田 韶 華

民法典分則婚姻家庭編的一個(gè)重要內(nèi)容是結(jié)婚制度，而對(duì)瑕疵婚姻的規(guī)制則是結(jié)婚制度的重要內(nèi)容之一。瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)不僅關(guān)系到法律對(duì)不符合結(jié)婚要件的婚姻締結(jié)應(yīng)有的態(tài)度，也關(guān)系到《民法總則》中的瑕疵民事法律制度對(duì)于結(jié)婚行為的適用，從而最終關(guān)系到民法典及其婚姻家庭編的體系性和科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界和立法界的重視?，F(xiàn)行《婚姻法》及相關(guān)司法解釋雖然對(duì)瑕疵婚姻已有所規(guī)定，但如果從立法的科學(xué)性和體系性這個(gè)角度觀察仍然存在不足?；橐黾彝ゾ帒?yīng)在吸收其他國(guó)家和地區(qū)先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)以及總結(jié)我國(guó)現(xiàn)行立法存在問題的基礎(chǔ)上對(duì)此予以進(jìn)一步的完善，其中既要考慮到民事法律行為制度內(nèi)在的體系性，也要顧及婚姻關(guān)系不同于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的特性。本文以《民法總則》之瑕疵民事法律行為制度在結(jié)婚制度中的適用為視角，對(duì)瑕疵婚姻制度的構(gòu)建提出若干建議，以期對(duì)民法典分則婚姻家庭編的制定有所裨益。

一、目前我國(guó)瑕疵婚姻制度存在的問題

我國(guó)目前立法對(duì)于瑕疵婚姻的規(guī)定主要體現(xiàn)在《婚姻法》第10至12條以及《婚姻法司法解釋一》第7至16條，這些條款分別對(duì)無效婚姻和可撤銷婚姻的事由、程序以及婚姻被宣告無效和被撤銷后的法律后果等問題予以了規(guī)定。上述規(guī)定雖然彌補(bǔ)了2001年《婚姻法》修正案之前有關(guān)瑕疵婚姻的立法缺陷，但仍然存在一定的不足。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.瑕疵婚姻與瑕疵民事法律行為制度的法律適用關(guān)系模糊不清。瑕疵婚姻在本質(zhì)上是瑕疵結(jié)婚行為導(dǎo)致的后果，由于結(jié)婚行為屬于身份行為，而身份行為屬于民事法律行為的一種，故民事法律行為實(shí)為結(jié)婚行為的上位概念。就此而言，瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)不可避免地涉及到與民法總則中瑕疵民事法律行為制度的關(guān)系問題。但從目前的立法來看，這一關(guān)系并未從根本上予以厘清。從《婚姻法》上的瑕疵婚姻制度來看，其對(duì)民法總則的相關(guān)規(guī)定實(shí)際上采取了選擇性適用的態(tài)度，如無效婚姻和可撤銷婚姻的區(qū)分、受脅迫締結(jié)婚姻的可撤銷性的規(guī)定實(shí)際上就是瑕疵民事法律行為制度在婚姻法上的適用；而相當(dāng)一部分民法總則中的規(guī)范，如欠缺民事行為能力等無效行為的事由，欺詐、重大誤解等可撤銷行為的事由則未在婚姻上予以體現(xiàn)。問題的關(guān)鍵在于這種選擇的依據(jù)何在？是否具有邏輯上以及價(jià)值判斷上的正當(dāng)性？尤其是，對(duì)于婚姻法未予規(guī)定而造成的法律漏洞，能否由民法總則的規(guī)定予以補(bǔ)充？這些問題并不能從現(xiàn)行立法中找到答案。

2.瑕疵婚姻制度的內(nèi)容不完整。例如，《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚時(shí)需要當(dāng)事人共同到一方戶籍所在地辦理結(jié)婚登記，但對(duì)于在未辦登記或者登記存在瑕疵的情形下如何認(rèn)定當(dāng)事人之間的關(guān)系卻未設(shè)明文。特別是對(duì)于登記存在程序瑕疵的情形，《婚姻法司法解釋三》第1條第2款規(guī)定當(dāng)事人只能申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，而不能提起民事訴訟請(qǐng)求撤銷結(jié)婚登記。然而，行政程序只能解決行政行為是否違法的問題，并不能對(duì)當(dāng)事人之間的實(shí)體關(guān)系予以認(rèn)定，由此造成的法律漏洞導(dǎo)致了司法實(shí)踐的困惑。例如，面對(duì)當(dāng)事人未共同親自辦理結(jié)婚登記的情形，法院的觀點(diǎn)即存在分歧：有的法院認(rèn)為當(dāng)事人之間不存在婚姻關(guān)系；①參見齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院（2015）鐵民初字第611號(hào)民事判決書。有的法院則認(rèn)為此種瑕疵不影響婚姻的效力。②參見濟(jì)南市中級(jí)人民法院（2014）濟(jì)民五終字第185號(hào)民事判決書。

3.瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)未能充分體現(xiàn)出身份法的特色。與財(cái)產(chǎn)法相比，身份法的特色在于其重視婚姻家庭關(guān)系的安定性以及女性、未成年子女等家庭成員的保護(hù)。但從目前瑕疵婚姻的立法情況來看，這一特色未能予以充分體現(xiàn)。反觀域外，為保護(hù)既定的家庭關(guān)系和家庭成員的利益，許多國(guó)家和地區(qū)在瑕疵婚姻的后果方面都有著不同于財(cái)產(chǎn)行為的制度設(shè)計(jì)：或規(guī)定婚姻的撤銷不具有追溯力，或承認(rèn)婚姻的瑕疵在特定情形下可以治愈，或?yàn)闊o效婚姻及可撤銷婚姻中的無辜當(dāng)事人提供相應(yīng)的救濟(jì)等，但這些規(guī)定在我國(guó)婚姻法上或付諸闕如或有所不足，這在一定程度上也制約了婚姻家庭法功能的實(shí)現(xiàn)。

鑒于目前我國(guó)瑕疵婚姻制度存在的上述問題，筆者認(rèn)為，婚姻家庭編的編纂應(yīng)當(dāng)在厘清瑕疵婚姻制度與民法總則的適用關(guān)系的基礎(chǔ)上，充分重視與《民法總則》的銜接立法以及結(jié)婚行為的身份法特色，使瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)更具科學(xué)性和體系性。

二、厘清瑕疵婚姻制度與民法總則之瑕疵民事法律行為制度的適用關(guān)系

《民法總則》規(guī)定了瑕疵民事法律行為制度，這些制度能否以及在多大程度上可以適用于結(jié)婚行為，或者說，瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)應(yīng)否以及如何體現(xiàn)《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，決定了瑕疵婚姻制度的邏輯起點(diǎn)和基本框架體系，是一個(gè)首先應(yīng)予回答的問題。

關(guān)于《民法總則》中的民事法律行為規(guī)范能否適用于婚姻家庭法，學(xué)者有著不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者持否定說，認(rèn)為民法總則關(guān)于法律行為的各種規(guī)定，旨在重視對(duì)交易安全之保護(hù)；對(duì)僅有純粹身份意義之婚姻、協(xié)議離婚、收養(yǎng)以及收養(yǎng)之協(xié)議終止等關(guān)系，并無適用的余地。③陳棋炎：《親屬·繼承法與民法總則間之疑難問題》，載戴東雄編：《民法親屬繼承論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第9頁(yè)。有的學(xué)者則持肯定說，認(rèn)為民事法律行為制度是民法總則的內(nèi)容，而婚姻法是民法分則的內(nèi)容，故民法總則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定，可以適用于婚姻關(guān)系。①王利明：《婚姻法修改中的若干問題》，載《法學(xué)》2001年第3期。還有的學(xué)者持區(qū)分說，認(rèn)為在婚姻家庭法有規(guī)定時(shí)，適用婚姻家庭法的規(guī)定，而在婚姻家庭法無規(guī)定時(shí)，則以不違反社會(huì)妥當(dāng)性為限，可適用民法總則有關(guān)法律行為的一般規(guī)定。②楊立新：《論親屬法律行為》，載《南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005年第5期。對(duì)此，筆者認(rèn)為，民法總則中的民事法律行為規(guī)范能否適用于婚姻家庭法，這一問題的本質(zhì)實(shí)際上是民事法律行為規(guī)范能否適用于身份行為的問題，就此而言，上述觀點(diǎn)中無論是肯定說還是否定說均過于絕對(duì)。一方面，由于民法總則與分則的編排體例，在解釋上應(yīng)認(rèn)為總則的規(guī)定對(duì)于分則有適用的余地。而且在民法理論上結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚以及協(xié)議解除收養(yǎng)等行為被歸于身份行為，而身份行為是與財(cái)產(chǎn)行為相對(duì)應(yīng)的一種民事法律行為，亦即是作為民事法律行為的下位概念存在的，故不能完全排除民事法律行為制度對(duì)于身份行為的適用。另一方面，由于傳統(tǒng)的法律行為制度主要是以財(cái)產(chǎn)行為為中心構(gòu)建的，而身份行為畢竟不同于財(cái)產(chǎn)行為，故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民事法律行為制度對(duì)于身份行為的適用具有一定的局限性。③蘇永欽：《大陸法系國(guó)家民法典編纂若干問題探討》，載《比較法研究》2009年第4期。當(dāng)然，區(qū)分說雖然在一定程度上彌補(bǔ)了前述兩種學(xué)說的缺陷，但其只是解決了在婚姻家庭法無規(guī)定時(shí)身份行為與民法總則的適用關(guān)系，并沒有解決婚姻家庭編身份行為制度設(shè)計(jì)本身與民法總則的適用關(guān)系，故不能為相關(guān)立法提供理論依據(jù)。綜上所述，筆者認(rèn)為，鑒于身份行為與民事法律行為的關(guān)系，在民法總則中的民事法律行為規(guī)范能否適用于身份行為這一問題上，既不能過于強(qiáng)調(diào)身份行為的特殊性從而割裂其與民事法律行為的關(guān)系，也不能過于強(qiáng)調(diào)民事法律行為的涵射性從而導(dǎo)致其在身份行為中的不當(dāng)適用，而應(yīng)同時(shí)兼顧民事法律行為制度的體系性與身份行為的特殊性予以判斷。這意味著婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)對(duì)民法總則中民事法律行為制度予以選擇性適用。至于選擇的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)以是否有悖于身份行為的特質(zhì)為判斷。對(duì)于那些不違反身份行為特質(zhì)的法律規(guī)范應(yīng)予以適用，而對(duì)于那些有違身份行為特質(zhì)的法律規(guī)范，則不應(yīng)適用并應(yīng)根據(jù)身份行為的特殊性予以制度創(chuàng)新。

由于結(jié)婚行為屬于身份行為的一種，故上述結(jié)論對(duì)于結(jié)婚行為也同樣適用，即瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)亦應(yīng)同時(shí)兼顧民事法律行為制度的體系性與結(jié)婚行為的特殊性，并對(duì)民法總則中的瑕疵民事法律行為制度依上述標(biāo)準(zhǔn)予以選擇性適用。在上述認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，婚姻家庭編中的瑕疵婚姻制度應(yīng)重點(diǎn)在瑕疵婚姻的類型體系、瑕疵事由以及法律后果等方面予以完善。

三、注重瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)與《民法總則》的銜接

（一）增設(shè)婚姻不成立制度

《民法總則》雖然對(duì)民事法律行為的不成立未設(shè)明文，但其區(qū)分了民事法律行為的成立與生效，故無論在理論上還是實(shí)務(wù)中對(duì)于“不成立”這一后果均須予以承認(rèn)。而從《婚姻法》的規(guī)定來看，由于在其規(guī)定的結(jié)婚要件中未予區(qū)分成立要件與生效要件，在違反結(jié)婚要件的后果上也只規(guī)定了無效和可撤銷，故“婚姻的不成立”這一瑕疵類型并未得到立法的認(rèn)可。筆者認(rèn)為，婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)對(duì)婚姻的不成立予以明文規(guī)定。這一方面體現(xiàn)了與《民法總則》的銜接，另一方面也能夠?qū)⒛切╇m然違反了結(jié)婚要件但無法被無效婚姻和可撤銷婚姻涵蓋的行為納入到法律的調(diào)整范圍，從而為司法實(shí)踐提供依據(jù)。④王禮仁：《婚姻登記瑕疵中的婚姻成立與不成立的認(rèn)定》，載《人民司法（應(yīng)用）》2010年第11期。而且，在立法上規(guī)定婚姻的不成立也具有比較法上的依據(jù)。例如，《葡萄牙民法典》以及我國(guó)澳門地區(qū)民法典均專節(jié)規(guī)定了婚姻的不成立，并對(duì)不成立婚姻的情形及其后果予以了規(guī)定?！兜聡?guó)民法典》雖未明確規(guī)定婚姻的不成立，但學(xué)者認(rèn)為這一評(píng)價(jià)在實(shí)際法律效果上是存在的。⑤［德］迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第40頁(yè)。上述規(guī)定及見解值得借鑒。至于婚姻不成立的事由，依民法基本理論，應(yīng)主要包括以下兩種情形：一是當(dāng)事人未達(dá)成結(jié)婚的合意。例如，當(dāng)事人在不知情或無合意的情況下被辦理了結(jié)婚登記；二是當(dāng)事人未辦理結(jié)婚登記即以夫妻的名義共同生活且不構(gòu)成事實(shí)婚姻。對(duì)于第二種情形，有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于無效婚姻。①曹賢余：《登記瑕疵婚姻效力分析》，載《河北法學(xué)》2013年第3期。筆者對(duì)此持反對(duì)意見。因?yàn)榻Y(jié)婚作為一種要式行為，登記應(yīng)為結(jié)婚成立的形式要件，違反這一要件的婚姻應(yīng)評(píng)價(jià)為不成立，而根本不存在的婚姻則談不上無效。

（二）維持婚姻效力瑕疵的雙軌制

現(xiàn)行《婚姻法》對(duì)于效力有瑕疵的婚姻采取了同時(shí)承認(rèn)無效與可撤銷的雙軌制，這一設(shè)計(jì)不僅與《民法總則》的規(guī)定相銜接（《民法總則》中的效力待定行為規(guī)則由于有違婚姻關(guān)系的確定性而不適用于結(jié)婚行為），而且也具有邏輯上的正當(dāng)性——畢竟，違反公益要件和違反私益要件導(dǎo)致的法律后果應(yīng)有所不同，②夏吟蘭：《民法典之婚姻家庭編立法研究》，北京大學(xué)出版社2016年版，第157頁(yè)。故這一制度設(shè)計(jì)應(yīng)在婚姻家庭編中予以維持。但也有學(xué)者從比較法的角度提出了應(yīng)當(dāng)采取單一無效制或單一可撤銷制的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)有待商榷。從立法例來看，的確有一些國(guó)家和地區(qū)的婚姻家庭法未區(qū)分婚姻的無效和可撤銷，而是采取了僅規(guī)定無效或僅規(guī)定可撤銷的單軌制。如德國(guó)、葡萄牙等國(guó)的民法典只規(guī)定了可撤銷婚姻（德國(guó)稱之為可廢止的婚姻），法國(guó)、瑞士等國(guó)家則只規(guī)定了無效婚姻。但應(yīng)當(dāng)看到的是，即使在這種單軌制模式之下，仍體現(xiàn)了立法者對(duì)于違反公益要件和私益要件的不同態(tài)度。例如，根據(jù)《德國(guó)民法典》第1316條的規(guī)定，違反親屬編強(qiáng)行性規(guī)定的婚姻（如未達(dá)法定婚齡、違反禁婚親的規(guī)定、無民事行為能力人締結(jié)的婚姻等），有權(quán)申請(qǐng)廢止的主體是配偶任何一方以及有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)。同時(shí)規(guī)定除非婚姻的廢止會(huì)對(duì)當(dāng)事人及其子女造成過于嚴(yán)苛的后果，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出申請(qǐng)；而對(duì)于受欺詐、受脅迫以及錯(cuò)誤情形下締結(jié)的婚姻，則申請(qǐng)人只能是配偶。再如，《瑞士民法典》雖然采取了單一的無效婚姻模式，但卻把無效婚姻分為兩類：即訴請(qǐng)無效無時(shí)間限制的無效婚姻和有時(shí)間限制的無效婚姻。對(duì)于前者，主管機(jī)關(guān)及其利害關(guān)系人均可提起無效之訴，而對(duì)于后者，則只有夫妻一方可以提出。由此可見，即使在單軌制模式之下，立法者仍然認(rèn)為應(yīng)對(duì)違反公益要件的婚姻和僅僅違反私益要件的婚姻區(qū)別對(duì)待，由此導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)的復(fù)雜性。故筆者認(rèn)為，在《民法總則》的民事法律行為制度已經(jīng)有了清晰制度架構(gòu)的基礎(chǔ)上，婚姻家庭編沒有必要另起爐灶采取僅規(guī)定無效或僅規(guī)定可撤銷的單軌制，否則徒增制度設(shè)計(jì)的復(fù)雜性。

（三）體系化婚姻無效及可撤銷的事由

1.關(guān)于婚姻無效的事由

《民法總則》規(guī)定的導(dǎo)致民事法律行為無效的事由主要有以下幾種：一是行為人為無民事行為能力人（第144條）；二是通謀虛偽（第146條）；三是惡意串通損害他人合法權(quán)益（第154條）；四是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗（第153條）。筆者認(rèn)為，婚姻家庭編對(duì)于無效婚姻事由的認(rèn)定，原則上應(yīng)以上述規(guī)定為依據(jù)，并在充分考慮結(jié)婚以及婚姻關(guān)系特殊性的基礎(chǔ)上予以設(shè)計(jì)。一方面，從維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的安定性出發(fā)，應(yīng)只將那些嚴(yán)重違反法律規(guī)定并有違社會(huì)公益的行為確定為無效；另一方面，基于立法技術(shù)考慮，可在婚姻家庭編中僅明文列舉與違反結(jié)婚要件有關(guān)的無效婚姻類型。至于違反民事法律行為一般生效要件的，可在個(gè)案中于不違反身份行為特質(zhì)以及社會(huì)妥當(dāng)性的前提下，適用《民法總則》的相關(guān)規(guī)定（鑒于本文的主旨，筆者對(duì)此將另文探討）。

就此而言，筆者認(rèn)為，在目前《婚姻法》所規(guī)定的無效婚姻的類型中，重婚的、存在禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系的，以及未達(dá)法定婚齡的這三種皆屬于違反結(jié)婚要件中公益性要件的情形，同時(shí)由于這些要件均是婚姻法的強(qiáng)制性規(guī)定，因此，將其作為無效事由也是《民法總則》第153條在婚姻家庭法上的體現(xiàn)，對(duì)此婚姻家庭編可予以保留。除此之外，筆者建議刪除“患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病婚后尚未治愈的”這一無效事由。雖然確定該事由的依據(jù)是《婚姻法》第7條第2項(xiàng)關(guān)于結(jié)婚的禁止性規(guī)定，但筆者認(rèn)為婚姻家庭編不應(yīng)再將其作為婚姻無效的事由。一方面，結(jié)婚自由是公民的憲法權(quán)利，以患有某種疾病為由宣告婚姻無效直接侵害了公民的婚姻自主權(quán)。雖然患有某種疾病會(huì)給當(dāng)事人的生活帶來重大的影響，但除非疾病導(dǎo)致當(dāng)事人喪失行為能力，其他疾病是否影響結(jié)婚的決定應(yīng)當(dāng)屬于家事自決權(quán)的范疇，國(guó)家沒有必要干預(yù)。另一方面，隨著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展以及對(duì)人權(quán)的重視，究竟哪些疾病屬于不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病在科學(xué)上很難界定，事實(shí)上，時(shí)至今日，在醫(yī)學(xué)上也沒有哪一個(gè)文件明確規(guī)定何種疾病屬于禁止結(jié)婚的疾病，這也導(dǎo)致此項(xiàng)無效事由在實(shí)踐中難以適用。①孫若軍：《疾病不應(yīng)是締結(jié)婚姻的法定障礙》，載《法律適用》2009年第2期。綜上所述，筆者認(rèn)為，婚姻家庭編應(yīng)當(dāng)刪除將特定疾病作為婚姻法定障礙的規(guī)定，也不應(yīng)將其作為婚姻無效的事由。但鑒于某些疾病會(huì)涉及到當(dāng)事人及其配偶的利益，在解釋上可作如下處理：如果當(dāng)事人在結(jié)婚時(shí)患有導(dǎo)致其喪失行為能力的疾病，可以通過“欠缺結(jié)婚行為能力”這一規(guī)范認(rèn)定婚姻無效；如果當(dāng)事人在結(jié)婚時(shí)患有嚴(yán)重影響婚姻生活的疾病但不涉及行為能力問題，則在構(gòu)成可撤銷婚姻的情形下，可通過該制度對(duì)遭受不利益的一方予以救濟(jì)（對(duì)此，筆者將于后文詳述）。

（二）關(guān)于婚姻可撤銷的事由

《民法總則》規(guī)定了四種可撤銷民事法律行為的事由，即欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平。在這四種理由中，“顯失公平”因帶有明顯的財(cái)產(chǎn)法色彩顯然不可作為婚姻的撤銷事由，而其他三種事由能否全部適用于可撤銷婚姻，則頗值探討。有學(xué)者認(rèn)為，由于現(xiàn)實(shí)生活中欺詐情況較為復(fù)雜，被欺詐結(jié)婚與受欺詐方對(duì)另一方審查不嚴(yán)有著直接的關(guān)系，故欺詐婚姻不應(yīng)作為可撤銷處理，而是應(yīng)承認(rèn)其婚姻的效力，將其作為認(rèn)定夫妻感情確已破裂的法定情形之一。②傅強(qiáng)、謝唯偉：《論非真意的婚姻》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2006年第4期。筆者對(duì)此并不認(rèn)同。一方面，當(dāng)事人因受欺詐或重大誤解而結(jié)婚，皆非真實(shí)意思表示，財(cái)產(chǎn)行為尚且尊重當(dāng)事人的意思自治而允許撤銷，更何況比財(cái)產(chǎn)行為更重內(nèi)心真意的身份行為？另一方面，從否定說的理由來看，其之所以反對(duì)將欺詐婚姻作為可撤銷婚姻，主要是基于實(shí)務(wù)操作的考慮而并非嚴(yán)密法理論證的結(jié)果。而從法理上分析，欺詐、重大誤解這些概念并非僅為財(cái)產(chǎn)行為而設(shè)，其在結(jié)婚行為中的適用并不存在法理上的障礙。然而，從立法例上看，雖然各國(guó)及地區(qū)的民法一般均將欺詐、脅迫、錯(cuò)誤作為可撤銷法律行為的事由，但對(duì)于可撤銷婚姻事由的規(guī)定則頗不一致。如《德國(guó)民法典》規(guī)定的事由包括欺詐、錯(cuò)誤、脅迫以及違反強(qiáng)行性規(guī)定等；③《德國(guó)民法典》中的可撤銷婚姻實(shí)際上稱為“可廢止的婚姻”，其與傳統(tǒng)可撤銷法律行為的區(qū)別在于不發(fā)生溯及既往的效力。參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》， 王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第57頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”中的事由包括欺詐、脅迫、違反法定婚齡等，但并未規(guī)定錯(cuò)誤；《葡萄牙民法典》規(guī)定的事由包括錯(cuò)誤、脅迫以及違反禁止性規(guī)定等，但未包括欺詐；而我國(guó)《婚姻法》中可撤銷婚姻的事由則只規(guī)定了脅迫。在筆者看來，各國(guó)及地區(qū)立法中反映出來的上述差異恰恰說明民法總則中的“欺詐”、“脅迫”以及“重大誤解”在婚姻的締結(jié)中都是有可能存在的，而排除其中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)并不具有邏輯上以及價(jià)值判斷上的正當(dāng)性。故無論是基于與《民法總則》的立法銜接，還是基于回應(yīng)實(shí)踐的需要，婚姻家庭編均應(yīng)將欺詐、重大誤解作為婚姻可撤銷的事由。除此之外，還應(yīng)將結(jié)婚行為能力的欠缺增補(bǔ)為婚姻可撤銷的事由。雖然《婚姻法》上只有對(duì)法定婚齡的限制，并沒有對(duì)結(jié)婚當(dāng)事人民事行為能力方面的要求，但結(jié)婚行為作為一種民事法律行為，當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力應(yīng)為題中應(yīng)有之義。但由于對(duì)該規(guī)定的違反只涉及當(dāng)事人的利益而不涉及社會(huì)公共利益，故不宜將不具有結(jié)婚行為能力的人締結(jié)的婚姻界定為無效，而是將其界定為可撤銷更為妥當(dāng)。其中結(jié)婚行為能力的欠缺既包括當(dāng)事人無民事行為能力的情形，也包括當(dāng)事人為限制民事行為能力人但對(duì)結(jié)婚的法律后果并不存在認(rèn)知、理解的情形。

接下來的問題是如何認(rèn)定可撤銷婚姻中的“欺詐”“重大誤解”以及“脅迫”？從各國(guó)及地區(qū)的立法例及司法實(shí)踐來看，一般均對(duì)上述行為采取了不同于財(cái)產(chǎn)行為的認(rèn)定規(guī)則。例如，對(duì)于導(dǎo)致婚姻可撤銷的“錯(cuò)誤”，《德國(guó)民法典》第1314條第2款第2項(xiàng)將其限制于“配偶一方在結(jié)婚時(shí)不知道事情關(guān)系到結(jié)婚的”；我國(guó)澳門地區(qū)民法典第1508條第1款b項(xiàng)將其限制在身份認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。對(duì)于導(dǎo)致婚姻可撤銷的“欺詐”，《德國(guó)民法典》第1314條第2款第3項(xiàng)將其界定為：配偶一方因受惡意欺詐而作出結(jié)婚的意思表示，并且該方在此前知悉實(shí)情并正確認(rèn)識(shí)到婚姻的實(shí)質(zhì)就不會(huì)締結(jié)婚姻的。但上述規(guī)定不適用于欺詐所涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系或者是在婚姻另一方不知情的情形下由第三方所為的情形。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐中，能夠被法院認(rèn)定為“民法”第997條中的“詐欺”行為的，則均系夫妻一方有身體或精神上的重大惡疾，致難以期待他方無視其惡疾之存在而繼續(xù)婚姻關(guān)系的情形。①詹森林：《民事法理與判決研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第377頁(yè)。上述法條及司法實(shí)踐說明，在判斷結(jié)婚行為是否存在欺詐、重大誤解時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取符合結(jié)婚特點(diǎn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即能夠認(rèn)定為欺詐或重大誤解的事由應(yīng)限制在與婚姻的締結(jié)有實(shí)質(zhì)決定意義的事項(xiàng)，如身份資格、重大疾病等，至于對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、收入狀況等的欺詐或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)則不能導(dǎo)致婚姻的撤銷。

至于對(duì)導(dǎo)致婚姻可撤銷的“脅迫”的認(rèn)定，原則上與財(cái)產(chǎn)行為中的判斷并無二致，即脅迫人威脅被脅迫人，其有能力向其施加惡害之不利。但這里也存在一個(gè)問題，那就是在實(shí)踐中，有的當(dāng)事人往往會(huì)利用對(duì)方的危難之際迫使其同意進(jìn)行某種身份上的行為，例如，乙或乙的家庭正在遭受他人施加的惡害，甲承諾若乙與其結(jié)婚則不會(huì)遭受此惡害。此種利用他人的危困狀態(tài)實(shí)施的民事法律行為在《民法總則》中只有在造成顯失公平的結(jié)果時(shí)方可撤銷，由于顯失公平規(guī)則不適用于身份行為，于此情形，如何對(duì)乙提供救濟(jì)便成為一個(gè)值得思考的問題。對(duì)此，《葡萄牙民法典》第1638條第2款規(guī)定：“一人借承諾使結(jié)婚人不會(huì)遭遇某種意外之惡害或不會(huì)遭受他人施加之惡害，而有意識(shí)及不法迫使結(jié)婚人作出結(jié)婚意思表示者，等同于不法威脅?！痹摋l實(shí)際上對(duì)結(jié)婚行為中的“脅迫”作了擴(kuò)張解釋，筆者認(rèn)為這值得我國(guó)借鑒。

四、突出瑕疵婚姻制度設(shè)計(jì)的身份法特色

由于婚姻關(guān)系對(duì)于當(dāng)事人及社會(huì)具有重要意義，瑕疵婚姻制度的設(shè)計(jì)也應(yīng)符合婚姻家庭法的價(jià)值取向，即尊重既存的身份關(guān)系、努力維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定并保護(hù)特定主體如女性、未成年子女的利益等。就此而言，瑕疵婚姻的制度設(shè)計(jì)除了要注意與《民法總則》的銜接之外，還應(yīng)突出其身份法特色，以與財(cái)產(chǎn)行為相區(qū)別。這主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）完善婚姻瑕疵的治愈事由

即使婚姻存在瑕疵，但從尊重當(dāng)事人意思自治及穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的角度出發(fā)，除非損害公共利益，應(yīng)允許此種瑕疵可因一定的事由而得以治愈。事實(shí)上，我國(guó)目前的《婚姻法》對(duì)此已有一定程度的承認(rèn)。如《婚姻法司法解釋一》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人依據(jù)《婚姻法》第10條規(guī)定向人民法院申請(qǐng)宣告婚姻無效的，申請(qǐng)時(shí)，法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失的，人民法院不予支持。”這實(shí)際上是將“無效婚姻情形消失”如已達(dá)法定婚齡等作為了婚姻無效的治愈事由，對(duì)此值得肯定。但上述規(guī)定只局限于婚姻無效領(lǐng)域且并不全面，筆者認(rèn)為應(yīng)作如下完善：

1.關(guān)于因欠缺結(jié)婚合意而導(dǎo)致的婚姻不成立的治愈事由。當(dāng)事人事后達(dá)成合意或形成實(shí)質(zhì)夫妻的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一瑕疵已被治愈。例如，在當(dāng)事人未按規(guī)定共同去登記機(jī)構(gòu)辦理結(jié)婚登記的情形下，只要當(dāng)事人已經(jīng)形成實(shí)質(zhì)夫妻關(guān)系，則應(yīng)推定其存在結(jié)婚的合意，不能再認(rèn)定該婚姻不成立。

2.關(guān)于婚姻無效的治愈事由。對(duì)此，《婚姻法司法解釋一》第8條的規(guī)定固然值得肯定，但值得思考的問題是，在司法實(shí)踐中存在這樣一種情形，即重婚一方當(dāng)事人前婚已經(jīng)因離婚或另一方死亡而解除，那么，重婚的后婚是否仍然無效？質(zhì)言之，“重婚當(dāng)事人的前婚不復(fù)存在”可否作為無效婚姻的治愈事由？對(duì)此，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為為打擊重婚這種違法行為，不應(yīng)認(rèn)可此種瑕疵治愈事由。而筆者認(rèn)為，在重婚一方的前婚已經(jīng)不復(fù)存在的情形下，從尊重既成身份關(guān)系的角度出發(fā)，應(yīng)認(rèn)為法定無效的事由已經(jīng)消失，不應(yīng)再認(rèn)定后婚無效。①最高人民法院民一庭：《如何理解“法定的無效婚姻情形已經(jīng)消失”》，載杜萬華主編：《最高人民法院民事審判第一庭編.民事審判指導(dǎo)與參考》，人民法院出版社2017年版，第171頁(yè)。對(duì)此，也有我國(guó)澳門地區(qū)的民法典以及《俄羅斯民法典》的相關(guān)規(guī)定可資借鑒。②我國(guó)澳門地區(qū)民法典第1506條規(guī)定：“重婚者的前一婚姻被解除（包括配偶一方死亡或雙方離婚）或者被撤銷的，其后一婚姻（重婚）則成為有效婚?！薄抖砹_斯民法典》第29條規(guī)定：“在審理確認(rèn)婚姻無效案件時(shí)，如果法律不準(zhǔn)結(jié)婚的條件已經(jīng)消除，法院可以認(rèn)定婚姻有效?！?/p>

3.關(guān)于婚姻可撤銷的治愈事由。目前《婚姻法》并未規(guī)定婚姻可撤銷的治愈事由，只是規(guī)定受脅迫的當(dāng)事人應(yīng)在法定期間內(nèi)行使撤銷權(quán)。對(duì)此筆者認(rèn)為，這一規(guī)定無異于賦予了受脅迫方在法定期間內(nèi)的無限撤銷權(quán)，這固然有利于對(duì)受脅迫方利益的保護(hù)，但忽視了對(duì)既成身份關(guān)系的尊重，故應(yīng)當(dāng)予以完善?！兜聡?guó)民法典》第1315條第4項(xiàng)規(guī)定，在當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)具有欺詐、重大誤解事由或脅迫事項(xiàng)消失后，表明其愿意延續(xù)婚姻的，當(dāng)事人不得再為撤銷行為。此項(xiàng)規(guī)定值得借鑒。此外，為充分尊重欠缺民事行為能力者的意思自治，對(duì)于欠缺結(jié)婚行為能力者締結(jié)的婚姻，當(dāng)事人取得結(jié)婚行為能力（即可撤銷事由消失）并不當(dāng)然使婚姻成為有效，只有當(dāng)事人取得結(jié)婚行為能力并且對(duì)婚姻予以承認(rèn)的情形下方能使瑕疵得以治愈。

（二）對(duì)婚姻無效與撤銷的溯及力予以區(qū)別對(duì)待

《婚姻法》第12條規(guī)定，無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這實(shí)際上規(guī)定了婚姻被宣告無效或被撤銷具有溯及力。對(duì)此，筆者認(rèn)為，無效婚姻多為違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，故使其自始無效具有理論上的正當(dāng)性；但對(duì)于可撤銷婚姻而言，其并不屬于違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的行為，也并不違反社會(huì)公共利益。在當(dāng)事人已經(jīng)形成了長(zhǎng)期的身份關(guān)系和人倫秩序的情形下，為保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益特別是未成年人的利益，婚姻的撤銷不應(yīng)具有溯及力，而只能對(duì)未來發(fā)生效力。從比較法的角度來看，各國(guó)及地區(qū)多規(guī)定婚姻的撤銷并不具有溯及力，筆者認(rèn)為這一做法值得我國(guó)借鑒。③參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第998條，《日本民法典》第748條，《葡萄牙民法典》第1633條等。此外，對(duì)于《德國(guó)民法典》第1313條關(guān)于婚姻可廢止的規(guī)定，在解釋上一般認(rèn)為其只是令婚姻面向未來地被解除，原則上不具有追溯力。

（三）增設(shè)對(duì)瑕疵婚姻中無辜當(dāng)事人的法律保護(hù)

依我國(guó)《婚姻法》第12條的規(guī)定，婚姻被宣告無效或撤銷后，當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利和義務(wù)；對(duì)于同居期間取得的財(cái)產(chǎn)，在協(xié)議不成時(shí)，由法院本著照顧無過錯(cuò)一方的原則判決。該條款將婚姻被宣告無效或被撤銷后當(dāng)事人的關(guān)系歸于“同居關(guān)系”，基于此種定位，即使婚姻被宣告無效或被撤銷不可歸責(zé)于一方當(dāng)事人，其也只能在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)獲得一些照顧而并不能主張夫妻離婚時(shí)享有的一些權(quán)利（如經(jīng)濟(jì)幫助請(qǐng)求權(quán)、家務(wù)勞動(dòng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)）以及繼承權(quán)等。此外，依該條的規(guī)定，瑕疵婚姻中的無過錯(cuò)當(dāng)事人除了在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)得到一定的“照顧”之外，并不能向有過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償，這使其得到的救濟(jì)尚且不如瑕疵財(cái)產(chǎn)行為的無過錯(cuò)方，顯然有失公平。④瑕疵財(cái)產(chǎn)行為中的無過錯(cuò)一方可依《民法總則》第157條的規(guī)定向有過錯(cuò)的一方請(qǐng)求損害賠償，而我國(guó)《婚姻法》并無相似的制度，這使得瑕疵婚姻中無辜當(dāng)事人一方的損害難以得到救濟(jì)。例如，在江蘇省沐陽(yáng)縣人民法院判決的一起重婚案中，宋某與沈某雖以夫妻名義共同生活40年，并補(bǔ)辦了結(jié)婚登記，但仍然被法院認(rèn)定為無效婚姻，而沈某對(duì)宋某的已婚狀態(tài)毫無不知情?；橐霰慌卸o效的后果使其失去40年之久的夫妻名份，導(dǎo)致繼承等重要身份利益的喪失，而其利益依現(xiàn)行法律無從得以救濟(jì)。案情載http://sqzy.chinacourt.org/article/detail/2014/05/id/1288477.shtml，最后訪問時(shí)間：2018年1月2日。而從域外立法例來看，許多國(guó)家和地區(qū)的立法都設(shè)明文對(duì)此類當(dāng)事人予以救濟(jì)：或者對(duì)善意的當(dāng)事人提供與有效婚姻相同的保護(hù)①如《德國(guó)民法典》第1318條規(guī)定，對(duì)于結(jié)婚時(shí)不知曉婚姻廢止原因的配偶一方，或被欺詐或脅迫的配偶一方，婚姻被廢止后發(fā)生與離婚相當(dāng)?shù)暮蠊?，如仍然可以?qǐng)求配偶之間的扶養(yǎng)以及仍然享有繼承權(quán)等。，或者對(duì)于無過失者賦予損害賠償請(qǐng)求權(quán)②我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第999條則規(guī)定，無過失的當(dāng)事人一方因結(jié)婚無效或被撤銷受有損害者，得向他方請(qǐng)求賠償。，或者二者兼采③根據(jù)新《巴西民法典》第1561條規(guī)定，婚姻不管是可撤銷的，還是無效的，如夫妻雙方是基于誠(chéng)信締結(jié)的，在撤銷判決日之前，此等婚姻對(duì)他們及其子女都發(fā)生完全的效力；如在締結(jié)婚姻過程中雙方均為惡意，其民事效力僅給其子女帶來利益。第1564條規(guī)定，當(dāng)婚姻因夫妻一方的過失被撤銷時(shí)，他方有義務(wù)彌補(bǔ)無過失的他方所有已獲得利益的喪失，并有義務(wù)履行自己在婚前協(xié)議中所作的承諾。。相比較而言，第三種模式對(duì)無辜當(dāng)事人的保護(hù)更為全面，值得我國(guó)制定民法典婚姻家庭編借鑒。具體而言，對(duì)善意的當(dāng)事人，應(yīng)使其有權(quán)主張婚姻解除時(shí)作為有效婚姻的當(dāng)事人有權(quán)主張的權(quán)利，包括繼承權(quán)、經(jīng)濟(jì)幫助請(qǐng)求權(quán)、家務(wù)勞動(dòng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)等；對(duì)于無過失的當(dāng)事人，應(yīng)賦予其對(duì)惡意一方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求賠償其信賴婚姻有效而遭受的財(cái)產(chǎn)上及非財(cái)產(chǎn)上的損失。④徐國(guó)棟：《無效與可撤銷婚姻中誠(chéng)信當(dāng)事人的保護(hù)》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第5期。