī)則）予以確定。相反，法院應考慮具體個案中的事實情況；其二，對于《兒童誘拐公約》下兒童慣常居所的確定，法院只應考慮兒童的經(jīng)歷；其三，對于兒童經(jīng)歷的考察應關(guān)注兒童過去的經(jīng)歷，這與父母未來的計劃是無關(guān)的。兒童慣常居所亦不應由照顧兒童者的國籍決定。兒童慣常居所的界定應該從兒童的角度，并考慮兒童在一國生活與其家庭和社會環(huán)境形成的聯(lián)系④983 F.2d 1396,1401(6th Cir.1993).。

顯然，在確定兒童慣常居所問題上，美國聯(lián)邦第六巡回上訴法院集中關(guān)注兒童的經(jīng)歷。如果兒童在一國居住了足夠長的時間而適應了該國環(huán)境，則可表明兒童形成了在該國居住的意圖。正如美國聯(lián)邦第三巡回法院在Karkkainen v.Kovalchuk案（以下簡稱“Karkkainen案”）中指出的，在確定兒童慣常居所的過程中，應考慮兒童的學?；顒?、社會活動、參與體育項目、與其他人及特定地域的聯(lián)系等情況。所有上述情況應集中在兒童，而非父母未來的計劃和意圖。同樣，關(guān)注兒童自身的經(jīng)歷而非父母的主觀意圖，有助于實現(xiàn)《兒童誘拐公約》之目的及保護兒童最佳利益的目標①445 F.3d 280(3d Cir.2006).。

實際上，如果考慮父母而非兒童的主觀意圖，則為誘拐者誘拐兒童提供了便利條件，也與《兒童誘拐公約》防止父母非法遷移兒童的目的不符。正如該公約解釋報告所指出的，基于兒童最佳利益原則，兒童不是父母財產(chǎn)，而是必須將兒童視為享有自身權(quán)利和需求的個體[10]。換言之，在兒童慣常居所的認定上，兒童不應屈從于父母的主觀意愿。

在兒童居住意圖的認定上，除前述美國第六巡回上訴法院外，德國、新西蘭和瑞士、加拿大魁北克省等國家和地區(qū)的法院均采取以兒童為中心的方法[11]。顯然，以兒童為中心的方法要求法院在關(guān)注兒童的生活經(jīng)歷的基礎(chǔ)上，判斷兒童的居住意圖。

（二）以父母為中心的方法

與以兒童為中心的方法確定兒童的居住意圖之方法所不同的是，以父母為中心的方法是基于父母的情況判斷兒童的居住意圖。

在美國猶他州地方法院審理的Ponath v.Ponath案中，妻子和子女的最初意圖是隨丈夫從美國到德國進行短暫訪親，其后由于丈夫的言辭、情感和身體上的虐待導致妻子和子女滯留德國。美國法院最終考慮《兒童誘拐公約》的目的，認為子女的父母并沒有形成在德國定居的意圖，并最終認定妻子和子女并未在德國取得慣常居所②829 F.Supp 363(1993).。同樣，在Re L案中，英國法院適用“Mercredi案”的方法將慣常居所作為一個事實問題，并認為父母意圖應該在兒童慣常居所的確定和變更問題上發(fā)揮作用。在決定兒童從一國移居另一國是否構(gòu)成一種充分程度的穩(wěn)定性，從而形成慣常居所的變更問題上，父母意圖是一個重要考量因素③Re L(A Child)(Habitual Residence)〔2013〕UKSC 75.。

美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院審理的Mozes v.Mozes案（以下簡稱“Mozes案”）同樣將兒童慣常居所視為是一個事實問題，并基于父母的意圖認定兒童的居住意圖。該案中，法院拒絕對兒童慣常居所作出嚴格的界定，并傾向于依據(jù)慣常居所通常和自然的字面含義對之予以解釋。即，慣常居所是一個事實問題，應由法院在個案中依據(jù)所有案件情況予以確定④239 F.3d 1071(9th Cir.2001).。法院認為，鑒于兒童的年齡和認知能力等原因，兒童的居住意圖應由有權(quán)決定兒童居所的人的意圖決定⑤239 F.3d 1067(9th Cir.2001).。這種方法的目標是，防止通過父母單方面的意圖變更兒童慣常居所。因為《兒童誘拐公約》的重要功能之一是，防止父母一方單方面地變更兒童的生活現(xiàn)狀。

但是，對于兒童居住意圖的認定，“Mozes案”所采取的方法受到了諸多批評。原因是，即便兒童基于父母意圖在一國居住，并與該國形成相對緊密的聯(lián)系，但也不必然意味著兒童形成了在該國居住的意圖。同時，依據(jù)父母的意圖確定兒童在一國的居住意圖，常常導致不合理的案件結(jié)果。例如，在Ruiz v.Tenorio案中，美國聯(lián)邦第十一巡回上訴法院重點考慮了父母與美國的聯(lián)系，并最終依據(jù)父母的意圖認為父母從未形成放棄先前在美國取得的慣常居所，轉(zhuǎn)而在墨西哥為兒童設立慣常居所的共同意圖⑥該案中，父母和子女移居墨西哥，并購買了房產(chǎn)。父親在墨西哥工作。兒童在墨西哥生活了32個月，并在墨西哥上學及交友，其間僅有兩次訪問美國。兒童的居住事實表明，兒童已經(jīng)適應在墨西哥的生活。在判斷父母的居住意圖時，法院考慮了與父母相關(guān)的如下事實：母親在美國有銀行賬戶和信用卡、往美國發(fā)送郵件、將護士執(zhí)照遷至美國佛羅里達州、父親通過網(wǎng)絡尋找在美國的工作。392 F.3d 1247,1253(11th Cir.2004)。。盡管該案事實表明兒童已經(jīng)適應墨西哥的生活環(huán)境并融入該國社會，但法院仍基于父母意圖認定兒童的慣常居所在美國。

顯然，從保護兒童最佳利益的角度而言，以父母為中心的方法認定兒童的居住意圖可能導致不合理的案件結(jié)果。

（三）綜合方法

所謂綜合方法，是指綜合考慮父母與兒童的所有客觀情況確定兒童的居住意圖。一是考慮兒童在一國實際居住一段時間足以構(gòu)成對該國環(huán)境的適應，且從兒童的角度表現(xiàn)出其已形成一定程度的定居意圖；二是在確定兒童的居住意圖時，考察的中心既應聚焦在兒童對特定地域社會和環(huán)境的融入度與適應性，也應關(guān)注父母安排兒童在該地實際居住的共同意圖。應該說，這種方法試圖尋求一種更為折衷的方法，從兒童的角度關(guān)注其定居意圖的同時，也需要綜合考慮父母的意圖。

在Feder v.Evans-Feder案中，與前述“Karkkainen案”稍有不同的是，美國聯(lián)邦第三巡回法院在界定兒童慣常居所時認為，兒童在特定地域持續(xù)居住一段時間并融入該地社會和環(huán)境，從兒童的角度判斷其是否形成在該地一定程度的居住意圖。而且，在確定兒童的居住意圖時，法院應綜合考慮父母的實際居住、共同意圖等情況①63 F.3d 217(3d Cir.1995).。

綜合方法的適用，具體可從如下兩個方面展開：一方面，對于兒童與特定國家是否已建立穩(wěn)定性聯(lián)系的問題上，前述“Mercredi案”中，歐洲法院認為應基于兒童在成員國的居住事實和學習、生活情況，結(jié)合家庭在成員國境內(nèi)居住的持續(xù)性和規(guī)律性，判斷兒童在該成員國所形成家庭和社會關(guān)系的穩(wěn)定性②Case C-497/10 PPU,Barbara Mercredi v.Richard Chaffe〔2010〕 ECR I-4309,para.65.；另一方面，對于父母意圖的判斷，歐洲法院在前述“Re A案”中認為，父母意圖可以通過一些客觀證據(jù)，如購買或租賃房屋或申請社會保障房等予以呈現(xiàn)，但父母意圖只能被作為確定兒童慣常居所的證據(jù)之一③Case C-523/07,Re A〔2009〕ECR I-2808,para.40.。

應該說，在兒童慣常居所的確定上，兒童年齡較小的情況下，應該重點關(guān)注兒童父母的意圖。而兒童年齡較大且具備相應認知和表達能力的情況下，則應特別關(guān)注兒童自身的居住意圖。歐洲法院也認為，確定兒童慣常居所考慮的因素會基于兒童年齡不同而有所側(cè)重。如果兒童年齡非常小而依賴于父母，則法院需要考慮對兒童具有監(jiān)護權(quán)的父母與家庭和社會關(guān)系判斷兒童的慣常居所④Case C-497/10 PPU,Barbara Mercredi v.Richard Chaffe〔2010〕 ECR I-4309,para.55.。

四、兒童慣常居所的理解：性質(zhì)與地位

不難看出，前文各國關(guān)于確定兒童慣常居所的實踐來看，常常牽涉如下兩個問題：一是在性質(zhì)上，兒童慣常居所應是一個事實問題抑或是一種法律概念；二是在地位上，兒童慣常居所應依附于監(jiān)護人的慣常居所，還是應將其作為一個獨立的問題予以判斷。上述問題均牽涉法院對兒童慣常居所的解釋，故有必要予以明確。

（一）兒童慣常居所的法律性

長期以來，對于慣常居所究竟是一個純粹的事實問題還是一種法律概念，學術(shù)界一直存在“法律說”與“事實說”之爭。

一方面，有學者認為，為了保證判決的自由作出而不被定義所奴役，慣常居所的概念可以被保留。因而對于慣常居所的界定問題，法律可不作具體規(guī)定。如荷蘭學者德溫特（de Winter）認為，“慣常居所”是一個事實概念，并不需要與任何特定的法律體系相關(guān)[12]。同樣，格拉斯哥大學的安通（Anton）博士在評價海牙《關(guān)于承認離婚與司法別居的公約》（1970年）時指出，“慣常居所”這一技術(shù)性表達是從住所概念中抽象出來的，其關(guān)注點僅集中在居住的持續(xù)性方面。對于居所是否是“慣?！?，只是一個事實問題而無需由法律規(guī)則進行任何定義[13]。

另一方面，也有學者認為，慣常居所是一個法律概念。如海牙《關(guān)于承認離婚與司法別居的公約》（1970年）的報告人法國法官貝雷特（Bellet）和巴黎大學教授古德曼（Goldman）則認為，該公約的第6條規(guī)定的“慣常居所”應為法律意義上的。雖然報告人并沒有對“慣常居所”進行定義，他們也認識到，很多人常常追問“居所”(residence)和“居住”(dwelling)是不是相同的，“居住”和“出現(xiàn)”(presence)是不是有區(qū)別，究竟什么是“慣常居所”等。然而，法律規(guī)則要對這些具體事實進行處理，并將之按照類型進行分類是非常困難的?；诖?，所謂的“純粹事實說”應該被減少到最小程度[14]。

可見，在慣常居所的性質(zhì)上，主張“事實說”者將慣常居所看作是一個客觀事實，對其理解應按照一般通常意義上的標準進行。同時，主張“法律說”者則認為，盡管法律規(guī)則很難對慣常居所進行界定，但在確定慣常居所的過程中應當充分考慮法律的目的。

前述關(guān)于兒童慣常居所認定的司法實踐表明，法院常常將兒童慣常居所視為一個純粹的事實問題。應該注意的是，這種觀點并未能完全認識到兒童慣常居所相較于成人慣常居所的特殊性。與成人所不同的是，兒童難以形成或表達所謂的“定居意圖”。特別是，在兒童年齡較小的情況下，其定居意圖的判定常常要借助兒童監(jiān)護人的居住意圖。更為重要的是，在關(guān)涉兒童的法律關(guān)系上，兒童慣常居所的判定通常與兒童的健康成長息息相關(guān)，法院應在最大限度上保障兒童最佳利益的實現(xiàn)。因此，相對成人慣常居所的判定，兒童慣常居所的確定需要更多考慮相關(guān)保護兒童法律的目的實現(xiàn)。也正是基于兒童慣常居所的特殊性，對其解釋應從相關(guān)之法律目的出發(fā)，而不應僵化于兒童慣常居所的事實性及心理性構(gòu)成要素。

隨著人員流動性的強化，兒童分別跟隨父母不定期在多個國家生活的情形并不罕見。即，在兒童處于交替監(jiān)護（shuttle custody）安排下，很難確定兒童慣常居所。正因如此，有學者認為兒童跟隨父母分別在兩個國家不定期生活的情況下，如兒童年齡較小而不能形成或表達自己的居住意圖，則可將這兩個國家均作為兒童的慣常居所，除非有相反的證據(jù)表明其中一國與兒童的聯(lián)系明顯更加緊密[15]。顯然，在此特殊情況下，仍需基于保障兒童最佳利益原則之法律目的，而非僅依據(jù)案件中的事實性因素確定兒童慣常居所。

就此意義上而言，“法律說”的優(yōu)點是，可在慣常居所事實性構(gòu)成要素的基礎(chǔ)上更加靈活地考慮相關(guān)法律之目的，以便在特定案件中滿足保護兒童最佳利益的需要。因此，在兒童慣常居所的性質(zhì)上，“法律說”應得到接受①也有學者認為，對于兒童慣常居所的決定，最佳方式是兼采“法律說”和“事實說”的混合方法。See Paul Beaumont&Jayne Holliday,Recent Developments on the Meaning of“Habitual Residence”in Alleged Child Abduction Cases,Center for Private International Law at the Law School of the University of Aberdeen,Working Paper No.2015/3,p.18.。

（二）兒童慣常居所的獨立性

鑒于兒童慣常居所的特性及保護兒童利益的特殊重要性，在確定兒童慣常居所時，應遵循兒童利益最大化原則。這也是包括《兒童誘拐公約》在內(nèi)的諸多海牙國際私法公約倡導的精神。這種精神的貫徹在實踐中表現(xiàn)為，盡管兒童慣常居所通常與兒童監(jiān)護人之慣常居所相同，但基于兒童最佳利益的考量，也應允許法院在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上作出不同判斷。

事實上，司法實踐中不少國家基于兒童慣常居所的特殊性，對兒童慣常居所的確定予以特別對待，兒童慣常居所的確定問題似乎已經(jīng)越來越有獨立發(fā)展的趨勢。值得注意的是，將兒童與成人慣常居所的確定問題予以區(qū)分的主張，早有英國學者表達支持立場并擬定關(guān)于確定兒童慣常居所的具體規(guī)則[8]。

上述觀點深刻認識到兒童慣常居所的特殊性，值得肯定。應該看到，當事人之間涉及兒童的涉外親權(quán)糾紛往往演化為不同國家之間的政治斗爭，而在牽涉到含義模糊的兒童慣常居所時更是如此。這在前述《兒童誘拐公約》實施的過程中表現(xiàn)得尤為突出：

第一，在締約國與非締約國之間，一旦締約國法院對兒童誘拐案件行使管轄權(quán)并作出判決，而判決又需要在非締約國承認或執(zhí)行時，該非締約國應否承認或執(zhí)行該判決顯得矛盾重重。一方面，非締約國并無必然義務承認或執(zhí)行該判決，尤其是相關(guān)涉外親權(quán)糾紛涉及本國當事人利益的情況；另一方面，非締約國又不得不面對締約國的重重政治壓力②典型的例證是，尚未加入《兒童誘拐公約》的日本所審理的跨國親權(quán)糾紛逐步發(fā)展成為日美之間的外交懸案，并導致以美國為首的西方國家在這一問題上將日本緊緊包圍。參見邱兆鋒：《日美混血兒爭奪戰(zhàn)》，載于《南風窗》，2011年第16期，第86-87頁。。

第二，在締約國之間，如何判定兒童慣常居所在某種意義上常常超越了單純的涉外民事糾紛，而可能會引致各締約國為保護本國當事人而靈活對之予以解釋。這種做法顯然與國際私法的安定性和一致性目標大相徑庭。

由此可見，各締約國實施《兒童誘拐公約》的過程中基于對本國公民利益的考量，難免會促使慣常居所的解釋進一步政治化和復雜化。

對于上述問題，荷蘭學者德溫特教授的觀點也許能夠為兒童慣常居所的解釋提供一種妥當方法。他認為，慣常居所體現(xiàn)了自然人“屬人性地位”(personal status)，慣常居所的確定應尋找“人的社會住所”(a person’s social domicile)[12]。顯然，這種觀點對于我們理解牽涉復雜利益考量的兒童慣常居所，無疑具有重要啟示意義。換言之，對于兒童慣常居所的確定，應在案件事實的基礎(chǔ)上，基于保護兒童最佳利益的原則，尋找與兒童存在緊密聯(lián)系的地方。該地既是兒童的利益中心地（the place where the child’s center of interests），同時也應是兒童慣常居所所在地[2]186-192。

對于德溫特教授的觀點，司法實踐也給予了積極回應。在歐洲法院裁判的“Re A案”中，可科特（Kokott）在總法律顧問意見中指出，對于《布魯塞爾條例IIbis》第8條兒童慣常居所的解釋，應依據(jù)兒童的實際利益中心地確定。而且，與其他法律領(lǐng)域中（如涉及社會法或公務員法）的慣常居所相比，對兒童和家庭法領(lǐng)域中慣常居所的理解存在顯著區(qū)別。前者的焦點問題是相關(guān)當事人的居住意圖，而對于后者而言，應根據(jù)兒童在一國的居住期限和規(guī)律性，以及兒童的家庭和社會情況綜合進行考慮①Case C-523/07,Re A〔2009〕ECR I-2808,paras.36-38.。與前述觀點類似的是，《布魯塞爾條例IIbis》的解釋報告對于兒童慣常居所的解釋是，當事人抱有一定持續(xù)居住意圖而建立的居所，也是當事人永久或持續(xù)的利益中心地[5]3。同樣，前述C v.M案由歐洲法院作出先行判決之后，愛爾蘭最高法院在2015年2月針對該案作出的判決認為，基于兒童與其父母的關(guān)系、家庭環(huán)境和兒童對愛爾蘭社會的融入度，存在充分證據(jù)表明，兒童的日常生活中心在愛爾蘭，故兒童的慣常居所應在愛爾蘭②G v.G〔,2015〕IESC 12.。

上述表明，兒童慣常居所不應依附于父母或其他對兒童享有監(jiān)護權(quán)的人之慣常居所?；诒Ｗo兒童最佳利益的需要，兒童慣常居所的確定應以家庭的穩(wěn)定性和兒童對一國社會環(huán)境的適應性和融入度為基礎(chǔ)，尋找兒童的利益中心地作為兒童慣常居所。因此，對兒童慣常居所的判定，正如舒茨（Schuz）教授所指出的：“對于兒童與一國聯(lián)系進行獨立的評價最為恰當?！盵16]

五、啟示：我國國際私法中的兒童經(jīng)常居所地

盡管我國目前尚未加入海牙《兒童誘拐公約》，但實踐中也常常面臨兒童誘拐問題的處理③例如，“中國公民吳瑕與美國公民蒂姆爭奪兒童監(jiān)護權(quán)案”“委內(nèi)瑞拉公民與中國公民爭奪兒童撫養(yǎng)權(quán)案”等諸多案件中，我國法院均面臨兒童誘拐問題的處理。。如其中涉及兒童慣常居所的確定問題，仍需秉持兒童最佳利益原則。此外，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱“《法律適用法》”）在父母子女人身與財產(chǎn)關(guān)系（第 25條）、收養(yǎng)（第 28條）、扶養(yǎng)（第29條）、監(jiān)護（第30條）問題上均可能涉及兒童經(jīng)常居所地法的適用，亦即上述關(guān)系的法律適用問題上也會涉及兒童經(jīng)常居所地的認定。而且，從立法意旨而言，上述條文在實施過程中，法院對兒童經(jīng)常居所地的解釋，亦需遵循兒童最佳利益原則。

從含義上而言，《法律適用法》中規(guī)定的經(jīng)常居所地即為慣常居所。因此，如何準確地認定兒童經(jīng)常居所地，對于《法律適用法》的實施具有重要意義。鑒于《法律適用法》將經(jīng)常居所地作為自然人屬人法的首要聯(lián)結(jié)點，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《法律適用法司法解釋一》”）第15條對經(jīng)常居所地進行了界定④《法律適用法司法解釋一》第15條規(guī)定，自然人在涉外民事關(guān)系產(chǎn)生或者變更、終止時已經(jīng)連續(xù)居住一年以上且作為其生活中心的地方，人民法院可以認定為《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定的自然人的經(jīng)常居所地，但就醫(yī)、勞務派遣、公務等情形除外。。從文義解釋而言，對于兒童經(jīng)常居所地的界定，仍需依據(jù)《法律適用法司法解釋一》）第15條之規(guī)定。

基于兒童慣常居所的特殊性，我國法院在司法實踐中適用《法律適用法司法解釋一》第15條規(guī)定內(nèi)容，是否基于兒童利益最大化的原則，聚焦于兒童是否融入一國社會的基礎(chǔ)上確定兒童慣常居所，有以下幾個方面值得探究。

第一，依據(jù)兒童在我國境內(nèi)居住事實認定兒童的經(jīng)常居所地。在“官瑞、官發(fā)珍、王秀云與SUNNY YUNYI GUAN婚姻家庭、繼承糾紛案”中，成都市中級人民法院認為，該案爭議的焦點為官某丙與官某丁是否存在親子關(guān)系。因兒童官某丙為外國人，確認其是否為中華人民共和國公民繼承人的基礎(chǔ)事實親子關(guān)系爭議為涉外民事關(guān)系，訟爭親子關(guān)系的認定首先需要確定法律適用。官某丙在中華人民共和國境內(nèi)居住的時間已經(jīng)達到中華人民共和國法律規(guī)定認定經(jīng)常居住地的時間要求，根據(jù)《法律適用法》第25條規(guī)定，該案涉親子關(guān)系爭議適用中華人民共和國法律①〔2015〕成民終字第2731號民事判決書。。同樣，在“陳寶琴與甄某某同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”中，廣東省開平市人民法院認為，該案是同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛。該案原、被告均在境外生活，被撫養(yǎng)人甄某在開平學習、生活，根據(jù)《法律適用法》第25條規(guī)定，該案應當適用中華人民共和國法律②〔2015〕江開法民四初字第391號民事判決書。。此外，在“何某與莊某甲同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”中，廣東省佛山市順德區(qū)人民法院認為，原告何某在澳門生活，被告莊某甲在臺灣生活，被告監(jiān)護人莊某乙在佛山市順德生活，為未成年人，依據(jù)《法律適用法》第25條規(guī)定，應適用中華人民共和國法律審理③〔2015〕佛順法民一初字第473號民事判決書。。顯然，上述案件中，法院僅基于兒童在我國境內(nèi)居住的事實和期限認定其經(jīng)常居所地在我國，而對于兒童對居住地社會和環(huán)境的融入度及適應性問題則缺乏考量。

第二，依據(jù)對兒童監(jiān)護人的情況確定兒童的經(jīng)常居所地。在“胡某與余某申請撤銷監(jiān)護人資格案”中，上海市閔行區(qū)人民法院認為，被監(jiān)護人鄭甲自出生起，便隨父母及外祖父母共同在上海生活，父母去世后，實際上一直由外祖父母承擔其日常的生活和學習費用。從有利于被監(jiān)護人鄭甲的身心健康及成長角度看，適用我國法律更有利于保護鄭甲的權(quán)益。然而，對于被監(jiān)護人自2015年2月起被申請人帶至加拿大，且在加拿大正常上學且獲得獎勵。而且，被申請人（外祖母）曾在加拿大申請對鄭甲的監(jiān)護權(quán)，加拿大政府經(jīng)過調(diào)查，認為被申請人擔任監(jiān)護人是合理的等情況，我國法院并未予以考慮④〔2015〕閔民一（民）特字第39號民事判決書。。這種做法在很大程度上背離了以兒童最佳利益原則為指引確定兒童經(jīng)常居所地的基本精神。

第三，綜合考慮父母子女的情況確定兒童的經(jīng)常居所地。在“鄭某與劉某等同居關(guān)系子女撫養(yǎng)糾紛案”中，福建省福州市中級人民法院認為，該案所涉及的非婚生子女鄭某乙（又名陳某丙）出生在香港，雖系香港永久性居民，但其生父母均系中華人民共和國公民，且鄭某乙長期以來在中華人民共和國福建省福州地區(qū)居住、生活，現(xiàn)仍在福州地區(qū)上學。基于此，法院認定鄭某乙的經(jīng)常居所地在福建省福州⑤〔2015〕榕民終字第1624號民事判決書。。應該說，法院既然考察了與兒童有關(guān)的事實，也考慮了兒童父母的情況，這種做法有助于將與兒童存在最緊密聯(lián)系的利益中心地認定為兒童經(jīng)常居所地。

從前述實踐來看，我國法院在處理與兒童相關(guān)法律關(guān)系的選法問題時，常常并未基于兒童最佳利益原則確定兒童經(jīng)常居所地。突出表現(xiàn)在，為最終達成適用法院地法律的目的，在很多情況下只要兒童在我國境內(nèi)生活即認定其經(jīng)常居所地位于我國，而對于該地是否為兒童的利益中心地則缺乏判斷和論證。這種做法顯然與兒童最佳利益原則相悖，也與兒童慣常居所獨立性的地位不相適應。就此意義而言，以前述域外相關(guān)實踐為參照，對我國法院確定兒童經(jīng)常居所地的做法進行反思具有重要意義。

應該說，《法律適用法司法解釋一》第15條之規(guī)定為兒童慣常居所的確定確立了統(tǒng)一的解釋規(guī)則。其中，該規(guī)定中“已經(jīng)連續(xù)居住一年”是對兒童在特定地域居住期限的要求，也是兒童經(jīng)常居所地的事實性要素?！白鳛槠渖钪行牡胤健笔菍和幼∫鈭D的明確，亦是兒童經(jīng)常居所地的心理性要素。然而，前述對域外相關(guān)司法實踐的考察表明，依據(jù)上述規(guī)定判斷兒童經(jīng)常居所地仍可能產(chǎn)生僵化結(jié)果而與兒童最佳利益原則相悖。特別是，《法律適用法司法解釋一》第15條對居住期限的要求作出硬性規(guī)定的情況。實際上，前述我國相關(guān)司法實踐也表明，法院常常并未援引該司法解釋第15條認定兒童經(jīng)常居所地。

基于以上，有必要反思我國法院依據(jù)《法律適用法司法解釋一》第15條在確定兒童經(jīng)常居所地上的作用。

詳言之，鑒于兒童慣常居所反映了兒童與特定國家社會的融合與聯(lián)系，故在兒童慣常居所的確定上，應關(guān)注兒童與該國是否形成了規(guī)律性聯(lián)系。在實施《法律適用法》相關(guān)選法規(guī)則時，對兒童經(jīng)常居所地的確定應遵循兒童最佳利益原則的要求，尋找兒童的利益中心地作為兒童的經(jīng)常居所地。在此過程中，法院需要綜合考慮與兒童相關(guān)的各種利益，包括兒童能否在健康、自由的環(huán)境中成長，能否得到應有的營養(yǎng)、住所、娛樂和醫(yī)療服務，能否參加文化和藝術(shù)生活以最充分地發(fā)展兒童的個性、才智和身心能力，能否最為有效地保護兒童的隱私權(quán)利同時保證兒童的國籍、姓名及家庭關(guān)系不受非法干擾等[7]185。在此基礎(chǔ)上，確定與兒童存在緊密聯(lián)系的特定法域作為兒童的利益中心地。

總之，兒童經(jīng)常居所地應充分反映兒童與特定法域的聯(lián)系及兒童在該地域的利益，以確保兒童慣常居所地法的適用在最大程度上實現(xiàn)兒童最佳利益保護之目標。

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