尹 子 文

一、引言

近年來，涉及正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)問題的案件往往會(huì)成為社會(huì)各界關(guān)注的熱點(diǎn)。從鄧玉嬌案到最近的于歡案，在為反抗不法侵害而致人傷亡的場合，行為人是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)抑或是普通的犯罪，司法機(jī)關(guān)、理論界與民眾的立場往往不盡相同。但比較沒有疑問的一點(diǎn)是，防衛(wèi)行為只能針對不法侵害人本人進(jìn)行。因?yàn)閺姆佬l(wèi)效果來說，不法侵害由不法侵害人實(shí)施，只有針對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)，才能有效地制止不法侵害，保護(hù)法益；①參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第5版，第210頁。從權(quán)利限制的面向來看，行為人只能在法定的范圍內(nèi)行使防衛(wèi)權(quán)，而不能濫用權(quán)利，殃及無辜。②參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第207頁。而在一些案件中，由于各種原因，防衛(wèi)行為雖然一開始指向的是不法侵害人，但最終卻傷到了無關(guān)的第三人：

案例1：2013年2月10日凌晨2時(shí)許，被告人秦某甲與同村村民李某、張某、劉某等人在秦某乙家喝酒，在喝酒過程中，劉某與秦某甲爭吵，被在場的李某、張某等人勸解。之后，秦某甲與李某在回家途中被任某、劉某、張某追至李某家門口，任某和劉某毆打秦某甲和李某，秦某甲持酸刺棒進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)將一旁的張某眼睛誤傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定：張某的損傷程度為重傷，傷殘等級評定為七級。法院認(rèn)定秦某甲構(gòu)成過失致人重傷罪，判處其有期徒刑6個(gè)月。①（2014）岷刑初字第162號刑事判決書。

案例2：1993年2月9日，黃某與本廠工人劉某在上班時(shí)因鏟沙子發(fā)生糾紛，后經(jīng)車間工人勸解平息。2月15日下午，劉某糾集多名同廠工人到車間找黃某，對其進(jìn)行毆打。黃某脫身跑到本廠辦公室躲避，但劉某等人繼續(xù)追趕，后被車間主任制止。黃某回到車間上班，劉某等人再次對其進(jìn)行拳打腳踢，黃某則一直躲避退讓。當(dāng)退至本車間側(cè)門一工具箱邊時(shí)，隨手操起放在工具箱上的一鋁合金澆口模具，向劉某砸去，劉某頭一偏，結(jié)果砸中前來勸架的同車間工人馬某，致其當(dāng)即倒地，頭破血流，經(jīng)醫(yī)院搶救無效，于3月23日死亡。法院認(rèn)定黃某構(gòu)成過失殺人罪，判處其有期徒刑10個(gè)月。②（1993）祁刑初字第49號判決書。該案發(fā)生于新刑法（97刑法）之前，適用的是舊刑法（79刑法）第133條。該條規(guī)定：“過失殺人的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

在上述案例中，秦某甲在防衛(wèi)的過程中誤將并未實(shí)施不法侵害的張某刺傷，而黃某本來是將模具砸向不法侵害人劉某，卻誤將前來勸架的馬某砸傷致死：二人的防衛(wèi)行為本來都是指向不法侵害人，卻因?yàn)榇驌羰д`而傷害到無辜的第三人。對于如何評價(jià)這種防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形，刑法理論上存在激烈爭論，比如正當(dāng)防衛(wèi)說、緊急避險(xiǎn)說、假想防衛(wèi)說、假想避險(xiǎn)說、事實(shí)錯(cuò)誤說、完全的犯罪說，等等。本文試圖對這些學(xué)說爭論進(jìn)行梳理，挖掘此類案件中所潛藏的深層次問題，并嘗試提出一種新的解決思路，即將上述防衛(wèi)行為傷及第三人的情形歸入防衛(wèi)過當(dāng)，適用《刑法》第20條第2款，以期全面評價(jià)防衛(wèi)行為的不法與責(zé)任，使行為人獲得法定的減免處罰待遇。

二、學(xué)說梳理與問題發(fā)掘

對于如何處理防衛(wèi)行為誤傷第三人的問題，不同學(xué)說的關(guān)注點(diǎn)各有側(cè)重：正當(dāng)防衛(wèi)說與緊急避險(xiǎn)說試圖從違法性層面來論證行為人的行為為阻卻違法；假想防衛(wèi)說、假想避險(xiǎn)說與事實(shí)錯(cuò)誤說則將關(guān)注的重點(diǎn)放在了行為人的責(zé)任形式上，認(rèn)為在誤傷第三人的場合，阻卻故意犯罪的成立；而完全的犯罪說則提出了此種情況下行為人期待可能性降低甚至喪失的問題。下面分類闡釋。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)說、緊急避險(xiǎn)說

1.正當(dāng)防衛(wèi)說

該說認(rèn)為，在上述案例中，行為人在反擊不法侵害時(shí)，雖然附帶產(chǎn)生了第三人損害的后果，但行為人的行為的正當(dāng)性并不喪失，行為人的行為仍然在整體上成立正當(dāng)防衛(wèi)。③周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第208頁。也有修正的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人在對不法侵害人實(shí)施反擊時(shí)，即使偶爾對第三人造成了一定的損害，仍然可以認(rèn)定為具有正當(dāng)防衛(wèi)的相當(dāng)性；只不過在防衛(wèi)行為可能危及第三人生命的場合，防衛(wèi)人可以而且能夠安全退避時(shí)，應(yīng)對其科以適當(dāng)?shù)耐吮芰x務(wù)；此外，第三人也可以在符合條件的情況下，采取一定的緊急避險(xiǎn)措施。④參見李齊廣：《涉及第三者的防衛(wèi)行為探析》，載《政治與法律》2011年第5期。

但正當(dāng)防衛(wèi)說存在明顯的不合理之處。如果防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形屬于正當(dāng)防衛(wèi)，那么《刑法》第20條第1款所要求的正當(dāng)防衛(wèi)的對象限度，即防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人，就變得不重要，甚至被消解掉了。后果就是，行為人在制止不法侵害時(shí)，可以不用考慮其防衛(wèi)行為是否會(huì)對周圍的無辜人員造成傷害；而對于無辜的第三人來說，就必須忍受該防衛(wèi)行為，而不能就此對行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。具體到案例2，前來勸架的馬某就只能忍受被模具砸傷致死的后果，而不能針對黃某實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。即使按照上述修正后的正當(dāng)防衛(wèi)說，第三人也只能在沒有其他辦法的情況下才能對行為人的防衛(wèi)行為采取避險(xiǎn)措施。即在案例1中，當(dāng)秦某甲揮棒而來時(shí)，張某首先應(yīng)該躲避，在無法躲避而且沒有其他辦法的情況下，才可以采取一定的防御措施。但問題在于，張某和馬某并未參與針對行為人的不法侵害，⑤在案例2中，從事前來看，甚至可以說馬某幫助了行為人，因?yàn)轳R某來勸架也是為了制止劉某等人對行為人的毆打。卻被剝奪了正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，事實(shí)上也遭受到了比不法侵害人更為嚴(yán)重的傷害，而正當(dāng)防衛(wèi)說卻對此視而不見，這難言公平。簡言之，將正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化效果擴(kuò)展至第三人的做法，不僅破壞了成立正當(dāng)防衛(wèi)所需要的對象條件，不符合《刑法》第20條第1款的規(guī)定，而且也不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了行為人的防衛(wèi)權(quán)限，這對于無辜第三人來說是極其危險(xiǎn)和不公平的。①類似的結(jié)論性觀點(diǎn)參見陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，載《法學(xué)研究》2015年第3期。

2.緊急避險(xiǎn)說

該說認(rèn)為，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，在對不法侵害人的關(guān)系上，可以說行為人是受到了正在進(jìn)行的不法侵害，在對第三人的關(guān)系上，可以認(rèn)為行為人遭受著現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)；所以行為人所實(shí)施的防衛(wèi)行為，在對不法侵害人的關(guān)系上是正當(dāng)防衛(wèi)，而針對第三人則可以說是避險(xiǎn)行為，只要沒有損害法益的權(quán)衡，就可以成立緊急避險(xiǎn)。②參見［日］大塚仁：《刑罰概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第380頁。類似的觀點(diǎn)參見：陳家林：《防衛(wèi)行為與第三者法益侵害》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期。具體到案例1，秦某甲揮酸刺棒進(jìn)行反擊的行為，在針對任某、劉某的意義上構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而在對張某的關(guān)系上則可以說是避險(xiǎn)行為，只要符合法益權(quán)衡，就構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。

緊急避險(xiǎn)說的缺陷也是明顯的。首先，成立緊急避險(xiǎn)不僅要求存在正在發(fā)生的危險(xiǎn)，還要求行為人只有在沒有其他辦法躲避危險(xiǎn)的情況下，才能通過損害第三人的方式來避免危險(xiǎn)，即避險(xiǎn)行為必須是“不得已”的。但是在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，“不得已”要件很難滿足：其一，行為人可以通過逃跑來躲避危險(xiǎn)，而不必將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給第三人；其二，即便行為人來不及逃跑，也可以通過直接向不法侵害人反擊來制止危險(xiǎn)，而沒有必要傷害第三人。具體到案例1，秦某甲至少可以通過逃跑來避免危險(xiǎn)，即便是其不愿意或者說可以不逃跑，也可以通過直接反擊任某、劉某來避免危險(xiǎn)的發(fā)生，而不必傷害無辜的張某。事實(shí)上，秦某甲也是這么做的，只不過在反擊的過程中誤傷了張某。同樣，在案例2中，黃某也明顯是可以通過對劉某等人的反擊來避免危險(xiǎn)的發(fā)生。另外，從事前的角度來看，在案例1及案例2中，防衛(wèi)行為給第三人造成的傷害后果明顯是偶然的、意外的，這一點(diǎn)多少也可以輔證在這種場合不符合緊急避險(xiǎn)的“不得已”要件。因?yàn)槿绻麑Φ谌说膫κ恰安坏靡选钡?，那么該結(jié)果的出現(xiàn)應(yīng)該是必然的，至少是大概率事件，而不是偶然所致。其次，從避險(xiǎn)效果來看，在案例1及案例2中，如果連直接反擊侵害人都不能避免危險(xiǎn)，那就更不可能通過將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給第三人來躲避危險(xiǎn)；而如果能通過對不法侵害人的反擊來避免危險(xiǎn)的話，也就沒有必要傷及第三人了。換言之，在上述場合，從事前的角度來看，對第三人造成損害往往并不能轉(zhuǎn)嫁或避免自己可能遭受的危險(xiǎn)，因而不存在避險(xiǎn)效果。

當(dāng)然，這并不是說在上述場合絕對不可能構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。比如乙綁架小孩丙作為人肉盾牌，準(zhǔn)備炸毀大樓，甲在不得已的情況下開槍打死了乙，但同時(shí)也造成丙重傷。在這種情況下，要想制止乙即將實(shí)施的炸毀大樓的危險(xiǎn)行為，就必須擊斃乙；但因?yàn)橐覍⒈鳛閾跫疲霌魯酪?，就難免傷及丙；因此，甲傷及丙的行為符合緊急避險(xiǎn)的“不得已”要件，可以構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。③當(dāng)然，在這種情況下，還可以考慮將丙作為乙實(shí)施犯罪的工具，將三角關(guān)系簡化為兩方關(guān)系，進(jìn)而將甲的行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，或者說認(rèn)為此處存在正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的競合。換言之，在防衛(wèi)行為傷及第三人的場合，只有在行為人不能躲避且實(shí)施反擊行為的同時(shí)必定會(huì)傷及第三人時(shí)，才有成立緊急避險(xiǎn)的余地；但在絕大部分情況下，并不存在這種設(shè)定，因而不能認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。

綜上所述，正當(dāng)防衛(wèi)說與緊急避險(xiǎn)說都試圖論證防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形阻卻違法，但上述情形要么不符合正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，要么不符合緊急避險(xiǎn)的“不得已”要件，因而在絕大多數(shù)情況下并不能被正當(dāng)化。但是透過對正當(dāng)防衛(wèi)說的梳理可以發(fā)現(xiàn)，與普通的因方法失誤而傷及第三人的情況相比，防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形雖然不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但是從事前來看，該防衛(wèi)行為指向不法侵害人，具有制止不法侵害的可能，存在一定的防衛(wèi)性。④這可能也是正當(dāng)防衛(wèi)說將防衛(wèi)行為誤傷第三人歸入正當(dāng)防衛(wèi)的主要原因。

（二）假想防衛(wèi)說、假想避險(xiǎn)說及事實(shí)錯(cuò)誤說

1.假想防衛(wèi)說

假想防衛(wèi)說是日本司法判例的觀點(diǎn)。日本曾發(fā)生與案例1、2相類似的案例，基本案情如下：在年輕人團(tuán)伙間的斗毆中，被告人想要對與自己的親哥哥乙互相爭奪木刀的對方團(tuán)伙中的甲施以暴行，在急速倒車時(shí)，撞到了甲的右手（但是并未導(dǎo)致甲受傷），還撞到了乙，導(dǎo)致乙被碾壓致死。另外，被告人急速倒車的原因是為了趕走對方團(tuán)伙成員救出乙與其一起逃走。一審法院認(rèn)定，被告人除成立對甲的暴行罪之外，還成立對乙的傷害致死罪。而二審的大阪高等裁判所則認(rèn)為：其一，被告人對甲實(shí)施的暴行，雖然該當(dāng)于暴行罪的構(gòu)成要件，但因正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法；其二，甲和乙在構(gòu)成要件的評價(jià)上不是等價(jià)的，不能根據(jù)法定符合說，認(rèn)為被告人對乙的侵害也有故意；其三，乙并不是不法侵害人，被告人主觀上是為了實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)而實(shí)施暴行的，其對乙的侵害屬于廣義的假想防衛(wèi)的一種，阻卻故意；其四，在本案中，被告人受到激烈的攻擊，產(chǎn)生了劇烈的心理波動(dòng)，因此認(rèn)定被告人對乙的侵害存在過失也是困難的。①參見［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第46頁以下。簡言之，假想防衛(wèi)說的基本觀點(diǎn)是，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，第三人并未實(shí)施不法侵害，但防衛(wèi)行為卻導(dǎo)致了第三人的損害，這屬于假想防衛(wèi)，阻卻故意。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第5版，第211頁。

但是假想防衛(wèi)說也不是沒有疑問。就第三人而言，其沒有實(shí)施不法侵害，不是不法侵害人，行為人要想對第三人構(gòu)成假想防衛(wèi)，其必須針對第三人存在防衛(wèi)意識。可不管是在案例1、2還是日本的司法案例中，行為人壓根沒有認(rèn)為第三人實(shí)施了不法侵害，也沒有據(jù)此對第三人產(chǎn)生過防衛(wèi)意識；換言之，行為人所具有的防衛(wèi)意識是針對不法侵害人的，而不是針對第三人，因此也就談不上針對第三人的假想防衛(wèi)。③類似的立場參見［日］山口厚：《從新判例看刑法》（第2版），付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第50頁；周光權(quán)：《刑法總論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第208頁?；蛟S，假想防衛(wèi)說的邏輯在于，將行為人對不法侵害人的防衛(wèi)意識轉(zhuǎn)用至第三人，據(jù)此來肯定行為人對第三人具有防衛(wèi)意識，或者認(rèn)為就假想防衛(wèi)的成立而言，行為人只要具有防衛(wèi)意識即可，至于行為人的防衛(wèi)意識到底是針對誰并不重要?？墒牵@與假想防衛(wèi)說的立場存在矛盾，其一方面認(rèn)為，不法侵害人和第三人在法律評價(jià)上是不一樣的，在故意的認(rèn)定上不能將二者同等對待；但另一方面，卻恰恰在阻卻故意的防衛(wèi)意識的認(rèn)定上，將不法侵害人與第三人同等對待，而忽略了二者的差異。

2.假想避險(xiǎn)說

如前所述，在案例1及案例2中，行為人所實(shí)施的防衛(wèi)行為誤傷了無辜的第三人，似乎符合緊急避險(xiǎn)的形式外觀，但是其并不滿足緊急避險(xiǎn)所要求的“不得已”條件，不構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。對于這種情形，有學(xué)者將其歸入假想避險(xiǎn)，從而否定行為人構(gòu)成故意犯罪。④參見黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年第2版，第139頁。有德國學(xué)者也傾向于將這種情形歸入假想避險(xiǎn)（Vgl.，Sch?nke/Schr?der/Perron，StGB，29.Aufl.，2014，§ 33 Rn. 10.；Kindh?user/Neumann/ Paeffgen，StGB，4. Aufl.，2013，§ 33 Rn. 13.）。

與假想防衛(wèi)類似，要成立假想避險(xiǎn)，行為人就必須具有避險(xiǎn)意識。但問題在于，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，如何來肯定行為人具有避險(xiǎn)意識？持假想避險(xiǎn)說的學(xué)者指出，在行為人所具有的反擊意圖中實(shí)際上也包含著避免現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)的意思，即緊急避險(xiǎn)的意思。⑤參見黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年第2版，第139頁。換言之，該說是想通過從行為人所具有的針對不法侵害人的防衛(wèi)意識中分解出“避免現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)”的意識，即緊急避險(xiǎn)的意識，以此來論證假想避險(xiǎn)的成立。的確，不管是正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避險(xiǎn)，其目的都是為了避免自己遭受損害，因此當(dāng)然可以從行為人的防衛(wèi)意識中分解出避免現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)的意識，這個(gè)意義上的避險(xiǎn)意識是一個(gè)公約數(shù)性質(zhì)的基礎(chǔ)性存在。但是正當(dāng)防衛(wèi)與攻擊性緊急避險(xiǎn)的區(qū)別在于：正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害人本人實(shí)施，而攻擊性緊急避險(xiǎn)則是通過向第三人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的方式來避免自己受損；在攻擊性緊急避險(xiǎn)的場合，存在危險(xiǎn)源、行為人、第三人這三方關(guān)系，行為人要想構(gòu)成假想避險(xiǎn)，其具有的避險(xiǎn)意識應(yīng)該是“通過將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給第三人或者損害第三人法益的方式來避免危險(xiǎn)”的意識，而不是籠統(tǒng)地避免危險(xiǎn)的意思。如果不重視這一點(diǎn)，就很難將假想避險(xiǎn)與假想防衛(wèi)區(qū)別開。而在案例1及案例2中，可以說行為人僅有避免危險(xiǎn)的意思，但沒有“通過轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”來避免自己受損的意識，不能構(gòu)成攻擊性緊急避險(xiǎn)意義上的假想避險(xiǎn)。①與攻擊性緊急避險(xiǎn)相對應(yīng)，防御性緊急避險(xiǎn)是直接針對危險(xiǎn)源的避險(xiǎn)行為，在上述案例1、2中，可以從行為人的防衛(wèi)意識中分解出防御性緊急避險(xiǎn)意義上的避險(xiǎn)意識。但是，這里存在正在發(fā)生的危險(xiǎn)，行為人也具有緊急避險(xiǎn)的意識，其構(gòu)成真正的防御性緊急避險(xiǎn)（或者說對行為人更有利的正當(dāng)防衛(wèi)）而不是假想避險(xiǎn)。退一步講，即使將此處的真正的防御性緊急避險(xiǎn)評價(jià)為對應(yīng)的假想避險(xiǎn)，其也與第三人無關(guān)，不能解決防衛(wèi)行為誤傷第三人的問題。換言之，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，客觀上出現(xiàn)的是類似于攻擊性緊急避險(xiǎn)的外觀，而在主觀上行為人具有的是（從防衛(wèi)意識中分解出的）防御性緊急避險(xiǎn)意義上的避險(xiǎn)意識，二者發(fā)生錯(cuò)位，不存在成立假想避險(xiǎn)的對應(yīng)關(guān)系。從親緣關(guān)系上來看，防御性緊急避險(xiǎn)更接近于正當(dāng)防衛(wèi)，而不是攻擊性緊急避險(xiǎn)，將上述情況認(rèn)定為攻擊性緊急避險(xiǎn)意義上的假想避險(xiǎn)也不妥當(dāng)。

3.事實(shí)錯(cuò)誤說

事實(shí)錯(cuò)誤說認(rèn)為，案例1與案例2不屬于假想防衛(wèi)，而應(yīng)該按照事實(shí)錯(cuò)誤的一般原則進(jìn)行處理，即行為人不構(gòu)成故意犯罪，主觀上有過失且法律處罰相應(yīng)過失犯罪的，構(gòu)成過失犯；主觀上沒有過失的，構(gòu)成意外事件。②參見陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2006年第2版，第157頁；王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第181頁；郭澤強(qiáng)、張藝嬌：《正當(dāng)防衛(wèi)的第三者效果》，載《中國刑事法雜志》2011年第7期。

總結(jié)來看，以上三種學(xué)說都認(rèn)為在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人不構(gòu)成故意犯罪，但論證思路各不相同。事實(shí)錯(cuò)誤說認(rèn)為，行為人是對一般的構(gòu)成要件事實(shí)沒有認(rèn)識，因而不構(gòu)成故意犯罪；而假想防衛(wèi)說與假想避險(xiǎn)說則認(rèn)為，行為人對作為正當(dāng)化事由前提的事實(shí)存在誤認(rèn)，阻卻故意。但假想防衛(wèi)說與假想避險(xiǎn)說面臨的問題是，如何來說明行為人具有“誤以為存在正當(dāng)化前提”的意識，即對第三人存在防衛(wèi)意識或者避險(xiǎn)意識？相比較而言，事實(shí)錯(cuò)誤說的觀點(diǎn)較為可取。因?yàn)樵诎咐?及案例2中，行為人雖然對不法侵害人存在“傷害的未遂”，或者像日本的司法案例那樣對不法侵害人存在暴行，但是這里所謂的“傷害的未遂”或者“暴行”針對的是不法侵害人，因而屬于正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法。也即，就對不法侵害人而言，行為人構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，不存在不法；而責(zé)任是對不法的責(zé)任，既然（就對不法侵害人而言）不存在不法，也就沒有必要討論作為責(zé)任形式的故意的問題，③如果把正當(dāng)化事由作為消極的構(gòu)成要件進(jìn)行看待的話，也可以說在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人對不法侵害人的“傷害的未遂”或者“暴行”不滿足消極的構(gòu)成要件，因而也就沒有必要探討所謂的針對構(gòu)成要件的故意。進(jìn)而也無需探討所謂的針對不法侵害人的故意能否轉(zhuǎn)用至第三人的問題。這樣一來，就只需要判斷行為人對給第三人造成的傷害是否有認(rèn)識，進(jìn)而確定是否存在故意。在案例1及案例2中，行為人沒有認(rèn)識到其（對不法侵害人的反擊）行為會(huì)傷到第三人，因而阻卻故意犯罪。

（三）完全的犯罪說

該說認(rèn)為，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，對第三人法益的損害沒有起到保全法益的作用，也不符合緊急避險(xiǎn)的“不得已”要件，更沒有帶來避險(xiǎn)的效果，因而行為人的行為不屬于緊急行為，原則上應(yīng)該成立犯罪。但是，由于在很多情況下不能期待行為人不侵害第三人的法益，因而欠缺期待可能性。因此，根據(jù)期待可能性的理論，行為人的防衛(wèi)行為雖然違法，但一般能夠阻卻責(zé)任的成立。④參見陳家林：《防衛(wèi)行為與第三者法益侵害》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期；李齊廣：《涉及第三者的防衛(wèi)行為探析》，載《政治與法律》2011年第5期。

完全的犯罪說主要面臨兩方面批評：其一，因?yàn)槭潞蟛淮嬖诒茈U(xiǎn)效果或防衛(wèi)效果便肯定行為人的行為構(gòu)成犯罪的做法并不恰當(dāng)，即其選擇的事后判斷標(biāo)準(zhǔn)存在疑問，同時(shí)其所要求的避險(xiǎn)效果也是一種過剩的要求；⑤參見陳家林：《防衛(wèi)行為與第三者法益侵害》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第2期；李齊廣：《涉及第三者的防衛(wèi)行為探析》，載《政治與法律》2011年第5期。但是需要注意的是，這里所強(qiáng)調(diào)的是不能從事后來考察避險(xiǎn)效果，但如果從事前來看，行為本身也不包含任何避險(xiǎn)效果，那就沒有實(shí)施緊急避險(xiǎn)的必要了。其二，根據(jù)期待可能性進(jìn)行出罪的做法也存在疑問。期待可能性畢竟是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，誤用或者濫用期待可能性會(huì)損害法秩序。①參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第207頁。

的確，完全的犯罪說在歸罪思路上存在嚴(yán)重的方法缺陷，但是其指出了一個(gè)重要的事實(shí)，即在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，可能存在期待可能性喪失的情形。比如在前述的日本司法判例中，雖然被告人在防衛(wèi)過程中誤傷其親哥哥乙，但是法院同時(shí)指出，“被告人受到激烈的攻擊，導(dǎo)致劇烈的心理波動(dòng)，所以認(rèn)定被告人的確存在（成為過失責(zé)任之根據(jù)）的注意義務(wù)也是困難的”，即在本案中，因?yàn)槊媾R嚴(yán)重激烈的不法侵害，被告人存在劇烈的心理波動(dòng)，難以期待行為人注意到其倒車行為可能會(huì)傷害到無辜的乙。

而“期待可能性不僅存在有無的問題（是否阻卻責(zé)任），還存在程度問題（是否減輕責(zé)任）”②張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第5版，第326頁。，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人雖然存在過失但期待可能性大幅下降的現(xiàn)象更為普遍。比如，在案例2中，法院認(rèn)定黃某對給馬某造成的傷害存在過失，但是當(dāng)時(shí)黃某面臨著劉某等眾人長時(shí)間持續(xù)的拳打腳踢，難免產(chǎn)生恐懼、慌亂等高度緊張的狀態(tài)，期待其在反擊的過程中避免傷害到無辜第三人的可能性明顯比較小。換言之，雖然可以認(rèn)定黃某存在過失，但是其期待可能性已嚴(yán)重降低。同樣，在案例1中，秦某甲受到任某等人的不法侵害，也難免會(huì)產(chǎn)生害怕等緊張情緒，從而較難期待秦某甲在揮動(dòng)酸刺棒自衛(wèi)時(shí)準(zhǔn)確地拿捏行為的精準(zhǔn)度，進(jìn)而避免傷害到無辜的第三人。因此，在該案中，秦某甲也存在期待可能性下降的情況。

其實(shí)，不管是從經(jīng)驗(yàn)層面還是理論層面都可以認(rèn)定，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人因?yàn)槊媾R正在進(jìn)行的不法侵害，在絕大多數(shù)情況下都存在慌亂、害怕、驚恐等緊張情緒，導(dǎo)致期待可能性降低，從而導(dǎo)致責(zé)任程度下降。③參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年第2版，第388頁；張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第5版，第235頁；錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期；［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第149頁；［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第136頁。前述日本的司法判例也佐證了這一點(diǎn)。此外，我國古代也有類似的案例，《九朝律考》“漢律考”中記載：“甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當(dāng)何論？或曰毆父也，當(dāng)梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。春秋之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐?！眳⒁姵虡涞拢骸毒懦煽肌?，中華書局1963年版，第164頁。除了“原心論罪”的思路外，本案也表明，在面臨父親被毆打時(shí)，子女“莫不有怵悵之心”，即在至親被毆打時(shí)，人們往往會(huì)產(chǎn)生害怕?lián)牡刃睦韯?dòng)搖。這其中包含兩重含義：其一，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，期待可能性的降低是一個(gè)普遍情形；其二，行為人是因?yàn)槊媾R正在進(jìn)行的不法侵害（即防衛(wèi)情狀）而產(chǎn)生慌亂、驚恐、害怕等緊張情緒，進(jìn)而導(dǎo)致期待可能性降低。換言之，在這里，行為人期待可能性的降低具有發(fā)生概率上的普遍性和產(chǎn)生原因上的與防衛(wèi)情狀的關(guān)聯(lián)性。前者決定了在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，期待可能性降低的認(rèn)定不能也不應(yīng)該回避；后者則表明，此處期待可能性的判斷有其特殊性。此外，結(jié)合前面關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)說的梳理可以發(fā)現(xiàn)，雖然最后傷到的是無辜的第三人，但是從事前來看，防衛(wèi)行為是具有制止不法侵害的可能的，具有防衛(wèi)性，也即，從發(fā)生環(huán)境上看，行為人期待可能性的降低發(fā)生在一個(gè)包含防衛(wèi)性的行為過程中，這補(bǔ)強(qiáng)了此處期待可能性判斷的特殊性。

那么隨之而來的問題就是，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，如何來評價(jià)普遍存在的期待可能性的降低甚至喪失的問題？基于法治的理念，期待可能性的適用應(yīng)該盡量明文化，否則可能與法律適用的平等性、權(quán)利分配原則、法律的明確性及法安定性等存在齟齬。④Vgl. Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，§ 22 Rn. 142f；張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第5版，第327頁；張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009年第1期；劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。換言之，對期待可能性的評價(jià)來說，法定的評價(jià)事由明顯優(yōu)于超法規(guī)的評價(jià)事由。因此，最理想的解決辦法就是找到可以全面評價(jià)上述期待可能性降低程度的法定事由。但顯然，現(xiàn)有理論并未在這方面做出嘗試。

（四）小結(jié)

對于防衛(wèi)行為誤傷第三人來說，通過對現(xiàn)有理論學(xué)說的梳理可以確認(rèn)以下結(jié)論：其一，除了極少數(shù)符合緊急避險(xiǎn)的情況外，防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形并不阻卻違法；其二，對于給第三人造成的損害，行為人不構(gòu)成故意犯罪，存在過失（且需要刑法處罰）的構(gòu)成過失犯罪，不存在過失的屬于意外事件；其三，從經(jīng)驗(yàn)上講，因?yàn)樾袨槿嗣媾R不法侵害，在絕大多數(shù)情況下存在期待可能性降低甚至喪失的情況。簡言之，在現(xiàn)有理論學(xué)說的框架內(nèi)，除了不構(gòu)成犯罪的情形，防衛(wèi)行為誤傷第三人的構(gòu)成過失犯。

但是，這對于解決防衛(wèi)行為誤傷第三人的問題來說，還不夠理想：其一，與普通的因打擊失誤而傷及第三人相比，防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形有其特殊性。具體來說，雖然在絕大多數(shù)情況下，防衛(wèi)行為并不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)，但是從事前的角度來看，防衛(wèi)行為本身是指向不法侵害人的，具有制止不法侵害的可能，即從效果上來看，行為具有防衛(wèi)性。但是，現(xiàn)有理論學(xué)說并未重視其對于處理誤傷第三人問題可能產(chǎn)生的影響。其二，更為重要的是，對于防衛(wèi)行為誤傷第三人中普遍存在的行為人期待可能性降低的問題，現(xiàn)有理論并未給出完善的解決辦法，更不用說從與防衛(wèi)情狀相關(guān)聯(lián)的角度來評價(jià)此處期待可能性降低的特殊性。

三、防衛(wèi)過當(dāng)條款的引入

如前所述，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人期待可能性的降低不僅具有普遍性，而且因防衛(wèi)情狀而起，發(fā)生于防衛(wèi)行為中。對于如何評價(jià)此處行為人期待可能性降低的情況，從法治的理念出發(fā)，法定的評價(jià)事由肯定優(yōu)于超法規(guī)的評價(jià)；從評價(jià)效果來看，能夠全面反映案件特殊事實(shí)的具體的評價(jià)事由明顯優(yōu)于抽象的評價(jià)。而與防衛(wèi)情狀相關(guān)聯(lián)，涉及行為的防衛(wèi)性以及期待可能性內(nèi)容的評價(jià)事由只有防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰條款，即《刑法》第20條第2款。本文認(rèn)為，將《刑法》第20條第2款引入對防衛(wèi)行為誤傷第三人的評價(jià)，不僅可以完整、全面評價(jià)行為人的不法與責(zé)任程度，尤其是行為人期待可能性降低的程度，而且能與前述各種理論所得出的主要結(jié)論兼容。

（一）形式理由

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”根據(jù)該條規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒂袃蓚€(gè)關(guān)鍵性的要求：其一，是“正當(dāng)防衛(wèi)”明顯超過必要限度造成重大損害；其二，是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過“必要限度”造成重大損害。

首先，如何來理解該款規(guī)定中的“正當(dāng)防衛(wèi)”？沒有疑問的是，防衛(wèi)過當(dāng)是違法行為，而正當(dāng)防衛(wèi)阻卻違法，①或者可以根據(jù)《刑法》第20條第1款及第2款的規(guī)定說，認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)同一律的要求，一個(gè)行為不可能既構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)又構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，因此，當(dāng)我們說行為人的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)時(shí)，就意味著其不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以，《刑法》第20條第2款表述的“正當(dāng)防衛(wèi)”并不是說作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑撔袨閷儆凇罢?dāng)防衛(wèi)”，而應(yīng)該是指作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑撔袨榫哂蟹佬l(wèi)性。②在此意義上，司法判決中常常出現(xiàn)的“該行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，更不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)”的表述也值得反思。具體來說，就是在面臨不法侵害時(shí)，從事前來看，該行為指向不法侵害，具有制止不法侵害的可能。③此外，如果認(rèn)為防衛(wèi)意識是正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件的話，則還應(yīng)要求行為人在實(shí)施該過當(dāng)行為時(shí)同時(shí)具有防衛(wèi)意識。從這個(gè)意義上來講，一個(gè)行為要想構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，（從事前來看）必須具有防衛(wèi)性。而在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，雖然防衛(wèi)行為最后誤傷第三人，但是從事前來看，其指向不法侵害人，明顯具有制止不法侵害的可能，滿足防衛(wèi)性的要求。比如在案例2中，在面臨劉某等人的毆打時(shí)，黃某隨手將身邊的澆口模具砸向劉某，卻最終傷到了前來勸架的馬某；但從事前來看，黃某的行為明顯是出于制止劉某等人毆打的目的，針對不法侵害人劉某，而且也明顯具有制止劉某等人不法侵害的可能。

對此，黎宏教授質(zhì)疑道：“或許有人會(huì)說，上述情況（即防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形——引者注）本質(zhì)上還是正當(dāng)防衛(wèi)，只不過超出了防衛(wèi)的必要限度，造成了無辜的第三者的損害而已，因此可以將其看作防衛(wèi)過當(dāng)。但是，這種觀點(diǎn)是有問題的。因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)雖然不是‘不負(fù)刑事責(zé)任’的正當(dāng)防衛(wèi)，但基本上還是具備正當(dāng)防衛(wèi)的主要特征。即行為人出于防衛(wèi)目的，指向不法侵害人，實(shí)施了反擊行為，其在本質(zhì)上還是緊急行為，只是在防衛(wèi)限度上有誤差而已。但是，在上述案例中，損害結(jié)果發(fā)生在和引起緊急不法局面的加害人完全無關(guān)的人身上，對于該無辜第三者而言，該反擊行為根本不具備任何的反擊性質(zhì)。因此，這種行為怎么能說是防衛(wèi)過當(dāng)呢？”①黎宏：《論正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的界限》，載《人民檢察》2006年第6期（上）。從黎宏教授的表述來看，其也認(rèn)為，要想構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，行為本身必須包含防衛(wèi)性（其所謂的“主要特征”），即“出于防衛(wèi)目的，指向不法侵害人，實(shí)施了反擊行為，其在本質(zhì)上還是緊急行為”，那么按照黎宏教授的這種邏輯，防衛(wèi)行為誤傷第三人的當(dāng)然應(yīng)該構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，因?yàn)殡m然最后傷到了第三人，但也是“行為人出于防衛(wèi)目的，指向不法侵害人，實(shí)施了反擊行為，其在本質(zhì)上還是緊急行為”。換言之，對于防衛(wèi)行為誤傷第三人，上述觀點(diǎn)僅看到了防衛(wèi)行為對第三人的傷害，但沒有認(rèn)識到防衛(wèi)行為所具有的制止不法侵害的可能性，而且從事前來看，防衛(wèi)行為更多地包含了制止不法侵害的可能，而不是對第三人的傷害。總之，在行為的防衛(wèi)性上，防衛(wèi)行為誤傷第三人與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)不存在差別。

其次，如何解釋該款規(guī)定中的“必要限度”？傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)僅指防衛(wèi)行為明顯超過必要防衛(wèi)強(qiáng)度的情形。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年第7版，第136頁。而對于防衛(wèi)行為超過必要的時(shí)間限度，刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時(shí)，對于防衛(wèi)行為傷及第三人的，刑法理論上稱為防衛(wèi)第三人，二者都不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。換言之，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為《刑法》第20條第2款中的“必要限度”就是指正當(dāng)防衛(wèi)所要求的必要的防衛(wèi)強(qiáng)度，“明顯超過必要限度”就是明顯超過必要的防衛(wèi)強(qiáng)度。但問題是，將“必要限度”僅僅解釋為必要的防衛(wèi)強(qiáng)度的規(guī)范或法理依據(jù)何在？或許是因?yàn)?，傳統(tǒng)刑法理論一般將正當(dāng)防衛(wèi)所要求的強(qiáng)度條件描述為“正當(dāng)防衛(wèi)未超過‘必要限度’”，因此就將《刑法》第20條第2款所規(guī)定的“必要限度”等同于防衛(wèi)強(qiáng)度意義上的“必要限度”。如果是這樣的學(xué)術(shù)慣性導(dǎo)致了上述結(jié)論，那只能說傳統(tǒng)刑法理論下意識地用理論術(shù)語代替了法律術(shù)語，從而限制了對法律文本可能含義的發(fā)掘。

而回到正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)的成立不僅有防衛(wèi)強(qiáng)度的限制，還有時(shí)間限度（即針對“正在進(jìn)行”的不法侵害）和對象限度（即針對“不法侵害者”本人）的要求。從文義解釋的角度來看，在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，逾越正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間限度和對象限度的都應(yīng)該屬于明顯超過“必要限度”，都有構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)、進(jìn)而適用《刑法》第20條第2款的可能。而像案例1及案例2所展現(xiàn)的情況，就屬于行為人在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中由于方法不當(dāng)而傷及第三人，逾越了正當(dāng)防衛(wèi)的對象限度，并造成了第三人重傷或死亡的嚴(yán)重?fù)p害，明顯屬于《刑法》第20條第2款所描述的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”的情形。正如有學(xué)者所指出的那樣，“防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為雖未造成不法侵害人任何損害，但卻造成圍觀的他人丙重傷，造成他人重大損害。顯然防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，并在客觀上造成重大損害，如果防衛(wèi)人主觀上具有罪過的話，應(yīng)承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。”③陳正云：《論準(zhǔn)確認(rèn)定和把握防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)》，載《中國刑事法雜志》1999年第1期。

綜上所述，從行為的防衛(wèi)性來講，與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)一樣，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，從事前的角度來看，行為本身指向不法侵害者，包含制止不法侵害的可能，同樣具有防衛(wèi)性。從行為的過當(dāng)性來講，二者都逾越了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，只不過一個(gè)是強(qiáng)度限制，一個(gè)是對象限度。按照黎宏教授的描述，也可以說二者都是“行為人出于防衛(wèi)目的，指向不法侵害人，實(shí)施了反擊行為，其在本質(zhì)上還是緊急行為”，只不過一個(gè)是“在防衛(wèi)限度上有誤差”，一個(gè)是“在對象限度上有誤差”。而不管是強(qiáng)度限制，還是對象限度，抑或是時(shí)間限度，在規(guī)范評價(jià)上都是一樣的，都是成立正當(dāng)防衛(wèi)所必須的條件，逾越這些限度條件的，都有成立防衛(wèi)過當(dāng)、適用《刑法》第20條第2款的可能。因此，將防衛(wèi)行為誤傷第三人歸入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆懂牱稀缎谭ā返?0條第2款的文義內(nèi)涵，也從反面證成了成立正當(dāng)防衛(wèi)所需要的諸種限度條件。

（二）實(shí)質(zhì)根據(jù)

除了外觀上的類似，要想將防衛(wèi)行為誤傷第三人歸入防衛(wèi)過當(dāng)，適用《刑法》第20條第2款，進(jìn)而獲得減免處罰的待遇，還必須說明其與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)在減免處罰的原因方面存在實(shí)質(zhì)的相似。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰，德、日等國與我國刑法的規(guī)定不完全一致，但是通過了解德日刑法中防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的原因，可以更準(zhǔn)確地確定我國刑法中防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的根據(jù)。

《德國刑法典》第33條規(guī)定，行為人因慌亂、恐懼或驚嚇而超越正當(dāng)防衛(wèi)的界限的，不處罰。對于防衛(wèi)過當(dāng)免除處罰的原因，“責(zé)任的雙重減輕理論”認(rèn)為，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希佬l(wèi)行為的不法程度在其所保護(hù)的法益范圍內(nèi)得到了減輕，相應(yīng)地也帶來責(zé)任的減輕；此外，行為人在虛弱時(shí)的情緒沖動(dòng)（即慌亂、恐懼及驚嚇）下，其正常的自我決定能力被大大削弱，這使得行為人適法意識的形成變得更加困難，進(jìn)而導(dǎo)致責(zé)任的減輕；這種雙重的責(zé)任減輕導(dǎo)致過當(dāng)行為達(dá)不到值得刑罰處罰的程度，因而被免除處罰。①Vgl. Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.478 u. 491.；Stratenwerth/Kuhlen，Strafrecht Allgemeiner Teil，6.Aufl.，2011，§ 9 Rn. 99.；Rengier，Strafrecht Allgemeiner Teil，3.Aufl.，2011，§ 27 Rn.1.；Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，7.Aufl.，2012，§ 12 Rn. 129.以刑罰目的為導(dǎo)向的觀點(diǎn)認(rèn)為，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，雖然行為人是有罪責(zé)的，但是在虛弱時(shí)的情緒沖動(dòng)下，即便行為人實(shí)施了過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，其仍然是一名與社會(huì)融為一體的公民，沒有特殊預(yù)防的必要；另外，即使對這種因虛弱時(shí)的情緒沖動(dòng)而過當(dāng)?shù)男袨椴贿M(jìn)行處罰，也不會(huì)引起一般人的模仿，不會(huì)動(dòng)搖法和平，因而也沒有一般預(yù)防的必要；特殊預(yù)防和一般預(yù)防必要性的喪失使法律放棄對行為人的處罰。②Vgl. Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，§ 22 Rn. 69.

日本《刑法》第36條第2款規(guī)定，超過防衛(wèi)限度的行為，可以根據(jù)情節(jié)減輕或者免除刑罰。對于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的原因，日本刑法理論主要有四種觀點(diǎn)：責(zé)任減少說認(rèn)為，行為人在面對對方攻擊這種緊急狀態(tài)時(shí)，因恐懼、驚愕等心理動(dòng)搖而減少了期待可能性，因而具有減免刑罰的可能。③參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第150頁。違法減少說認(rèn)為，防衛(wèi)行為雖然過當(dāng)，但畢竟是針對緊迫的不法侵害，也保全了正當(dāng)利益，因而在此限度內(nèi)能夠肯定違法性的減少。④參見［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第133頁以下；［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第136頁。違法責(zé)任減少說認(rèn)為，較之單純的法益侵害行為，在防衛(wèi)過當(dāng)也屬于針對急迫不法侵害的防衛(wèi)行為這一點(diǎn)上，必須肯定其違法性的減少；但是如果要解決防衛(wèi)過當(dāng)可以免除處罰的問題，就必須考慮心理的壓迫狀態(tài)所導(dǎo)致的責(zé)任的減少。⑤參見［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第133頁以下。違法或責(zé)任減少說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從違法或者責(zé)任的減少中尋求防衛(wèi)過當(dāng)減免刑罰的根據(jù)，即便只有其中某一方（違法或者責(zé)任）的減少，也應(yīng)該根據(jù)減少的程度，至少肯定減輕刑罰的可能性。⑥參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第136頁。

通過上面的梳理可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的原因，主要可以從不法的減輕、責(zé)任的減少、預(yù)防必要性的降低等方面進(jìn)行分析：

1.不法的減輕。就不法的減輕而言，理論上一般有兩種說明路徑：一種觀點(diǎn)從攻擊者的要保護(hù)性減少的角度來肯定過當(dāng)行為不法的減輕；⑦參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第149頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為利益不同于單純的法益侵害行為，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人保護(hù)了面臨侵害的法益，并實(shí)現(xiàn)了法確證，存在不法的減輕。⑧Vgl. Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，7.Aufl.，2012，§ 12 Rn. 129.

可以確定的是，在一般情況下，不能因?yàn)樾袨槿嗽趽p害某一法益的同時(shí)也保護(hù)了另一法益就肯定其行為存在不法的減輕。比如，醫(yī)生甲為了急救失明患者，便強(qiáng)制取下一名路人的眼角膜給患者移植。在這里，不能因?yàn)榧自趽p害路人的同時(shí)也救了病人，便認(rèn)為甲的行為包含不法的減輕。但是，在法益沖突的場合，法益之間的比較與取舍要么不可避免，要么為法律所允許。比如，在面臨危險(xiǎn)的時(shí)候，在不得已的情況下，法律允許行為人通過損害他人較小法益的方式來避免自己的重大法益受損；又如，在義務(wù)沖突的場合，一法益必定會(huì)成為保護(hù)另一法益的手段，該法益的犧牲不僅在事實(shí)上不可避免，而且也為法律所允許。而在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，因?yàn)榇嬖谡谶M(jìn)行的不法侵害，法益沖突的局面同樣存在；在這種情況下，法律允許行為人在必要限度內(nèi)予以反擊，其在此限度內(nèi)給攻擊者所造成的法益損害為法律所允許，并非嚴(yán)格意義上的結(jié)果非價(jià)。換言之，過當(dāng)行為雖然從整體上來說是違法的，但其違法的確證經(jīng)過了正當(dāng)防衛(wèi)階段的判斷，又因?yàn)樵谡?dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)給攻擊者所造成的損害為法律所允許，所以其不法程度應(yīng)在此范圍內(nèi)予以扣減。①類似的觀點(diǎn)參見許恒達(dá)：《屋主的逆襲——再論延展型防衛(wèi)過當(dāng)》，載《月旦裁判時(shí)報(bào)》2015年第41期。具體來說，應(yīng)該以假定的未超過必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)行為為參照，以此來確定過當(dāng)行為的不法程度。例如，在對于制止不法侵害來說傷害即已足夠，但卻將攻擊者射殺的的場合，如果將單純的傷害行為的不法標(biāo)記為N，將單純的射殺行為的不法標(biāo)記為N1，那么雖然可以說行為人實(shí)施的射殺行為是過當(dāng)?shù)?、違法的，但其不法程度應(yīng)該標(biāo)記為N1—N，而不是N1。而根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，只有N1—N的值不是極小且N1的值較大時(shí)（即“明顯”超過必要限度且造成“重大”損害），才能說行為人的射殺行為是防衛(wèi)過當(dāng)。

與單純的因打擊失誤而傷及第三人一樣，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，雖然最后造成第三人受傷，但是從事前來看，防衛(wèi)行為指向的是不法侵害人，其不僅包含對無辜第三人的傷害（的可能），還包含給不法侵害人造成傷害的危險(xiǎn)，甚至這種危險(xiǎn)的可能性更大。但與單純的因打擊失誤而傷及第三人不同的是，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形中，因?yàn)樾袨槿嗣媾R正在進(jìn)行的不法侵害，法律允許行為人在必要限度內(nèi)采取針對不法侵害的反擊措施，而防衛(wèi)行為所包含的指向不法侵害人的傷害的危險(xiǎn)正為制止不法侵害所必需，且未超過必要限度，因此其并不具有真正意義上的結(jié)果非價(jià)，其所代表的不法也應(yīng)該在對防衛(wèi)行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)被扣除。換言之，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，防衛(wèi)行為雖然也同時(shí)包含對第三人的傷害和對不法侵害人的傷害危險(xiǎn)，但是后者為制止不法侵害所允許，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因此，在對防衛(wèi)行為進(jìn)行不法評價(jià)時(shí)應(yīng)該將這部分不法予以扣減。具體到案例2，雖然模具最后砸到無辜的馬某，但是從事前來看，其顯然是砸向不法侵害人劉某，明顯具有造成劉某傷害的危險(xiǎn)，但是這是行為人為制止劉某的侵害所采取的必要措施，因此在對防衛(wèi)行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)，應(yīng)該將其所包含的這部分不法予以扣減。事實(shí)上，在處理防衛(wèi)行為誤傷第三人的問題時(shí)，現(xiàn)有學(xué)說之所以僅考慮防衛(wèi)行為對第三人造成的損害所涉及的犯罪問題，其實(shí)也是默認(rèn)了防衛(wèi)行為給不法侵害人可能造成的傷害屬于正當(dāng)防衛(wèi)，為法律所允許，其所代表的不法不應(yīng)計(jì)入最后對防衛(wèi)行為的評價(jià)。但是不將這份不法計(jì)入評價(jià)范疇不代表其不存在，因此仍然可以說，與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)之于普通犯罪一樣，相較于單純的因方法失誤而傷及第三人，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形中，同樣存在正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)的不法的減輕。②透過這一點(diǎn)也可以更好地說明防衛(wèi)行為誤傷第三人滿足成立防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男问綏l件。因?yàn)槿绻麑Α缎谭ā返?0條第2款中的中“正當(dāng)防衛(wèi)”作嚴(yán)格的形式理解，或者像實(shí)務(wù)部門那樣，要求防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒁哉?dāng)防衛(wèi)的存在為前提，那么也可以說在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，防衛(wèi)行為中包含（針對不法侵害人的）正當(dāng)防衛(wèi)，只不過其進(jìn)一步逾越了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度（對象限度），造成了過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果（即對第三人的傷害）。反而對于傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)來說，在只有一個(gè)自然意義上的防衛(wèi)行為時(shí)，更多地是在與假定的正當(dāng)防衛(wèi)行為相比較的意義上來肯定防衛(wèi)行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，而不是從防衛(wèi)行為本身分解出一個(gè)“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，進(jìn)而認(rèn)為其在構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

2.責(zé)任的減少。如前所述，從經(jīng)驗(yàn)層面可以肯定，在面臨不法侵害時(shí)，行為人往往會(huì)產(chǎn)生恐懼、慌亂、害怕等緊張情緒，而劇烈的心理動(dòng)搖會(huì)使行為人適法意識及行為的形成變得更加困難，從而很難從規(guī)范上期待行為人做出精準(zhǔn)的不過當(dāng)?shù)姆磽粜袨?。換言之，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人的反擊行為雖然超過了必要限度，但是其期待可能性大幅減少，導(dǎo)致責(zé)任程度降低，甚至降低至微弱狀態(tài)，從而使行為人獲得減免處罰的待遇。其實(shí)理論上已廣泛認(rèn)可期待可能性的降低所帶來的責(zé)任程度的降低是防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的重要原因，比如，陳興良教授指出：“對于防衛(wèi)過當(dāng)來說，責(zé)任減少當(dāng)然是沒有問題的，因?yàn)樵谑志o迫的情況下的反擊行為，必然會(huì)影響到行為人對事實(shí)狀況的判斷與決意，因而應(yīng)當(dāng)減免其責(zé)?！雹賲⒁婈惻d良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年第2版，第388頁。其他文獻(xiàn)參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第246頁；黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年第2版，第217頁；張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009年第1期；錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期；等等。

同樣，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人也是直面不法侵害，一樣會(huì)因此產(chǎn)生害怕、慌亂等緊張情緒，從而導(dǎo)致期待可能性降低。此外，行為人是因?yàn)槊媾R不法侵害而感受到了強(qiáng)烈的心理壓迫，即行為人期待可能性的降低可歸責(zé)于不法侵害。還有，行為人期待可能性的降低發(fā)生于其所實(shí)施的防衛(wèi)行為過程中。簡言之，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，行為人期待可能性的降低不僅具有普遍性，而且因不法侵害而起，發(fā)生于防衛(wèi)行為中。對比來看，在行為人期待可能性降低的發(fā)生概率、發(fā)生原因及發(fā)生環(huán)境上，防衛(wèi)行為誤傷第三人與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)有著實(shí)質(zhì)的相似。這樣一來，借由《刑法》第20條第2款來評價(jià)防衛(wèi)行為誤傷第三人中行為人期待可能性的降低程度就具有實(shí)質(zhì)的根據(jù)，而且也不會(huì)使《刑法》第20條第2款泛化為一項(xiàng)普通的評價(jià)期待可能性降低的責(zé)任減輕事由。

3.預(yù)防必要性的降低。對于預(yù)防必要性的降低來說，理論上認(rèn)為在恐懼、驚嚇或慌亂等心理虛弱時(shí)的情緒沖動(dòng)下，即使行為人實(shí)施了過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，其仍然是一名與社會(huì)融為一體的公民，并未明顯偏離法秩序的軌道，因而特殊預(yù)防的必要性較小，甚至沒有特殊預(yù)防的必要。②Vgl. Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，§ 22 Rn. 69.在行為人的特殊預(yù)防必要性較小或者喪失的場合，即使不判處刑罰，也能實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的。③參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年第5版，第633頁。從這個(gè)意義上來講，特殊預(yù)防必要性的降低乃至喪失也能夠?yàn)椴糠址佬l(wèi)過當(dāng)免除處罰提供根據(jù)。而在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，雖然行為人因?yàn)榉椒ǖ氖д`傷及第三人，但是如果考察行為人當(dāng)時(shí)所處的具體環(huán)境以及所具有的防衛(wèi)意識和高度緊張的心理狀態(tài)，同樣可以認(rèn)為行為人雖然實(shí)施了過當(dāng)?shù)男袨?，傷害到了無辜第三人，但其并未明顯偏離法秩序的軌道，因而預(yù)防必要性較低。所以，在特殊預(yù)防必要性降低這一點(diǎn)上，防衛(wèi)行為誤傷第三人與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)并無二致。

但是，在一般預(yù)防的問題上，羅克辛教授對于將防衛(wèi)過當(dāng)免除處罰（德國刑法第33條）擴(kuò)展適用于防衛(wèi)行為誤傷第三人提出了質(zhì)疑。羅氏指出，從概念上來講的確可以將防衛(wèi)行為誤傷第三人歸入防衛(wèi)過當(dāng)；④也有學(xué)者將防衛(wèi)行為傷及第三人稱為“空間的量的過當(dāng)”（der r?umlich-extensive Notwehrexzess），Vgl. Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，7.Aufl.，2012，§ 12 S.424.但是只有在不法侵害人與第三人屬于共同侵害人的情況下，對因心理虛弱時(shí)的情緒沖動(dòng)而實(shí)施過當(dāng)防衛(wèi)的行為人免除處罰才能符合一般預(yù)防的要求。⑤Vgl. Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，§ 22 Rn. 91；ders，über den Notwehrexze?，in FS-Schaffstein，1975，S.124. 除了一般預(yù)防的考慮外，羅克辛教授還從與緊急避險(xiǎn)條款（德國刑法第34、35條）相協(xié)調(diào)的角度，否定了將防衛(wèi)過當(dāng)免除處罰條款（德國刑法第33條）擴(kuò)展適用于防衛(wèi)行為傷及第三人的場合。但是我國關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定與德國存在較大差異（我國刑法有避險(xiǎn)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定，而德國沒有，但德國刑法有阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)條款），故不予展開。對于此，需要明確以下幾點(diǎn)：首先，在行為人因?yàn)樘撊鯐r(shí)的情緒沖動(dòng)而不存在特殊預(yù)防必要性的情況下，能否僅根據(jù)一般預(yù)防的必要來處罰行為人？這其中是否有將行為人工具化的嫌疑？其次，我國《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定與德國的規(guī)定并不相同。德國刑法傾向于將刑法第33條規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)“不處罰”（……nicht bestraft）理解為阻卻責(zé)任，即不構(gòu)成犯罪。我國《刑法》規(guī)定防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任，即使免除處罰，也應(yīng)該宣告有罪。換言之，在我國，將防衛(wèi)行為誤傷第三人歸入防衛(wèi)過當(dāng)，并不是宣告此時(shí)行為人是無罪，不會(huì)起到鼓勵(lì)民眾模仿實(shí)施相關(guān)行為的作用，也不會(huì)損害人們對相關(guān)規(guī)范的理解和確信。最后，我國《刑法》關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定也并不是單純的免除處罰，還包含減輕處罰的法律后果，這樣可以將關(guān)于一般預(yù)防的憂慮降到最低。

綜上所述，在傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的原因在于：防衛(wèi)行為本身包含不法的減輕；在面臨不法侵害時(shí)，行為人往往會(huì)產(chǎn)生害怕、恐懼等劇烈的心理動(dòng)搖，導(dǎo)致其期待可能性大幅降低，責(zé)任程度進(jìn)一步下降；同時(shí)，上述情形也會(huì)使行為人的預(yù)防必要性降低。而與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)一樣，在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，同樣存在不法的減輕、期待可能性的降低、預(yù)防必要性的降低等。因此，將《刑法》第20條第2款擴(kuò)展適用至防衛(wèi)行為誤傷第三人的情形具有實(shí)質(zhì)理由。

（三）與現(xiàn)有理論的兼容

如上所述，防衛(wèi)行為誤傷第三人與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)在形式外觀與具體內(nèi)涵方面都有實(shí)質(zhì)的相似，因此可以將其歸入防衛(wèi)過當(dāng)，適用《刑法》第20條第2款。在引入《刑法》第20條第2款來評價(jià)防衛(wèi)行為誤傷第三人時(shí)，防衛(wèi)行為給不法侵害人造成傷害的危險(xiǎn)屬于必要限度內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)，不計(jì)入對防衛(wèi)行為的不法評價(jià)；而防衛(wèi)行為給第三人造成的傷害就成為過當(dāng)部分，作為對行為人進(jìn)行歸責(zé)的事實(shí)基礎(chǔ)。①需要特別注意的是，雖然防衛(wèi)行為誤傷第三人與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)在事實(shí)因素上存在實(shí)質(zhì)的相似，但囿于評價(jià)方法的局限，在評價(jià)傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)時(shí)，在罪名的確定上難免將必要限度內(nèi)的不法也包括進(jìn)來，所以才會(huì)將不法的減輕再作為防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的根據(jù)；而在防衛(wèi)行為誤傷第三人的場合，因?yàn)檫^當(dāng)事實(shí)和必要限度內(nèi)的反擊結(jié)果存在分離，所以可以在一開始的罪名確定上就將必要限度內(nèi)的不法予以排除，這樣的話，在量刑時(shí)似乎就“不存在不法的減輕”。但這種所謂的“不存在不法的減輕”其實(shí)更符合處理防衛(wèi)過當(dāng)時(shí)該有的方法與態(tài)度，即僅將過當(dāng)事實(shí)作為評價(jià)的基礎(chǔ)，甚至說表現(xiàn)得更為徹底。只不過，因?yàn)橐婚_始在罪名的確定上就考慮了防衛(wèi)限度內(nèi)的不法的減輕，那么隨后在進(jìn)行量刑上的減免處罰時(shí)，就只能考慮行為人的責(zé)任減輕程度和預(yù)防必要性降低的程度，而不能再考慮不法的減輕，否則就構(gòu)成重復(fù)評價(jià)。那么現(xiàn)有理論學(xué)說（假想防衛(wèi)說、假想避險(xiǎn)說或事實(shí)錯(cuò)誤說）對誤傷第三人的責(zé)任形式的探討，就變成在防衛(wèi)過當(dāng)語境下對過當(dāng)事實(shí)的責(zé)任形式的認(rèn)定。在確定了行為人對過當(dāng)事實(shí)構(gòu)成過失的基礎(chǔ)上，借助《刑法》第20條第2款可以進(jìn)一步評價(jià)行為人期待可能性降低的程度，確定減輕處罰的幅度甚至免除處罰。而且，因?yàn)椤缎谭ā返?0條第2款本身不解決行為人對過當(dāng)事實(shí)的責(zé)任形式問題，所以不會(huì)與現(xiàn)有學(xué)說在結(jié)論上存在沖突。在此意義上，引入《刑法》第20條第2款不僅可以與現(xiàn)有學(xué)說兼容，而且為行為人期待可能性的降低尋找到法定的評價(jià)事由，進(jìn)而更加全面地評價(jià)行為人的不法與責(zé)任，使其獲得減免處罰的待遇。

具體到案例1、2，引入《刑法》第20條第2款后，秦某甲及黃某的防衛(wèi)行為給第三人造成的損害就屬于防衛(wèi)過當(dāng)中的過當(dāng)事實(shí)，因?yàn)樾袨槿藢^當(dāng)事實(shí)不存在認(rèn)識，阻卻故意，所以行為人構(gòu)成過失犯。在此基礎(chǔ)上，可以進(jìn)一步考量行為人面臨不法侵害時(shí)期待可能性的降低程度，適用《刑法》第20條第2款來確定減輕處罰的幅度。尤其對于案例2，雖然法院認(rèn)定黃某對第三人馬某的死亡存在過失，但是從當(dāng)時(shí)情況來看，劉某等多人對黃某進(jìn)行毆打，在黃某不斷退避的情況下，劉某等人仍舊輾轉(zhuǎn)多個(gè)場所對黃某進(jìn)行持續(xù)的拳打腳踢，此時(shí)黃某內(nèi)心的害怕、恐懼程度可想而知，期待黃某在近身防衛(wèi)時(shí)做出精準(zhǔn)恰當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為的可能性基本不存在。而且在面臨不法侵害時(shí)，黃某一直是以躲避為主，最后的反擊也是萬般無奈，基本上沒有特殊預(yù)防的必要。因此，對于黃某，可以依據(jù)《刑法》第20條第2款免除處罰。

四、防衛(wèi)過當(dāng)條款適用情形的進(jìn)一步拓展

如上所述，在《刑法》第20條第2款的語境下，可以在過當(dāng)事實(shí)的意義上評價(jià)防衛(wèi)行為給第三人造成的損害。就案例1及案例2而言，行為人是因?yàn)榉磽舴椒ㄉ系氖д`而傷害到第三人，因而對過當(dāng)事實(shí)構(gòu)成過失。但在實(shí)際的防衛(wèi)過程中，行為人還會(huì)因?yàn)槠渌蚨鴤暗谌?。比如行為人在反抗不法侵害的過程中，將第三人誤認(rèn)成不法侵害人的同伙而傷及第三人。又如，在反擊不法侵害的過程中，行為人雖然意識到其反擊行為可能會(huì)傷及第三人，但仍然實(shí)施了反擊行為，最終也傷害到了無辜的第三人。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋尘跋拢鲜鰞煞N情況其實(shí)只影響行為人對于過當(dāng)事實(shí)的責(zé)任形式，但行為人對過當(dāng)事實(shí)是過失還是故意并不是《刑法》第20條第2款的評價(jià)內(nèi)容，因此不會(huì)影響該條款的適用。下面結(jié)合具體案例分別闡述。

（一）因?qū)ο笳J(rèn)識錯(cuò)誤而傷及第三人

案例3：2008年5月23日晚，被告人謝某甲和謝某乙、王某因乘坐出租車與孔某等人發(fā)生爭執(zhí)，后孔某等人對被告人謝某甲和謝某乙、王某實(shí)施毆打，并把謝某甲、謝某乙?guī)е聊持袑W(xué)地道內(nèi)實(shí)施毆打。被告人謝某甲在被毆打過程中從地上撿起一把刀將孔某刺傷后跑到地道出口時(shí)，遇到被害人尹某，并誤以為尹某與孔某等人系一伙人，便持刀將尹某左、右肩胛部砍傷，致尹某血?dú)庑夭⒑粑щy的重傷后果。法院認(rèn)定謝某甲構(gòu)成過失致人重傷罪，免予刑事處罰。①（2016）云0328刑初第35號刑事判決書。

在本案中，謝某甲誤以為尹某與不法侵害人孔某等同屬一伙，進(jìn)而持刀將其砍傷。對于這種情況，理論上一般認(rèn)為對于給尹某造成的傷害，行為人構(gòu)成假想防衛(wèi)，按照過失犯進(jìn)行處罰即可。②參見王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第157、180-181頁。但這種處理方法其實(shí)只評價(jià)了行為人的責(zé)任形態(tài)，沒有評價(jià)謝某甲的反擊行為中所包含的防衛(wèi)性，以及在面臨不法侵害時(shí)謝某甲因高度恐懼害怕而期待可能性降低的事實(shí)。相反，如果注意到在整個(gè)過程中謝某甲所實(shí)施的系列行為的連續(xù)性、時(shí)空的緊密關(guān)聯(lián)性以及防衛(wèi)意識的持續(xù)，則可以將其前后實(shí)施的一系列反擊行為整體評價(jià)為防衛(wèi)行為，并在過當(dāng)事實(shí)的意義上理解其給尹某造成的傷害，進(jìn)而在認(rèn)定謝某甲構(gòu)成過失犯的基礎(chǔ)上，再適用《刑法》第20條第2款對其責(zé)任降低程度進(jìn)行全面評價(jià)，作出減免處罰的決定。

首先是謝某甲行為的防衛(wèi)性。在本案中，謝某甲在刺傷不法侵害人孔某后，誤以為站在通道出口的尹某是孔某的同伙，遂對其實(shí)施了傷害行為。如果單純地看謝某甲對尹某的傷害，其的確符合假想防衛(wèi)的情形，因?yàn)榇藭r(shí)不法侵害已經(jīng)結(jié)束，第三人尹某并未實(shí)施不法侵害，但謝某甲出于防衛(wèi)目的將其刺傷，這似乎意味著謝某甲的行為并不具有防衛(wèi)性。但是這種描述方法沒有考慮到行為人在面臨多人不法侵害時(shí)防衛(wèi)的特殊性。從經(jīng)驗(yàn)上看，在面臨多人不法侵害時(shí)，在大多數(shù)情況下，行為人往往只能對不法侵害人各個(gè)擊破，而不是一次搞定，也即行為人的防衛(wèi)行為往往是一個(gè)針對多個(gè)不同的不法侵害人的有先后時(shí)間順序的逐個(gè)反擊的過程。在此意義上，如果行為人對不法侵害的范圍出現(xiàn)誤認(rèn)，主觀上不當(dāng)擴(kuò)大其所面臨的不法侵害的范圍，比如將其所面臨的甲、乙、丙三人共同實(shí)施的不法侵害擴(kuò)大為面臨甲、乙、丙、丁、戊五人的不法侵害；那么其在防衛(wèi)的過程難免傷及丁、戊二人，這樣的傷害行為可能發(fā)生在對甲、乙、丙進(jìn)行防衛(wèi)的過程中，也可能發(fā)生在對這三人進(jìn)行防衛(wèi)之前或之后；但是，這不影響可以從整體上將行為人實(shí)施的一系列反擊行為一體性地評價(jià)為防衛(wèi)行為，進(jìn)而將因?qū)Σ环ㄇ趾Ξa(chǎn)生錯(cuò)誤估計(jì)而給丁、戊造成的傷害評價(jià)為過當(dāng)事實(shí)。具體到案例3，謝某甲對其所面臨的不法侵害的形勢進(jìn)行了錯(cuò)誤的估計(jì)，將無關(guān)的尹某也納入了不法侵害人的范圍；在此誤認(rèn)基礎(chǔ)上，謝某甲出于制止不法侵害的目的誤傷了尹某。在這一過程中，謝某甲存在防衛(wèi)意識的一貫性與系列行為在時(shí)空上的緊密關(guān)聯(lián)，可以將謝某甲前后所實(shí)施的傷害行為一體性地評價(jià)為防衛(wèi)行為，并在過當(dāng)事實(shí)的意義上理解其給尹某造成的傷害，認(rèn)定其整體構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。這樣既肯定了反擊行為中包含的防衛(wèi)性，也符合行為人在面臨多人不法侵害時(shí)的防衛(wèi)實(shí)際。

其次，不法與責(zé)任的減輕。在將謝某甲所實(shí)施的一系列防衛(wèi)行為一體性地評價(jià)為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，可以認(rèn)定謝某甲對孔某的刺傷行為屬于防衛(wèi)所必需，在對防衛(wèi)行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)應(yīng)該將這部分不法予以扣減，進(jìn)而只將過當(dāng)部分，即給尹某造成的傷害，作為不法評價(jià)的基礎(chǔ)。在此意義上，可以說謝某甲所實(shí)施的一系列防衛(wèi)行為中包含正當(dāng)防衛(wèi)限度內(nèi)的不法的減輕。而就責(zé)任的減輕來說，當(dāng)時(shí)謝某甲是被孔某等多名不法侵害人帶至地道這樣相對封閉的場所進(jìn)行毆打，其必定會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的恐懼、慌亂等緊張狀態(tài)；而且事前謝某甲與孔某等人并不認(rèn)識，更難精準(zhǔn)判斷在場的人哪些是孔某的同伙，哪些不是；再加上當(dāng)時(shí)謝某甲恰好是在地道的出口遇到尹某，在當(dāng)時(shí)劇烈的心理沖動(dòng)下，很難期待謝某甲準(zhǔn)確認(rèn)定尹某不是孔某的同伙，進(jìn)而放棄對尹某的傷害。換言之，雖然謝某甲在防衛(wèi)過程中傷害到了無關(guān)的尹某，但是在本案的具體情形下，期待其做出精準(zhǔn)防衛(wèi)的可能性很低，因而可以認(rèn)定其存在責(zé)任程度的大幅下降。

綜上所述，可以認(rèn)為謝某甲所實(shí)施的一系列防衛(wèi)行為整體構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，在認(rèn)定其對過當(dāng)事實(shí)（即給尹某造成的傷害）存在過失的情況下①傳統(tǒng)學(xué)說從假想防衛(wèi)的角度來解釋謝某甲構(gòu)成過失，其實(shí)，在將防衛(wèi)行為給尹某的傷害評價(jià)為過當(dāng)事實(shí)的基礎(chǔ)上，仍然可以借由假想防衛(wèi)來認(rèn)定謝某甲構(gòu)成過失。具體來說，此時(shí)從客觀上來看，給尹某造成的傷害屬于過當(dāng)事實(shí)，但是行為人認(rèn)為尹某也是不法侵害人，其給尹某的傷害為制止不法侵害所必需，是正當(dāng)防衛(wèi)，因而并不過當(dāng)。這樣的話，謝某甲就屬于對防衛(wèi)行為的“過當(dāng)性”存在誤認(rèn)的假想防衛(wèi)。需要注意的是，案例3中行為人構(gòu)成假想防衛(wèi)的結(jié)論并不與案例1、2中行為人不構(gòu)成假想防衛(wèi)的結(jié)論矛盾；因?yàn)樵诎咐?及案例2中，行為人對過當(dāng)事實(shí)本身就沒有認(rèn)識，而在案例3中行為人是在過當(dāng)事實(shí)本身存在認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對行為的“過當(dāng)性”產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識。，進(jìn)一步適用《刑法》第20條第2款，進(jìn)而全面評價(jià)謝某甲的責(zé)任降低程度，給予其減免刑罰的處遇。在判決書中，法院是適用自首條款對謝某甲進(jìn)行免除處罰，但是根據(jù)法律規(guī)定，只有在犯罪情節(jié)較輕的情況下，才可以因自首而免刑，可見法院認(rèn)為與一般的過失致人重傷犯罪相比，謝某甲的犯罪較為輕微。對此，法院指出：“本案的引發(fā)是由于被告人謝某甲的人身權(quán)益受到侵犯，在反抗不法侵害的過程中，誤將被害人認(rèn)為是不法侵害人的同伙，遂將其致傷，被告人謝某甲的社會(huì)危害性較小”。從這一表述可以明顯看出，法院在認(rèn)定謝某甲的犯罪情節(jié)較輕時(shí)考慮了行為人當(dāng)時(shí)面臨不法侵害、行為本身的防衛(wèi)性、行為人的防衛(wèi)意識等因素，并將尹某重傷的事實(shí)作為防衛(wèi)行為的附屬結(jié)果予以看待，這也從側(cè)面印證了本文的結(jié)論。當(dāng)然，如果法院能夠適用《刑法》第20條第2款的話，則可以更加全面評價(jià)行為的不法與責(zé)任，給免除處罰的決定提供更為全面、充實(shí)、法定的理由。

（二）對傷害第三人存在未必的故意

案例4：2014年7月16日11時(shí)許，在某工地，因施工材料問題，被告人王某甲的姐姐王某乙與劉某（受害人鐘某甲的妻子）等人發(fā)生爭執(zhí)，被推到在地。王某甲聽到王某乙的喊聲后，趕到現(xiàn)場，與鐘某乙、鐘某丙兩人（鐘某甲的兒子、侄子）發(fā)生撕扯并相互毆打，在雙方廝打過程中，王某甲被鐘某乙、鐘某丙按在地上，王某甲隨手從地上撿起一塊大理石石塊扔出，擊中鐘某甲頭部，致鐘某甲顱骨開放性、凹陷性、粉碎性骨折，經(jīng)法醫(yī)鑒定屬重傷二級。法院認(rèn)定王某甲構(gòu)成故意傷害罪，判處其有期徒刑2年6個(gè)月。②（2014）烏刑初字第118號刑事判決書。

對于王某甲的責(zé)任形式，法院指出，被告人王某甲撿起石塊扔出是發(fā)生在與鐘某乙、鐘某丙廝打過程中，其主觀上對這一行為可能造成他人身體受傷并無反對的意思，而是出于相互廝打、攻擊的需要，對傷害結(jié)果持放任態(tài)度，符合間接故意特征。對此，即使按照法院的判斷，認(rèn)定王某甲對于給鐘某甲造成傷害存在未必的故意，也應(yīng)該客觀地看到，因?yàn)橥跄骋遗c劉某被鐘某乙、鐘某丙按倒在地，王某甲扔出石塊的主要目的還是在于制止不法侵害，而不是主要為了擊傷第三人（否則就應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成直接故意而不是間接故意）。在此基礎(chǔ)上，就行為的客觀面而言，從事前來看，王某甲扔大理石石塊進(jìn)行反擊的行為具有制止鐘某乙、鐘某丙不法侵害的可能，屬于防衛(wèi)行為，只不過出現(xiàn)了過當(dāng)結(jié)果，給第三人鐘某甲造成了傷害。而且從當(dāng)前的情景來看，王某甲被鐘某乙、鐘某丙兩人按到在地，難免產(chǎn)生慌亂、害怕等緊張狀態(tài)，再加上身體受控制，也較難期待其做出過于精確的防衛(wèi)行為，因而可以認(rèn)定王某甲存在期待可能性大幅降低的情況。

換言之，除了行為人對過當(dāng)事實(shí)（即給第三人造成的傷害）的責(zé)任形式不同，在行為的防衛(wèi)性、不法的減輕、責(zé)任程度的降低等方面，案例4都與案例1、2存在實(shí)質(zhì)的類似，因此，結(jié)合前面的論述以及對案例1、2的分析，可以將本案中王某甲實(shí)施的反擊行為評價(jià)為防衛(wèi)行為，并在過當(dāng)事實(shí)的意義上理解防衛(wèi)行為給第三人鐘某甲造成的傷害；在認(rèn)定王某甲對過當(dāng)事實(shí)存在間接故意的基礎(chǔ)上，適用《刑法》第20條第2款，進(jìn)一步評價(jià)王某甲期待可能性降低的程度，為其減免處罰提供法定的理由；加上本案王某甲還存在自首情節(jié)，至少可以考慮將對王某甲的有期徒刑期限進(jìn)一步調(diào)低，并適用緩刑。

五、結(jié)論

回歸到《刑法》第20條第2款可以發(fā)現(xiàn)，本款只是指出“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”屬于防衛(wèi)過當(dāng)；但如何來理解明顯超過“必要限度”，法條本身保持了開放性。如果先見地認(rèn)為“必要限度”僅指必要的防衛(wèi)強(qiáng)度，防衛(wèi)過當(dāng)也僅指防衛(wèi)行為超過必要防衛(wèi)強(qiáng)度的情形，可能過早限制了對文本可能含義的發(fā)掘。而通過本文的分析可以發(fā)現(xiàn)，與傳統(tǒng)的防衛(wèi)過當(dāng)一樣，在防衛(wèi)行為傷及第三人的場合同樣存在行為的防衛(wèi)性、不法的減輕、責(zé)任的減少以及預(yù)防必要性的降低等情況，二者具有實(shí)質(zhì)的相似性。將防衛(wèi)行為傷及第三人歸入防衛(wèi)過當(dāng)可以更加全面地評價(jià)行為的不法與責(zé)任，尤其是為行為人期待可能性的降低尋找到法定的評價(jià)事由。從具體結(jié)論上來看，除極少數(shù)滿足緊急避險(xiǎn)條件的情況外，可以將防衛(wèi)行為傷及第三人的情形整體理解為防衛(wèi)過當(dāng)，并在過當(dāng)事實(shí)的意義上來理解防衛(wèi)行為給第三人造成的損害。在此基礎(chǔ)上，確定行為人對過當(dāng)事實(shí)的責(zé)任形式（過失和間接故意①從理論上說，似乎不應(yīng)排斥將故意傷及第三人的情形納入防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡?，但是從?shí)際情況來看，如果行為人在面臨不法侵害時(shí)，明知第三人不是不法侵害人還針對第三人實(shí)施傷害的，其傷害行為從客觀上就很難具有制止不法侵害的可能，即不具有防衛(wèi)性，因而也就很難將其理解為防衛(wèi)行為，進(jìn)而也就喪失了對其適用防衛(wèi)過當(dāng)條款的前提。此外，從結(jié)論上看，將此處（即防衛(wèi)行為傷及第三人）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任形式主要?dú)w納為過失和間接故意，也與我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為的防衛(wèi)過當(dāng)主要由過失和間接故意構(gòu)成相協(xié)調(diào)。），并適用《刑法》第20條第2款來評價(jià)行為人期待可能性降低的情形，給予行為人法定的減免處罰（尤其是免除處罰）的處遇。

但是，防衛(wèi)過當(dāng)是應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，即便是免除處罰也應(yīng)該宣告有罪。換言之，借助《刑法》第20條第2款也只能做到對行為人構(gòu)成犯罪的情形的全面評價(jià)。而在防衛(wèi)行為傷及第三人的場合，還存在行為人沒有過失或者不具有期待可能性的情形，對此，可以考慮援引《刑法》第16條的規(guī)定，認(rèn)為此時(shí)“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因引起的，不是犯罪”。②如果從奠定責(zé)任基礎(chǔ)的意義上來理解期待可能性的話，也可以從不具有期待可能性的意義上來理解不具有過失的情形。對于期待可能性的不同意義及其與過失認(rèn)定之間的關(guān)系，參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009年第1期。