袁 繼 紅

一、問題的提出

“于歡案”引發(fā)了前所未有的全民大討論，被害人過錯是否影響刑事責(zé)任成為本案的焦點。顯然，本案中被害人過錯在一審中并沒有作為酌定情節(jié)加以充分考量，更沒有將被害人過錯認(rèn)定為不法侵害?！翱瓷先ズ苊馈钡恼?dāng)防衛(wèi)制度陷入“僵尸條款”的境地①陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，載《法學(xué)家》2017年第5期。，原因即在于，不是正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題制約著正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用，而是模糊不清的不法侵害制約了正當(dāng)防衛(wèi)制度的適用。于歡案讓被害人過錯與正當(dāng)防衛(wèi)之不法侵害建立了勾連關(guān)系，被害人過錯成為影響本案刑事責(zé)任的關(guān)鍵性因素，被害人過錯的定位從影響量刑走向?qū)`法性的阻卻。然而，在我國既有刑法體系中，被害人過錯阻卻違法性卻存在諸多理論上的困境。因此，“為扭轉(zhuǎn)我國正當(dāng)防衛(wèi)審判實踐中長期存在的唯結(jié)果論傾向，有必要從侵害人的視角出發(fā)，對正當(dāng)防衛(wèi)的教義學(xué)研究重新加以審視?！雹陉愯骸肚趾θ艘暯窍碌恼?dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期。

1984年美國的相關(guān)案例與2017年中國于歡案形成了強烈反差。父親怒殺“凌辱兒子”的嫌犯被法院認(rèn)定為誤殺，判定緩刑五年與社區(qū)服務(wù)300小時。兒子怒刺“凌辱母親”的討債者被一審法院以故意傷害罪判處無期徒刑。美國父親是在嫌犯被羈押途中槍殺了他，其行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，美國法院亦是在輿論之下充分考量人性做出降格處理；中國兒子于歡是在不法侵害正在持續(xù)進行的過程中憤然刺向了加害方，其行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，山東一審法院卻沒有認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

在于歡案件的輿論風(fēng)暴中，民眾認(rèn)為辱母情節(jié)在先，于歡作為兒子憤然反抗，符合人性，法院裁判沒有考慮法理情，無期徒刑太重。學(xué)界直言，辱母情節(jié)已構(gòu)成不法侵害，于歡憤然反擊成立正當(dāng)防衛(wèi)，即便構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，此案對于歡的量刑也明顯過重。民眾從人常倫理角度出發(fā)，認(rèn)為兒子親眼目睹母親受辱，基于人性本能必然反抗，于歡行為情有可原。學(xué)界依據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的理論提出，法院對于歡的認(rèn)定存在偏差。問題在于，在一般老百姓都看出被害人有過錯，這么明顯的情節(jié)為何法官卻視而不見？辱母情節(jié)這一違反人倫綱常的“非常情節(jié)”卻不被法官考慮？辱母情節(jié)所具有的不法侵害性質(zhì)為何不被法官認(rèn)定？被害人過錯就是司法裁判中可有可無的情節(jié)嗎？何謂被害人有明顯過錯？什么情況下被害人過錯已經(jīng)成為不法侵害？正是于歡案讓我們不得不思考被害人過錯與不法侵害之間的關(guān)系，不得不考量這個“看上去很美”的正當(dāng)防衛(wèi)制度為何在司法裁判中卻極少適用？1997年修改刑法時通過的正當(dāng)防衛(wèi)制度，卻在司法實務(wù)中悄無聲息。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的統(tǒng)計，從1997年到2017年的二十年間，全國各級法院處理的刑事案件中被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件極少。難道是我們的國民都失去了正當(dāng)防衛(wèi)的意愿？還是我們的國民一旦防衛(wèi)就奔著防衛(wèi)過當(dāng)去了？

“鄧玉嬌案”無疑成為了我國網(wǎng)絡(luò)輿論監(jiān)督的標(biāo)志性案件。2009年5月10日晚8時許，湖北三名鎮(zhèn)政府工作人員涉嫌對鄧玉嬌進行騷擾挑釁，鄧玉嬌用水果刀刺向兩人，造成一人死亡一人傷害的結(jié)果。次日，警方以涉嫌“故意殺人”對鄧玉嬌采取強制措施。面對故意殺人罪的指控，鄧玉嬌方面不得已求助于社會輿論的力量。事后證明，鄧玉嬌的選擇是正確的，正是在網(wǎng)絡(luò)輿論壓力下當(dāng)?shù)胤ㄔ翰耪J(rèn)定了被害人過錯所具有的不法侵害性質(zhì)，如果不是在網(wǎng)絡(luò)輿論的推動下，鄧玉嬌所面對的騷擾挑釁就不會被認(rèn)定為不法侵害，在地方保護主義的作祟下，三名工作人員的行為甚至可能連被害人過錯都不予以認(rèn)定。于歡案顯然與鄧玉嬌案如出一轍，一開始都是無視被害人過錯所具有的不法侵害性質(zhì)，而后在輿論一片嘩然之后，才認(rèn)定辱母情節(jié)成立不法侵害。由此讓我們不得不拷問在司法實踐中，所謂被害人過錯是如何認(rèn)定的？當(dāng)被害人過錯成為刑事司法中常見問題時，被害人過錯對刑事責(zé)任的影響也必然成為了一個不能回避的理論與實務(wù)問題。

二、限定為酌定情節(jié)的被害人過錯在理論上的困境

于歡案值得反思的首先是我國的被害人過錯理論。被害人過錯理論是晚近由犯罪學(xué)提出，而后進入刑法學(xué)視野的一個新理論。在大陸法系的刑法體系中，被害人過錯具有阻卻違法性的實質(zhì)意義。以Roxin為代表的德國學(xué)者，在理論上確立了被害人過錯對違法性的阻卻。被害人過錯在我國刑事審判中也是常見事實，然而，我國被害人過錯卻僅限于對量刑產(chǎn)生影響，被害人過錯始終無法與正當(dāng)防衛(wèi)之不法侵害相勾連，亦不存在違法阻卻的功能。正如前述，在于歡一審案件中被害人過錯既沒有作為影響量刑的酌定情節(jié)凸顯，更沒有將被害人過錯認(rèn)定為不法侵害，法官的裁量依據(jù)立足于法律之內(nèi)，裁判結(jié)果卻站在了情理之外。

在傳統(tǒng)的犯罪成立模式中并沒有被害人及被害人過錯的一席之地。無論德日三階層理論抑或我國犯罪構(gòu)成四要件理論，均立足于行為人立場討論成立犯罪的必要條件，被害人始終處于被忽略的地位。被害人學(xué)的出現(xiàn)最早源于犯罪學(xué)，1941年開始，德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨悌率先提出被害人與犯罪人之間的互動關(guān)系。之后，以色列律師本杰明·門德爾松（Benjamin Mendelsohn）首先提出了“被害人學(xué)”這一專門術(shù)語，1947年他在羅馬尼亞精神病研討會上做了題為“生理—心理—社會的新領(lǐng)域：被害人學(xué)”的著名講演，首倡使用被害人學(xué)?！伴T德爾松將被害人學(xué)定義為以被害人為中心，從生物學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)和法學(xué)等多角度研究一切被害現(xiàn)象及其相關(guān)問題的綜合性學(xué)科，而不僅僅限于犯罪所造成的被害現(xiàn)象與犯罪被害人，特別是不能只限于由立法和司法所確定的被害人。他的這種觀點被稱為廣義被害人學(xué)理論?！雹汆u瑜、顧明、高揚瑜、鄭楊：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第765頁。被害人學(xué)的提出無疑打開了刑法學(xué)的視閾，以行為人為中心的評價模式被打破，被害人承諾和被害人過錯理論相繼誕生，成為違法性判斷的一個新議題。學(xué)界普遍認(rèn)為，被害人學(xué)的誕生，打破了國家與犯罪人的二元刑事法律關(guān)系，形成了國家、犯罪人與被害人的三元刑事法律關(guān)系。②羅燦：《刑法三元結(jié)構(gòu)模式下被害人過錯的認(rèn)定與適用——以侵犯人身權(quán)利命案為視角》，載《中國刑事法雜志》2011年第2期。

顯然，被害人過錯理論的體系定位決定了被害人過錯理論的價值。在此之前，首先需要厘定被害人過錯的內(nèi)涵。本文中的被害人過錯是指基于被害人意志所實施的具有刑法評價意義的危害行為。對此，Roxin闡述道：“被害人學(xué)，這種關(guān)于受害者的舉止行為對違法行為（die Delinquenz）的影響的犯罪學(xué)理論，最近開始影響了刑法信條學(xué)。在這里處于核心位置的問題是，受害者對事件的共同責(zé)任是如何影響不法的，尤其是，這種共同責(zé)任是否能夠?qū)е乱环N行為構(gòu)成或者違法性的排除”③［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第392頁。?？梢?，被害人理論產(chǎn)生了對違法阻卻的評價意義，甚至基于廣義的被害人過錯理論，被害人承諾抑或危險接受理論也成為阻卻違法的新議題。在Roxin創(chuàng)設(shè)的客觀歸責(zé)理論中，故意自危時的共同作用和同意他人造成的危險的兩種情形，因為被害人的同意而排除行為人的歸責(zé)?？梢宰⒁獾?，這里的被害人同意所招致的危險排除了行為人的法益侵害性，由于行為缺乏法益侵害性，因而不具備違法性，故而排除行為人的歸責(zé)。不過，客觀歸責(zé)理論中兩種被害人同意情形顯然有別于本文所討論的被害人過錯，盡管被害人因為同意也犯下了“過錯”，不過無論是同意自危的共同作用抑或同意他人造成的危險中的“過錯”都是針對被害人自身所犯的過錯，并沒有針對行為人或者第三人實施危害行為。本文所指的被害人過錯限定為被害人針對加害一方或者第三方實施了起到“迫發(fā)”或者“引發(fā)”加害行為的危害行為。

我們也不贊成詐騙犯罪中存在刑法意義上的被害人錯誤，因為詐騙罪的成立并不取決于被害人粗心大意或貪圖便宜。同理，不能因被害人身著性感暴露服飾而認(rèn)定為在強奸犯罪中具有被害人過錯，被害人的穿衣風(fēng)格亦不具有刑法評價意義上的過錯。但是如果被害人首先發(fā)動加害行為，“對于他人的法律領(lǐng)域，從一開始就不能進行侵犯，但是在這里，這個‘受害者’就與行為人一樣，恰恰忽略了這個實際情況，并且有意識地使自己遭受一種危險?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國刑法學(xué) 總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第394頁。在此情況下“受害者”行為已經(jīng)具有了不法侵害的性質(zhì)，因此不能排除或者限制行為人的防衛(wèi)權(quán)。不可否認(rèn)，德日在理論上對不法侵害的來源也未作出類別化的區(qū)分，不過，“自招危險”即是對被害人過錯的一種詮釋。當(dāng)然，從邏輯推演的角度，不法侵害不限于刑事犯罪，在外延上能夠包含被害人過錯。

同時，關(guān)于被害人過錯影響量刑亦成為學(xué)界研究的一個熱點問題。被害人過錯影響量刑的正當(dāng)依據(jù)有幾種代表性學(xué)說。首先，從民事理論引入自我承擔(dān)風(fēng)險原則和責(zé)任分擔(dān)理論，正如Cardozo法官所言，自愿招致?lián)p害者不構(gòu)成侵害（volenti non fit injunia）”⑤Ian Atkinson Assumption of risk in United States Refuse Law.Virginia of international law.Vol.49，2009. 274.。1931年Einlisch在《因果關(guān)系作為刑法上的構(gòu)成要件要素 》中引入自我承擔(dān)風(fēng)險原則的基本法理。其次，Roxin在被害人同意論中對此亦有比較充分的論述。此外，過錯責(zé)任乃侵權(quán)法中的重要法則，Bergelson積極將其引入刑法學(xué)領(lǐng)域，構(gòu)建比較過錯原則，就此行為人的責(zé)任應(yīng)在被害人可譴責(zé)的過錯范圍內(nèi)予以減輕。Schünerman提出值得保護理論，他認(rèn)為，“刑罰的加強，被理解為國家的最后手段，在那些被害人不值得保護或者不需要保護的案件中是不適當(dāng)?shù)摹６?，對于其中被害人能夠以簡單的和合理的方式來保護自己的所有類型的行為必須被排除在可處罰的范圍之外。這一原則的基礎(chǔ)可以從刑法的目標(biāo)推導(dǎo)出來：假如刑罰介入只有為了保護值得保護的法益和權(quán)利時才被允許，那么只有不合法的行為值得處罰?！雹貰ernd Schünerman. The system of criminal wrongs：The concept of legal goods and victim-based jurisprudence as a bridge between general and special parts of the criminal codes. Buffalo Criminal Law，Vol.6. 2004.關(guān)于Schünerman提出的值得保護理論，Roxin表達了不同的觀點。由Manuel Cancio Melia所提出的自我答責(zé)理論，被認(rèn)為與Roxin的故意自危時的共同作用具有內(nèi)在一致性?？梢砸娭?，被害人過錯影響量刑具有理論依據(jù)。

不過，被害人過錯理論在我國的刑法體系中卻走向另外一條路徑，被害人過錯以酌定情節(jié)面目出現(xiàn)在我國的刑法理論與司法實務(wù)中。前幾年，被害人過錯曾經(jīng)是刑法學(xué)研究的一個熱點，從被害人補償立法的理論與實踐②趙國玲：《被害人補償立法的理論與實踐》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第3期。、刑法學(xué)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)加強被害人問題的研究③高銘暄、張杰：《刑法學(xué)視野下被害人問題探究》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期。，到被害人過錯分析對行為人量刑的影響④潘庸魯：《被害人過錯認(rèn)定問題研究》，載《法學(xué)雜志》2011年第9期。等展開研究，但是卻始終沒有將被害人過錯與正當(dāng)防衛(wèi)相連接。經(jīng)過一番沉寂后，陳璇副教授從教義學(xué)的視角率先展開了從侵害人的角度重新審視正當(dāng)防衛(wèi)的研究，⑤陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期。于歡案的出現(xiàn)無疑印證了在侵害人視角下相關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的意義。

在侵犯人身權(quán)利犯罪案件中，被害人過錯是一個常見問題，因此1999年最高人民法院頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會會議紀(jì)要》提出：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應(yīng)當(dāng)與發(fā)生在社會上的嚴(yán)重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ兄苯迂?zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”2007年最高人民法院《關(guān)于進一步加強刑事審判工作的決定》再次提出：“因被害方的過錯引起的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行?！庇纱?，被害人過錯對量刑的影響獲得了準(zhǔn)司法解釋的支持。在寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策主導(dǎo)下，被害人過錯亦成為故意殺人犯罪案件慎用死刑的一個重要考量因素。然而，司法現(xiàn)實表征，被害人過錯極少被認(rèn)定，鄧玉嬌案件如此，于歡案件亦如此，更不必遑論被害人過錯對違法性的阻卻。在被害人過錯缺乏解釋學(xué)的有力支撐下，在缺乏系列指導(dǎo)性案例的指引下，被害人過錯即便作為影響量刑的因素，也是一個可有可無的酌定情節(jié)。

三、邊界限縮的不法侵害在理論與實務(wù)上的困境

在于歡案中值得反思的還有我國的正當(dāng)防衛(wèi)理論。1997年新刑法典通過的過程中出現(xiàn)了激動人心的一幕，當(dāng)宣讀到《刑法》第20條正當(dāng)防衛(wèi)制度之時，據(jù)說全體人大代表一致鼓掌通過了新增設(shè)的特別防衛(wèi)權(quán)，這一瞬間具有劃時代的歷史蘊意。然而，整整二十年過去了，在司法中被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的案件可以說鳳毛麟角。一些學(xué)者提出，為什么立法上已然窮盡的完美法律，卻在司法實踐中得不到有效適用？這里固然有應(yīng)然到實然的司法運作問題，但是我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度顯然并非完美無缺，于歡案就暴露出不法侵害難以認(rèn)定的問題。不法侵害作為正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，在我國立法上看似明確，實則語焉不詳，不法侵害不論在內(nèi)涵和外延上都不夠清晰。同時，我國現(xiàn)有正當(dāng)防衛(wèi)理論中，也沒有構(gòu)建被害人過錯向不法侵害轉(zhuǎn)換的路徑，故而正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定難成為司法務(wù)實中不能回避的現(xiàn)實問題。

不法侵害的法律依據(jù)來自我國現(xiàn)行刑法。《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！鄙鲜鰲l文中，“不法侵害”一共出現(xiàn)了四次，其中在正當(dāng)防衛(wèi)的界定上出現(xiàn)三次，在特別防衛(wèi)權(quán)上出現(xiàn)一次。顯而易見，不法侵害是行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的啟動條件，成為了正當(dāng)防衛(wèi)是否成立的決定性因素。

然而，作為核心要義的不法侵害卻始終未獲得足夠關(guān)注。關(guān)于不法侵害的認(rèn)定沒有相應(yīng)的司法解釋，對不法侵害的內(nèi)涵與外延也沒有進行系統(tǒng)化的研究，不法侵害始終處于模糊不清的狀態(tài)，導(dǎo)致不法侵害內(nèi)涵模糊，進而外延被限縮。從實質(zhì)而言，不法侵害與防衛(wèi)限度顯然是正當(dāng)防衛(wèi)制度的兩大核心要素，然而因為特別防衛(wèi)權(quán)的設(shè)置讓關(guān)注的焦點始終集中于防衛(wèi)限度。可以說，特別防衛(wèi)權(quán)的出臺正是針對司法實務(wù)中認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)難的問題而設(shè)置的，特別防衛(wèi)權(quán)一經(jīng)出臺即成熱點問題。理論界認(rèn)為特別防衛(wèi)權(quán)的設(shè)置具有突破性意義，所涉及的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等行為聚焦了司法實務(wù)中可能發(fā)生的不法侵害類型，大膽賦予防衛(wèi)人更多的權(quán)限就可以迎刃而解正當(dāng)防衛(wèi)在司法實務(wù)中的限度問題，因此學(xué)界明確指出特別防衛(wèi)權(quán)并非無限防衛(wèi)權(quán)，國家賦予公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利必須要有限度。與之相呼應(yīng)的實務(wù)部門，也堅持防衛(wèi)限度的基本立場，從爭議較大的2008年遼寧本溪張劍案到2010年福建張福林案中都作出了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。2017年于歡案在學(xué)界引起爭論亦多是圍繞防衛(wèi)限度展開。①趙秉志：《于歡案防衛(wèi)過當(dāng)法理問題簡析》，載《人民法院報》2017年6月24日，第002版。不難發(fā)現(xiàn)，立足于國家本位立場，防止公民對防衛(wèi)權(quán)利的濫用，依然是不可撼動的基本準(zhǔn)則。根據(jù)《刑法》第20條的規(guī)定，不法侵害，是指實施了侵犯國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的犯罪行為或者其他嚴(yán)重違法行為?！澳壳暗耐ㄕf認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)要求的只是不法侵害存在，并沒有將其起因條件局限于犯罪行為。不法侵害的外延要比犯罪寬泛得多。只要是不法侵害行為，并不要求它已經(jīng)達到或者將要達到犯罪程度，防衛(wèi)人都可以依法對不法侵害人實行正當(dāng)防衛(wèi)?！雹诟咩戧选ⅠR克昌主編：《刑法學(xué)》（第七版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第132頁。顯然，不法侵害不限于犯罪行為，還包括違法行為，不法侵害不限于具有刑法評價意義上的違法行為，也包括民法甚至行政法的違法行為，然而，這樣的解釋卻止步不前了：哪些違法行為可以成立不法侵害？哪些嚴(yán)重的違法行為可以成立不法侵害？哪些被害人過錯可能轉(zhuǎn)換為不法侵害？對于上述問題法官從解釋學(xué)上都沒有得到有力的回應(yīng)，在審理案件中法官從嚴(yán)掌握不法侵害的范圍就成為自然而然的結(jié)果，于歡案一審判決結(jié)果即是法官從嚴(yán)掌握不法侵害下所暴露出來的問題。

也許從比較法的視野，可以進一步厘定不法侵害的內(nèi)涵。德日學(xué)者對于不法侵害的理解顯得更為深入。首先，不法侵害從“不法”與“侵害”兩個維度展開分析。山口厚教授認(rèn)為，所謂侵害，是指對于他人的權(quán)利（法益）帶來侵害的危險；所謂不法，意味著違法，就侵害而言，不要求有責(zé)?？梢岳斫鉃?，要稱為“不法”，沒有必要是該當(dāng)構(gòu)成要件且能夠肯定違法性的，只要是對于一般的值得保護的利益的侵害就可以了。由于“不法”這樣的質(zhì)，就要求通過公的手段加以解決，這是由于基于國家實力的獨占這一原則，而正當(dāng)防衛(wèi)僅是這一原則的例外而已。③參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第115-118頁。西田典之教授則解釋為，所謂“不正的”侵害，是指針對法益的違法的攻擊。這里的違法也包括私法、行政法意義上的違法；相反，不得針對刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)實施正當(dāng)防衛(wèi)。④［日］西田典之：《刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第120頁。Roxin贊同Welzel的觀點，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法性與不法的概念：“違法性表示了符合行為構(gòu)成的性質(zhì)，也就是其對刑法禁止和要求的違反，人們在不法中，把符合行為構(gòu)成和違法性的行為理解為這個行為本身，也就是要把違法性評價的對象連同其價值稱謂一起加以理解。”⑤［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué) 總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第389頁。由此，德日學(xué)界認(rèn)定，不法侵害并不需要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，只要是對一般值得保護的法益造成實害或者危險即成立不法侵害。被害人過錯可以轉(zhuǎn)換為不法侵害，實現(xiàn)阻卻違法的實質(zhì)作用?？梢宰⒁獾?，即便德日沒有對不法侵害外延進行類型化的甄別，但由于不法侵害內(nèi)涵的包容性，打通了被害人過錯與違法性阻卻之間的通道，因此這樣的創(chuàng)設(shè)與解讀在司法適用上亦不會產(chǎn)生過多的問題。反之，由于缺乏被害人過錯阻卻違法性的理論前提，我國對不法侵害在解釋論上的借鑒還是不足以改變目前的現(xiàn)狀。我國的刑法體系中，被害人過錯與違法性阻卻之間的通道并未打通，即使我國刑法對不法侵害劃定了更為寬泛的范圍，涵蓋從本人與他人的人身權(quán)利到財產(chǎn)權(quán)利，從個人權(quán)益到國家和公共利益，但后果卻是反而造成我國不法侵害的外延被限縮的實際結(jié)果。

然而，我國的刑法理論對域外學(xué)理的借鑒卻過多關(guān)注在其他細(xì)節(jié)問題上。從對物是否存在防衛(wèi)、對有主動物與無主動物的攻擊是否存在正當(dāng)防衛(wèi)到對無責(zé)任能力的小孩或者精神病人的加害行為是否可以實施正當(dāng)防衛(wèi)等不一而足。不法侵害即是對一般值得保護的法益造成實害或者危險，不需要具備違法性與有責(zé)性，因此認(rèn)為，對無主動物與有主動物的攻擊均可以實施正當(dāng)防衛(wèi)；同樣的道理，對無責(zé)任能力的小孩和精神病人的加害行為也可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，不過需要增設(shè)限制條件。此外，在討論不法侵害的急迫性方面，贊成德日理論，認(rèn)為急迫性意味著可以用其他救濟方式解決雙方利益沖突的，應(yīng)當(dāng)選擇其他方式，刑法乃是最后的一種救濟方式；相反，關(guān)于不法侵害持續(xù)之時，能否仍然否定“急迫性”，還存在一定的爭議。于歡案件也圍繞不法侵害的急迫性展開討論，一審法院最初認(rèn)為于歡和其母遭遇的不法侵害在持續(xù)中，但是不具備急迫性。但事實上于歡及其家人首先采取其他救濟方式，然而其他救濟方式并沒能消除持續(xù)并急迫的不法侵害，在此情況下，于歡才采取了反擊，于歡行為滿足正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。

不可否認(rèn)，對域外理論的借鑒有力推動了我國不法侵害理論的拓展，讓不法侵害擺脫了違法性與有責(zé)性的束縛，讓不法侵害成為一種客觀的違法。然而，如果沒有打通不法侵害與被害人過錯之間的通道，沒有打開被害人過錯阻卻違法性的大門，這樣的借鑒還是有限的，對于正當(dāng)防衛(wèi)理論的發(fā)展亦是不足的。在不法侵害理論發(fā)展的過程中，很少觸及那些被稱為具有緊迫性的嚴(yán)重違法行為的外延到底指向什么，被害人過錯與不法侵害之間仍然呈現(xiàn)為一種疏離的關(guān)系，司法實務(wù)中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定難的問題依然存在，這顯然不是解釋論就能解決的問題。

四、“入罪型”犯罪模式在違法性阻卻上的困境

在于歡案中還值得反思的是我國的犯罪構(gòu)成理論。法官對于歡案件既沒有在定性上認(rèn)定被害人過錯，也沒有在量刑上考慮被害人過錯，可以說，這既與我國現(xiàn)有被害人過錯理論在刑法中的體系地位相關(guān)，也與我國的正當(dāng)防衛(wèi)制度有關(guān)，更與我國的犯罪構(gòu)成模式相關(guān)。在我國居于通說地位的四要件定罪模式中，犯罪客體要件并沒能發(fā)揮出違法性的判斷功能，正當(dāng)防衛(wèi)被排除在認(rèn)定犯罪過程中。既然耦合式犯罪中不需要考慮排除違法的因素，法官的既定思維中就沒有違法性阻卻事由的概念，對于被害人過錯的認(rèn)定也就自然而然表現(xiàn)出拘謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。

德日三階層理論無疑對我國傳統(tǒng)的四要件學(xué)說形成了巨大的沖擊。應(yīng)當(dāng)說，四要件理論脫胎于三階層理論，與三階層具有內(nèi)在的一致性，而與美國犯罪成立的雙層模式之間具有比較大的差異。由于邏輯思維上的不同，二者在爭辯之初，呈現(xiàn)出較大的反差，不過隨著時代的發(fā)展，兩種學(xué)說亦不斷地融合。四要件理論始終堅持主客觀相統(tǒng)一立場，三階層理論亦越來越走向主客觀相統(tǒng)一的方向，構(gòu)成要件符合性強調(diào)主客觀相統(tǒng)一，違法性及有責(zé)任性亦主張主客觀相統(tǒng)一。如果需要在四要件與三階層之間尋找通約關(guān)系，可以簡單認(rèn)為“犯罪客觀要件”“犯罪主觀要件”與“構(gòu)成要件的符合性”具有通約性，“犯罪客體要件”“違法性”具有通約性，“犯罪主體要件”“有責(zé)性”具有通約性。在比照三階層理論之后，至少可以發(fā)現(xiàn)違法性在三階層理論中發(fā)揮著不可或缺的作用，犯罪所具有的法益侵害實質(zhì)在違法性判斷中得以認(rèn)定。由此，違法性阻卻成為判斷違法性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在具備構(gòu)成要件符合性的前提下，需要對不具備違法性的例外情況加以排除。正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險乃是法定的違法性阻卻事由之一，正當(dāng)防衛(wèi)與違法性的關(guān)系判定蘊含著罪刑法定原則的要求，并具有人權(quán)保障的功能。正如陳子平先生所言：“由于該當(dāng)構(gòu)成要件行為得推定具有違法性，因此于違法性階段僅須消極地檢討違法性阻卻事由為已足”，此即“原則型-例外型”之處理方式。由于此處理方式顯示訴訟上犯罪認(rèn)定之思考步驟，因此，既是作為穩(wěn)定分析具有實質(zhì)違法行為之犯罪的手段，亦為罪刑法定主義原則之要求。①陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第170頁。在討論違法性本質(zhì)問題上，林鈺雄教授提出，究竟在于法益侵害的結(jié)果抑或義務(wù)違法的行為？②林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第171頁。在涉及正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)上，川端博認(rèn)為：“亦有必要在于違法本質(zhì)之關(guān)聯(lián)性上，思考正當(dāng)防衛(wèi)之問題；換言之，應(yīng)從行為無價值論與結(jié)果無價值論之觀點，重新來理解正當(dāng)防衛(wèi)之本質(zhì)。”③［日］川端博：《刑法總論》，余振華譯，元照出版社2008年版，第106頁。

對比我國四要件理論，犯罪客體要件在形式上居于統(tǒng)領(lǐng)性地位，在實質(zhì)上表現(xiàn)為一種可有可無的虛置狀態(tài)。排除犯罪事由的正當(dāng)防衛(wèi)被設(shè)置在犯罪構(gòu)成要件之外，犯罪客體并沒有發(fā)揮出對嚴(yán)重社會危害性與刑事違法性的判定功能。同時，因為缺乏違法性判定的這一過程，直接造成了我國四要件理論的平面整合式的印象④周光權(quán)：《違法性判斷的基準(zhǔn)與行為無價值論——兼論當(dāng)代中國刑法學(xué)的立場問題》，載《中國社會科學(xué)》2008年第4期。。由此，正當(dāng)行為與犯罪構(gòu)成的疏離關(guān)系不言而喻，其結(jié)果亦造就我國“入罪型”的犯罪成立模式⑤陳興良：《犯罪論體系的去蘇俄化》，載《政法論壇》2012年第3期。。這種“入罪型”犯罪模式面對被害人承諾理論與危險接受理論時陷入不能有效解釋的尷尬境地。按照Roxin的觀點，被害人承諾與危險接受理論既是一種廣義上的被害人過錯，亦是狹義上的被害人同意，基于被害人承諾抑或被害人對危險的接受，可以免除行為人的歸責(zé)，從而實現(xiàn)違法性阻卻。然而，四要件犯罪構(gòu)成模式中卻缺少違法性阻卻環(huán)節(jié)。換言之，如果在已經(jīng)構(gòu)成犯罪之后再來討論被害人承諾或者危險接受問題，必然會出現(xiàn)自相矛盾的問題。在“入罪型”犯罪認(rèn)定模式下，必然出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)難以認(rèn)定的結(jié)果。可見，司法審判中“結(jié)果導(dǎo)向”的傾向即與“入罪型”犯罪認(rèn)定模式不無關(guān)系。在犯罪客體虛置、缺乏違法性判斷的情形下，出罪的判斷過程必然缺位。法官按照犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件加以認(rèn)定，自然得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論。在入罪型思維模式下，法官自然缺少違法性阻卻的思維，面對被害人過錯要么在量刑階段酌情考慮，要么忽略被害人過錯。

為此，我們進行了近五年（2013—2017年）全國涉及被害人過錯案件的梳理統(tǒng)計。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近五年中共有1133件案件涉及被害人過錯，其中952件是在二審中予以認(rèn)定的，占被害人過錯案件的84.02%；認(rèn)定被害人具有刑法意義上的過錯為212件，占被害人過錯案的18.71%；被害人不存在刑法意義上的過錯案件為921件，占被害人過錯案件的81.29%；作為罪輕情節(jié)予以采納共212件，占被害人過錯案件的18.71%，這與被害人過錯具有刑法意義上的過錯保持一致。統(tǒng)計數(shù)據(jù)也顯示，被害人過錯作為無罪案件處理為零，占被害人過錯案件的0%。通過對上述裁判文書數(shù)據(jù)的分析可以看出：第一，案件中出現(xiàn)被害人過錯超過84%的案件都發(fā)生在二審，一審法官對本案所涉及的被害人過錯采取謹(jǐn)慎甚至忽略的態(tài)度，審判的宗旨在于入罪而不在于出罪。第二，被認(rèn)定為刑法意義上的過錯占18.71%，尤其在故意傷害罪和故意殺人罪等人身犯罪案件中出現(xiàn)比率比較高，這與1999年最高人民法院發(fā)布《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會會議紀(jì)要》保持了一致。第三，被害人過錯作為罪輕情節(jié)予以采納占18.71%，但是因為被害人過錯作為無罪處理的案件卻為零。裁判文書統(tǒng)計數(shù)據(jù)說明，被害人過錯的確影響了量刑，但是卻基本上沒有影響到定罪。這與我國目前被害人過錯的量刑階段的現(xiàn)狀相吻合，既印證了我國被害人過錯不能阻卻違法的現(xiàn)實，也印證了我國“入罪型”犯罪構(gòu)成模式缺少違法性判斷的現(xiàn)實?；厮莸接跉g案，一審判決可以說基本上沒有認(rèn)定被害人過錯，而是判定于歡構(gòu)成故意傷害罪，判處無期徒刑。在全國輿論一片嘩然之后，于歡案二審才將辱母情節(jié)認(rèn)定為不法侵害。而后，于歡案定性出現(xiàn)大反轉(zhuǎn)，二審法院認(rèn)定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，由于其防衛(wèi)手段明顯超過必要限度并造成一人死亡的重大損害，因而認(rèn)定于歡行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，于歡的刑期從無期徒刑減為五年有期徒刑。盡管我們未能等來于歡免于刑事處罰的判決，但是于歡案的改判也讓我們有了一絲欣慰。在被害人過錯不具有違法阻卻功能的前提下，在不法侵害沒有與被害人過錯打通關(guān)節(jié)的前提下，在“入罪型”犯罪構(gòu)成模式缺少違法性判斷的前提下，我們不能將板子武斷打在審理于歡案件的法官身上，我們更應(yīng)當(dāng)反思于歡案中被害人過錯阻卻違法性的理論困境。如若要改變上述困境，則需要從理論上進行突破，在現(xiàn)有四要件犯罪構(gòu)成模式中，提升犯罪客體要件的作用，犯罪客體要件應(yīng)當(dāng)被賦予違法性判斷的功能，犯罪客體要件應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出實質(zhì)性的統(tǒng)領(lǐng)作用。從而將正當(dāng)防衛(wèi)納入犯罪構(gòu)成的體系性框架之中，并進一步厘定不法侵害的內(nèi)涵與外延，打開“迫發(fā)型”或“誘發(fā)型”被害人過錯轉(zhuǎn)換為不法侵害的通道，構(gòu)建被害人過錯阻卻違法性的理論，突破被害人過錯僅僅作為酌定情節(jié)的現(xiàn)實困境，最終遏制諸如于歡案件引發(fā)的司法公信力危機。