梁 琳

一、婚姻住所決定權(quán)的界定

婚姻住所是夫妻婚后共同居住和生活的場所。從社會學(xué)角度看，“定居地點(diǎn)是很重要的，因?yàn)樗诤艽蟪潭壬蠜Q定了新婚夫婦會與哪些親戚聯(lián)系更密切，而與另一些親戚的聯(lián)系就要差一些?！雹伲勖溃軼.古德：《家庭》，魏章玲譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1986年版，第72-73頁。從法學(xué)角度看，婚姻住所是婚姻關(guān)系當(dāng)事人履行婚姻權(quán)利義務(wù)的場所，對婚姻當(dāng)事人具有重要的法律意義。特別是在夫妻關(guān)系惡化的情形下，婚姻住所成為法院認(rèn)定“履行同居義務(wù)”以及是否惡意遺棄的客觀證據(jù)。妻或夫不在婚姻住所居住，便可能構(gòu)成不履行同居義務(wù)或惡意遺棄。

婚姻住所決定權(quán)是指夫妻對婚姻共同居住、生活的場所予以選擇、確定的權(quán)利?；橐鲎∷鶝Q定權(quán)是否是配偶權(quán)的一項(xiàng)具體內(nèi)容，我國理論界存在著分歧。部分學(xué)者認(rèn)為配偶權(quán)僅包括忠實(shí)義務(wù)、同居義務(wù)，這一認(rèn)識契合了大陸法系婚姻學(xué)理說代表——康德的婚姻理論?？档抡J(rèn)為婚姻是男女雙方以其性的特征為一生的交互占有。他把婚姻關(guān)系分為對人類之物的支配和人格的支配。夫妻雙方以對方為物而加以占有，并以對方為人格而加以使用。這種支配權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是夫妻雙方自由意思表示的產(chǎn)物。婚姻中的男女一方擁有他方提供肉體的權(quán)利，并排除第三人獨(dú)占、排他的權(quán)利。忠實(shí)權(quán)利義務(wù)和貞操權(quán)利義務(wù)就是夫妻相互擁有的排他的、獨(dú)占的權(quán)利。雖然婚姻關(guān)系存續(xù)期間，忠實(shí)權(quán)利義務(wù)是核心權(quán)利義務(wù)，但是男女雙方的人身關(guān)系的內(nèi)涵是多方面的，不限于忠實(shí)義務(wù)還應(yīng)包括同居權(quán)利義務(wù)、婚姻住宅選擇權(quán)等，這些都屬于配偶雙方互相負(fù)有婚姻共同生活的義務(wù)，配偶雙方互相為對方責(zé)任。②參見《德國民法典》第1353條。由于婚姻住所影響婚姻當(dāng)事人的婚姻權(quán)利、義務(wù)，因此如何選擇婚姻住所是當(dāng)事人一項(xiàng)重要的夫妻身份權(quán)。

二、增設(shè)婚姻住所決定權(quán)的意義

（一）實(shí)現(xiàn)配偶權(quán)的重要保障

夫妻配偶權(quán)是婚姻家庭法領(lǐng)域中的一項(xiàng)重要的也是最基本的人身權(quán)利。配偶權(quán)利是直接標(biāo)志和象征婚姻關(guān)系實(shí)際價值的唯一法律范疇，直接反映婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)，反映婚姻的心理內(nèi)容。婚姻住所決定權(quán)充分反映了配偶權(quán)的特征，同時還具有保障配偶權(quán)具體內(nèi)容即忠實(shí)權(quán)利、同居權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要功能。正如學(xué)者指出的那樣，婚姻住所是維持婚姻關(guān)系的基本條件：婚姻住所是夫妻行使權(quán)利和履行法定義務(wù)的場所，對夫妻關(guān)系具有法律意義；婚姻住所與夫妻財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系，通常為夫妻財(cái)產(chǎn)的主要聚集地；婚姻住所是婚生子女特別是未成年子女的生活地。①余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第244頁?？傊?，婚姻當(dāng)事人決定的婚姻住所，對婚姻關(guān)系的維系和發(fā)展具有保障功能。如果沒有為婚姻住所確定法律依據(jù)，將缺乏“配偶間不履行婚姻義務(wù)的行為”的評判標(biāo)準(zhǔn)，這對保護(hù)夫妻雙方的合法權(quán)益不利。德國甚至通過婚姻住所的物理空間來保護(hù)夫妻忠實(shí)權(quán)利，德國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)造出了“對婚姻物理空間的權(quán)利”，認(rèn)為這種權(quán)利源于人格權(quán)，不受伴侶或第三者的侵害，保證通奸者不在婚姻住所幽會，妻子可以直接對該情人提出請求權(quán)，要求停止對婚姻共同生活的侵害，在此，婚姻的物理空間成為配偶最后的避難所②參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第145頁。。

（二）滿足現(xiàn)實(shí)需要的新發(fā)展

我國法律雖有對婚姻住所權(quán)的選擇方式作出規(guī)定，但是不夠明確。我國《婚姻法》第9條規(guī)定了登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員，該條規(guī)定被認(rèn)為是對婚姻住所權(quán)的規(guī)定。但從立法原意看，這主要是為了解決獨(dú)生子女政策實(shí)施后有女無兒的實(shí)際困難，提倡男到女家落戶。這條規(guī)定對改變男娶女嫁、婦從夫居的傳統(tǒng)具有積極意義。隨著社會的不斷發(fā)展，人們的權(quán)利意識逐漸增強(qiáng)，法律保護(hù)的權(quán)益種類極大地豐富，婚姻生活中的當(dāng)事人的個體意識增強(qiáng)，該條規(guī)定遠(yuǎn)沒有達(dá)到婚姻住所決定權(quán)的內(nèi)涵，不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。而且隨著社會流動性增強(qiáng)，對人口流動限制放寬，必然會涉及決定婚姻住所的問題。因此，有必要增設(shè)婚姻住所決定權(quán)。

（三）化解高房價帶來的家庭矛盾

我國從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的過程中，城鎮(zhèn)住房制度也發(fā)生巨大的變革，房屋逐漸完成了商品化的轉(zhuǎn)化。房價逐年升高，房屋幾乎成為大多數(shù)家庭中最重要的財(cái)產(chǎn)，離婚時房產(chǎn)的分割往往會導(dǎo)致家庭矛盾進(jìn)一步激化。一般而言，婚姻住所提供有以下三種方式：一是女方提供婚姻住所；二是男方提供婚姻住所；三是男女雙方各自提供婚姻住所。在當(dāng)代中國第三種方式不具有普遍性，多數(shù)情形是婚姻當(dāng)事人一方提供住所，婚姻住所采取何種決定方式，影響婚后夫妻對住所占有、使用、收益的權(quán)利?；橐鲎∷鶝Q定權(quán)不僅影響婚后生活場所的確定，還影響到與婚姻相關(guān)的權(quán)利，所以合理構(gòu)建婚姻住所決定方式，有利于化解家庭矛盾，促進(jìn)家庭的和睦。

（四）實(shí)現(xiàn)男女實(shí)質(zhì)平等的目標(biāo)

現(xiàn)階段實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等，就是在承認(rèn)兩性不同特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)夫妻間的實(shí)質(zhì)平等。這種平等須考慮社會經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗、文化體驗(yàn)對兩性的不同影響，在社會文化大背景下審視男女之間最基本的法律關(guān)系即夫妻關(guān)系來加以確定。我國對婚姻住所決定權(quán)沒有明確的規(guī)定，有可能在夫妻關(guān)系發(fā)生變化時，導(dǎo)致當(dāng)事人履行法定的婚姻權(quán)利義務(wù)的愿望不能實(shí)現(xiàn)，侵害配偶一方的權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)中，婚姻住所與家庭養(yǎng)老、離婚后扶養(yǎng)以及喪偶扶養(yǎng)緊密聯(lián)系在一起，對婚姻中弱勢方的權(quán)利有著極為重要的影響。

其一，配偶一方死亡的，生存配偶面臨著其婚姻住所的相關(guān)權(quán)利在法律上保護(hù)不足的問題。現(xiàn)實(shí)中，這些問題主要集中在繼承案件中。如果生存配偶沒有婚姻住所的房屋所有權(quán)，同時相關(guān)的當(dāng)事人對生存配偶的婚姻住所的相關(guān)權(quán)利又沒有約定，或者不符合法律的規(guī)定時，生存配偶將處于無住所的尷尬境地。再婚家庭中這個問題更突出，生存配偶與再婚家庭的繼子女之間一般多產(chǎn)生房產(chǎn)糾紛，其對婚姻住所主張的權(quán)利因?yàn)榉慨a(chǎn)爭議而更加困難。

其二，我國法律對婚姻當(dāng)事人有關(guān)婚姻住所的權(quán)利，并沒有明確、具體的規(guī)定，導(dǎo)致離婚時婚姻當(dāng)事人對婚姻住所的權(quán)利不清楚，并因此產(chǎn)生不少糾紛。曾有學(xué)者在充分的調(diào)查研究后，總結(jié)出“離婚時涉及住房分割問題的占離婚總數(shù)的50%以上”。還有學(xué)者調(diào)查總結(jié)出，有關(guān)無房一方的經(jīng)濟(jì)幫助的判決主要有兩年期、不限期以及直至被幫助方有房或者再婚時終止這樣三類。①梁琳：《社會性別視角下的社會性居住權(quán)立法模式探討》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。

三、相關(guān)國家和地區(qū)關(guān)于婚姻住所決定權(quán)的立法研究

其一，很多國家的民法典中都規(guī)定了婚姻住所決定權(quán)?；橐鲎∷鶛?quán)立法模式可被概括為以下四種：第一種認(rèn)為婚姻住所權(quán)就是婚姻住所商定權(quán)。婚姻住所決定權(quán)屬于雙方當(dāng)事人，夫妻雙方協(xié)商確定婚姻住所?！镀咸蜒烂穹ǖ洹芬?guī)定了婚姻住所商定權(quán)?！斗▏穹ǖ洹返?15條第2款、第3款規(guī)定了“家庭住所應(yīng)是夫妻一致同意選定的住所”、“夫妻各方，未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配置的家具。對處分行為不予同意的一方配偶，得請求撤銷處分。”②參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第201頁。第二種規(guī)定婚姻住所權(quán)是婚姻住所的各自選擇權(quán)，婚姻住所由夫妻各方選擇、確定，夫妻自由選擇婚姻住所?！睹晒湃嗣窆埠蛧彝シǖ洹返?4條規(guī)定：“夫妻在蒙古人民共和國境內(nèi)有選擇工作、職業(yè)及居所的權(quán)利?！钡谌N的婚姻住所權(quán)是婚姻住所的丈夫選擇權(quán)，婚姻住所仍由丈夫決定，妻子隨丈夫居住。典型代表是舊《瑞士民法典》的規(guī)定：“夫決定婚姻住所并應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞椒鲳B(yǎng)妻及子女”。第四種則是婚姻住所由丈夫提供，妻子有居住的權(quán)利，如英國1967年《婚姻住房法》、1970年《婚姻程序及財(cái)產(chǎn)法》。

其二，一些國家的立法還在夫妻行使婚姻住所決定權(quán)有分歧時，規(guī)定了解決的途徑?！段靼嘌烂穹ǖ洹返?0條規(guī)定了“確定婚姻締結(jié)雙方居住地時，有分歧的，法官根據(jù)家庭利益確定居住地”。③參見《西班牙民法典》，潘燈、馬琴譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第36頁。《意大利民法典》第145條規(guī)定了“在無法達(dá)成一致的情況下，夫妻任何一方均可不拘形式地請求法官介入”。1993年《馬耳他民法典》第6A條規(guī)定了“如果發(fā)生任何爭議，配偶一方可向適格法院申請協(xié)助”，法官在聽取夫妻雙方的意見之后，找到最適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。④參見《馬耳他民法典》，李飛譯，廈門大學(xué)出版社2012年版，第5頁。

我國臺灣地區(qū)在1998年修訂“民法”第1002條之前，有關(guān)于婚姻住所決定權(quán)的典型案例。該案情如下⑤李孝悌：《從生理差別與社會性別角色論性別平等審查》，臺灣輔仁大學(xué)法律學(xué)系研究所2004年度碩士論文。：原申請人與其丈夫蘇某于1984年1月結(jié)婚，婚后征得蘇某的同意，申請人的母親于1984年8月搬來與其共同居住，這種狀況維持了9年。后來，丈夫蘇某認(rèn)為妻子娘家人與其共居一屋檐下，使自己蒙受委屈。申請人遂征得丈夫同意貸款另購預(yù)售房為將來新居。但是丈夫蘇某仍然不滿意，經(jīng)常吼罵、痛打申請人及其兩個幼子。1994年11月期間，丈夫蘇某無故痛毆申請人致其頭額破裂、右手腕骨折后，離家出走一去不返，毫無音訊。申請人只得身兼數(shù)職清償房貸，1996年申請人母子搬進(jìn)新居，新居環(huán)境對申請人上班、孩子就學(xué)均感熟悉且就近方便。不料，1996年離家多年的蘇某又出現(xiàn)，對申請人提出履行同居之訴，要求申請人返回地處偏遠(yuǎn)、交通不便的婆家與其同居。經(jīng)臺灣桃園地方法院判決蘇某勝訴，臺灣高等法院亦判決蘇某勝訴，最高法院駁回申請人上訴維持原判決。蘇某威脅申請人返回婆家與其同居，否則即告妻子惡意遺棄要求離婚。經(jīng)調(diào)查蘇某先惡意遺棄申請人母子三人長達(dá)兩年，現(xiàn)在突然出現(xiàn)主張行使“夫之婚姻住所指定權(quán)”，無視妻子的生活現(xiàn)狀，還以妻子不履行判決中的同居義務(wù)作為主張申請人惡意遺棄的證明。上述蘇某恣意決定及變更住所要求妻子無條件前往同居的情形，可以看出“民法”第1002條“從夫居”的規(guī)定成為奴役女性、剝削女性的惡法。

臺灣大法官會議在解釋第1002條時，認(rèn)為“民法”第1002條的規(guī)定：“妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定?！北緱l但書規(guī)定，雖賦予夫妻雙方約定住所之機(jī)會，惟如夫或贅夫之妻拒絕為約定或雙方協(xié)議不成時，即須以其一方設(shè)定之住所為住所。解釋理由書中大法官補(bǔ)充說明，“民法”第1002條的規(guī)定，不啻于因性別暨該婚姻為嫁娶婚或招贅婚而于法律上為差別之規(guī)定，授予夫或贅夫之妻最后決定權(quán)。按人民有居住之自由，乃指人民有選擇其住所之自主權(quán)。住所乃決定各項(xiàng)法律效力之中心地，夫妻互負(fù)同居之義務(wù)，固為“民法”第1001條前段所明定，惟“民法”并未強(qiáng)制規(guī)定自然人應(yīng)設(shè)定住所，且未明定應(yīng)以住所為夫妻履行同居義務(wù)之唯一處所。

1998年臺灣地區(qū)修訂了“民法”第1002條，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為“夫妻之住所為夫妻生活之重心，對訴訟之管轄及離婚惡意遺棄要件之認(rèn)定具有相當(dāng)之影響，在夫妻就住所之決定無法協(xié)議時，由法院介入決定之必要”，故規(guī)定了未達(dá)成協(xié)議或協(xié)議不成時，得申請法院定之。①參見陳惠馨：《民法親屬編——理論與實(shí)務(wù)》，元照出版有限公司2016年版，第165頁。

其三，個別國家不僅規(guī)定了婚姻住所決定權(quán)，而且還規(guī)定婚姻住所居住權(quán)的內(nèi)容?！栋⒏⒚穹ǖ洹返?00、211條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)共同確定家庭居住之地?！睂τ谧鳛榧彝サ牟粍赢a(chǎn)，即使在判決準(zhǔn)許人身別居之后，在訴訟期間占居住房或者持續(xù)占用作為夫妻生活基地的不動產(chǎn)之配偶，只要其非導(dǎo)致人身別居的過錯方，且該不動產(chǎn)因夫妻合伙解散而清算或分割將遭受重大損害的，或者別居是因配偶一方患嚴(yán)重疾病所致，且該不動產(chǎn)由患病一方占有的，可以請求不予清算和分割。在相同情形下，如果該不動產(chǎn)是屬于配偶他方個人所有的財(cái)產(chǎn)，法官可以考慮夫妻雙方的經(jīng)濟(jì)能力和家庭利益，為了該方利益，就不動產(chǎn)的使用確定租賃期間和租金；該權(quán)利唯在配偶該方與他人姘居或嚴(yán)重褻瀆他方時終止。②參見《最新阿根廷民法典》，徐滌宇譯注，法律出版社2007年版，第54、56頁《瑞士民法典》第169條第1款規(guī)定：“配偶一方只有在取得配偶他方明示同意后始得解除使用租賃契約，轉(zhuǎn)讓家庭住宅或通過其他法律行為對家庭住房上的權(quán)利加以限制”。③《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第46頁。

英美法系沒有婚姻住所決定權(quán)這樣的一種表述方式，但是一般認(rèn)為丈夫有提供住所的義務(wù)。他們認(rèn)為的居住權(quán)是一種生存權(quán)，滿足婚姻當(dāng)事人生存和生活的需要，當(dāng)事人有取得房屋居住的權(quán)利。一般居住權(quán)多出現(xiàn)在判例中，主要是解決房屋住宅問題。1996年的英國《家庭法》第四章“家庭住宅與家庭暴力”涉及了居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定。在配偶一方遭受到明顯傷害時，法庭應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)決定是否下達(dá)相應(yīng)命令，占有令的申請人包括享有居住權(quán)的配偶和房屋所有人的前配偶等。占有令一般要求限制當(dāng)事人活動范圍，即一般是加害方離開家庭住所，或者加害方只能在限定的空間范圍活動；也可以不限制當(dāng)事人的活動范圍，但是加害方須負(fù)擔(dān)一定的義務(wù)，如修理和維護(hù)家庭住所的義務(wù)，支付租金、貸款及其他費(fèi)用。占有令以國家強(qiáng)制力為后盾，為受害人提供了有效的救濟(jì)途徑。

德國關(guān)于婚姻住宅，不論夫妻任何一方是否是房屋的所有人還是承租人，都有權(quán)共同占有。共同占有和共同使用的權(quán)利，在夫妻分居情形下終止。④參見［德］迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第63頁。

總之，從上述國家和地區(qū)的立法中不難發(fā)現(xiàn)，婚姻住所由夫還是妻決定，并沒有一個統(tǒng)一的模式，而且各國選擇本國婚姻住所決定權(quán)的模式也經(jīng)歷了一個漫長的歷史階段。奴隸社會、封建社會在夫妻一體主義影響下，婚姻住所的決定權(quán)是明顯屬于丈夫的，“妻從夫居”是設(shè)定婚姻住所的最常見的方式。資產(chǎn)階級革命初期的相關(guān)立法中延續(xù)了“妻從夫居”的慣習(xí)，由夫決定婚姻的住所仍是各國立法的通例。1804年的《法國民法典》規(guī)定了“妻以夫之住所為住所”，《德國民法典》規(guī)定：“夫有權(quán)決定住所和住屋，妻隨夫之住所為住所”。二戰(zhàn)后，隨著男女平等觀念的發(fā)展，一些國家涉及婚姻住所的法律逐漸加入了男女平等的內(nèi)容?！斗▏穹ǖ洹沸薷牧嘶橐鲎∷鶝Q定權(quán)，現(xiàn)在的模式是“夫妻一致同意選定”?！兜聡哪信瑱?quán)法》第1條廢除了“妻以夫之住所為住所”的規(guī)定，規(guī)定了“婚姻之締結(jié)，以終身為期間，夫妻互負(fù)婚姻上共同生活的義務(wù)”。此義務(wù)包括住所之共同，解釋上也以夫妻共同協(xié)議決定住所。①參見林菊枝：《親屬法新論》，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第81頁。

婚姻住所決定權(quán)在很多國家的法典中都有所體現(xiàn)，而且這些國家對住所決定權(quán)有分歧時，提供了救濟(jì)措施。甚至個別國家規(guī)定了夫妻任何一方離開居所的后果以及將該權(quán)利設(shè)定為住所房屋所有權(quán)上的負(fù)擔(dān)。②參見蔣月：《當(dāng)代夫妻人身關(guān)系法比較研究：以19部民法典為樣本》，中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會2017年年會論文集，第300頁。這些立法經(jīng)驗(yàn)對我國的婚姻住所決定權(quán)具有積極的借鑒意義。

四、我國婚姻住所決定權(quán)的構(gòu)建

我國《婚姻法》沒有明確規(guī)定婚姻住所決定權(quán)，現(xiàn)階段我國民法典的編纂活動正在緊鑼密鼓地進(jìn)行中，應(yīng)抓住這一歷史機(jī)遇，將婚姻住所決定權(quán)加入法典內(nèi)，使其體系化。

（一）模式的選擇——婚姻住所商定模式

婚姻住所決定權(quán)模式的確定，既涉及法律問題又涉及社會問題，因此要考慮我國關(guān)于夫妻身份權(quán)的立法原則，同時結(jié)合我國的具體國情來慎重選擇。

首先，我國夫妻身份權(quán)的立法原則是男女平等原則，即夫妻雖有性別、年齡的區(qū)別，但是沒有主從尊卑和高低貴賤之分，夫妻間要相互尊重、相互照顧、相互關(guān)心。這一平等體現(xiàn)為機(jī)會均等和相同情況的無差別對待。我國婚姻住所決定權(quán)的設(shè)立應(yīng)符合男女的實(shí)質(zhì)平等的原則，丈夫選擇權(quán)模式違反了男女平等的目的，所以應(yīng)排除丈夫選擇權(quán)模式，而宜保留夫妻協(xié)商婚姻住所模式和夫妻自由選擇模式。

其次，我國現(xiàn)階段的男女居住的實(shí)際情況是男性個人擁有的房屋數(shù)量大于女性。按照第三期中國婦女社會地位調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，個人擁有房產(chǎn)數(shù)量方面，男性高于女性29.2%；家庭中個人擁有的房產(chǎn)數(shù)量丈夫高于妻子38.5%，夫妻共同共有的房產(chǎn)數(shù)量丈夫低于妻子2.4%；婚前個人擁有住房數(shù)量男性高于女性14.9%。夫妻協(xié)商婚姻住所模式和夫妻自由選擇模式都能體現(xiàn)男女平等理念，只是各自的側(cè)重點(diǎn)不同：夫妻自由選擇模式下要求男女都有提供婚姻住所的能力；夫妻協(xié)商婚姻住所模式并不以男女雙方各自有自己的住所為前提，符合我國男女擁有房屋數(shù)量的現(xiàn)實(shí)狀況。而且夫妻自由選擇婚姻住所模式雖然強(qiáng)調(diào)夫妻的平等權(quán)利，但夫妻雙方都有選擇婚姻住所的自由，夫妻在行使各自的選擇權(quán)利時，極易產(chǎn)生爭執(zhí)而造成糾紛③楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第226頁。。相比較而言，夫妻協(xié)商婚姻住所模式能更好地維護(hù)婚姻共同體的特性，減少夫妻發(fā)生爭議的情況。

（二）婚姻住所決定權(quán)的內(nèi)容

采取婚姻當(dāng)事人協(xié)商主義模式，現(xiàn)實(shí)中難免會出現(xiàn)夫妻協(xié)商不一致的情形，或者一方強(qiáng)迫另一方接受自己對婚姻住所決定的結(jié)果。如何保護(hù)當(dāng)事人住所商定權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可以考慮以下措施：

1.明確婚姻住所商定權(quán)的含義。民法典婚姻家庭編應(yīng)增設(shè)婚姻住所商定權(quán)，可以從婚姻住所的角度，在具體條文中規(guī)定婚姻住所商定權(quán)——“婚姻的住所應(yīng)設(shè)在夫妻雙方一致選定的處所”，這樣表述既確定了婚姻住所商定模式，又凸顯婚姻住所不同于一般處所的特殊性?；橐鲎∷纳潭Ｊ奖旧砭桶蚱揠p方享有平等的住所決定權(quán)，任何一方不得強(qiáng)迫另一方接受自己對住所的選擇結(jié)果。對婚姻住所的商定權(quán)在婚姻家庭編體系中如何進(jìn)行安排呢？按權(quán)利分類標(biāo)準(zhǔn)，婚姻住所商定權(quán)屬于夫妻配偶權(quán)，應(yīng)放置在夫妻身份權(quán)或配偶權(quán)一章中。

2.司法適當(dāng)介入。民法典婚姻家庭編中對婚姻住所未經(jīng)選定或協(xié)商不成的，可以規(guī)定允許當(dāng)事人申請法院確定，法院一般以夫妻雙方共同戶籍所在地推定為住所地?；橐鲎∷潭〞r發(fā)生爭議，無法達(dá)成一致的，規(guī)定法官依據(jù)家庭利益作出確定居住地的裁判?，F(xiàn)如今，家庭私人領(lǐng)域不再是一個封閉的領(lǐng)域，不再是公權(quán)力不能干預(yù)的隱私范圍。家庭私領(lǐng)域的治理模式發(fā)生重大的變化，“法不入家門”已經(jīng)被打破?！半m然婚姻是統(tǒng)一的人格，但它畢竟是由兩個人格組成的。只有在子女身上，這種統(tǒng)一才成為無可動搖的”①呂世倫：《黑格爾法律思想研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第11頁。。法官在配偶權(quán)案件的審理中可以適用自由裁量權(quán)，從普通人的立場出發(fā)，依據(jù)風(fēng)俗、傳統(tǒng)等具體情境，考慮法律之外的實(shí)際因素，根據(jù)具體的事實(shí)作出利益判斷。由于《婚姻法》關(guān)于婚姻住所決定權(quán)的規(guī)定都比較粗線條，法官在判案行使裁量權(quán)的時候，可以考慮案件主體的具體情況，對不同社會群體的不同利益予以綜合考慮。在此時，法官可以注重、強(qiáng)調(diào)個體的差異，認(rèn)為法律不僅要有抽象的公正，也要有“日常生活的實(shí)際細(xì)節(jié)”，這在一定程度上有利于改變法律刻板的形象。

（三）明晰婚姻住所決定權(quán)、居住權(quán)的關(guān)系

婚姻住所決定權(quán)可以說是一項(xiàng)關(guān)乎當(dāng)事人基本生存的權(quán)利。未來民法典中可以規(guī)定夫妻任何一方，未經(jīng)他方的同意，不得擅自處分基于夫妻身份取得的婚姻住所居住權(quán)利；未經(jīng)同意的擅自處分行為，被侵權(quán)的一方可以請求撤銷該處分行為。一般而言，夫妻決定婚姻住所后，都對婚姻住所享有居住權(quán)。居住權(quán)為婚姻當(dāng)事人在婚后完成婚姻權(quán)利與婚姻義務(wù)，提供制度保障作用。我國沒有像有些大陸法系國家那樣設(shè)立社會性居住權(quán)，婚后無婚姻住所的房屋所有權(quán)的一方對婚姻住所行使占有、使用、收益時，有相應(yīng)的法律依據(jù)但不很明確。我國《婚姻法》第20條規(guī)定了夫妻之間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，在一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，對方給予扶養(yǎng)費(fèi)，但是法律沒有對夫妻之間的扶養(yǎng)方式以及扶養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)作出具體、明確的規(guī)定。這類當(dāng)事人是否有占有、使用、收益婚姻住所的權(quán)利，視其與對方當(dāng)事人的婚姻關(guān)系美滿與否而定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻關(guān)系穩(wěn)定與夫妻關(guān)系破裂時必定會有所差異。對此，我國《婚姻法》規(guī)定了一定的補(bǔ)救措施。《婚姻法》第42條規(guī)定了離婚時如一方生活有困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)?shù)膸椭?，具體操作方法由當(dāng)事人商量，達(dá)不成一致意見的，可以請求法院進(jìn)行判決。該條規(guī)定對保護(hù)婚后無住所的房屋所有權(quán)的配偶一方仍顯不足。如果規(guī)定婚姻住所決定權(quán)，對婚后無住所的房屋所有權(quán)的配偶一方利益的維護(hù)具有重要意義?；橐鲭p方當(dāng)事人協(xié)商一致行使婚姻住所決定權(quán)后，夫妻對婚后住所的占有、使用、收益的權(quán)利達(dá)成了一致。這種權(quán)利對婚姻住所的房屋所有權(quán)產(chǎn)生限制，作為婚姻住所的房屋歸夫妻一方個人所有的，這種權(quán)利是設(shè)立在所有權(quán)之上的權(quán)利負(fù)擔(dān)，它具有對抗第三人的效力。因此婚姻住所決定權(quán)的法律后果為夫妻在設(shè)定的婚姻住所上有占有、使用、收益的權(quán)利。