王 仰 光譯

案號：［2001］ UKHL 58

案情簡介：

布里真德縣自治委員會（以下簡稱郡政府）與考斯萊特公司（以下簡稱公司）在1991年1月28日簽訂了合同。該合同是關于為了恢復上加魯山谷已經(jīng)被廢棄的煤堆毀損的141公頃的土地。最大的設備是由合同的一方當事人（公司）帶到現(xiàn)場的兩臺洗煤機，該設備主要用于從廢棄的煤渣中分離出可利用的煤炭?？ふ呀?jīng)給公司提前預支了1 800 000英鎊，由公司用該筆款項購買洗煤機。而該筆款項將來從應當支付給公司的總款項中扣除，總款項預期四年后支付。土木工程師協(xié)會的標準合同的第53條第（1）項界定了“設備”的含義：

“（2）規(guī)定所有由合同的一方當事人所有的設備、商品及原材料，一旦上述物資被固定在合同約定的地點，都屬于雇主。

（6）除非得到工程師的書面同意，否則不能將設備（租賃的設備除外）、商品或原材料或者其任何部分移出現(xiàn)場。當然如果工程已經(jīng)完成而且工程也不再需要上述設備、商品或者原材料，則工程師應當毫不遲延地予以同意。

（7）一旦上述的任何設備、產(chǎn)品或者原材料這些根據(jù)本條第（2）項下被認為屬于雇主的財產(chǎn)，在得到工程師的同意移出后，上述財產(chǎn)將被合同當事人再次投資于該工程。”

第63條第（1）項：

“如果合同當事人將進入破產(chǎn)程序…或（作為公司）將進入清算…或如果工程師書面向雇主證明，根據(jù)工程師的觀點，合同當事人…已經(jīng)放棄合同；在這種情況下，雇主可以給予合同當事人書面通知，給予其7天的時間，之后雇主將進入施工現(xiàn)場進行施工并驅(qū)逐合同當事人…雇主可以自己完成該工程，也可以雇傭其他當事人完成該工程；為了完成該工程，無論是雇主還是其他合同當事人都可以使用根據(jù)第53條已經(jīng)屬于雇主所有的任何建筑設備、臨時工程、產(chǎn)品和原材料…如果當事人認為合適，在任何時間都可以出售上述所述的建筑設備、臨時工程和未經(jīng)使用的產(chǎn)品和原材料，并將出售的收入用于償還已到清償期的款項或者根據(jù)合同將到清償期的款項……”

在合同履行兩年后，公司發(fā)現(xiàn)出售回收的煤炭并沒有獲得其預期的利潤。在1993年夏天，合同當事人告訴郡政府，該公司將面臨破產(chǎn)，因此將不能執(zhí)行合同。在1993年8月4日，該合同當事人離開現(xiàn)場，在8月6日，根據(jù)第63條的規(guī)定工程師出具了證明。在8月12日，郡政府在給出7天通知后進入了施工現(xiàn)場。郡政府找到了另外一個合同當事人，巴羅夫兄弟（銷售）有限公司（“巴羅夫”），并與該公司簽訂了臨時性協(xié)議，約定巴羅夫公司在八月底進行施工，使用公司的洗煤機。

在1993年9月8日，公司進入接管階段。伊恩·克拉克先生作為管理人。他要求立即歸還設備或者支付設備使用費。當郡政府根據(jù)第63條進行抗辯認為自己享有使用權，克拉克先生認為該條款屬于未登記的浮動抵押，根據(jù)1985年公司法第395條（1）的規(guī)定，對其無效。在1993年1月22日，卡拉克先生根據(jù)1986年破產(chǎn)法第234條的規(guī)定，依據(jù)簡易程序，要求交還洗煤機。而郡政府認為自己享有抵押權，而且無論如何，自己都享有衡平法上的抵銷權，從而主張利用違約損害賠償數(shù)額抵銷侵占之訴的損害賠償額。

爭議問題：

（1）在1991年1月考斯萊特與郡政府簽訂的土木工程合同中的條款是否給予郡政府，就像本案那樣，在兩臺洗煤機上設定了擔保權益？

（2）如果設定了擔保，該擔保是否屬于1985年《公司法》第395條所規(guī)定需要登記的抵押？

（3）如果屬于需要登記的抵押，考慮到抵押并未予以登記，而且郡政府在1994年與巴羅斯簽訂合同，并根據(jù)合同將兩臺設備出賣給巴羅斯，雙方所簽訂的合同是否構(gòu)成侵權法中的侵占？如果構(gòu)成侵占，考斯萊特公司的管理人是否可以基于自己的名義提起侵權之訴？且侵占應當基于何種基礎來計算損失？

（4）如果根據(jù)第395條郡政府在洗煤機上的擔保權益因為未進行登記而不能對抗考斯萊特公司的管理人的這一判斷基礎，郡政府可否利用考斯萊特公司違反雙方在1991年1月28日簽訂的合同而應對郡政府承擔違約責任，來抵銷其應對考斯萊特公司應承擔的侵占責任？

上議院裁決：

衡平法的規(guī)則是人們不能從錯誤行為中受益。郡政府享有抵押權的前提是進行登記，其違反成文法的規(guī)則未進行登記，不能獲得衡平法的救濟，不得主張抵銷。另外本案還對浮動抵押與固定抵押進行區(qū)分，對1985年《公司法》第395條所規(guī)定的未經(jīng)登記的浮動抵押不能對抗清算人、管理人和公司的任何債權人的含義給出了解釋。

康希爾市的賓厄姆勛爵：

閣下：

1.我因工作具有便利條件可以宣讀由我所尊崇的、博學的朋友霍夫曼大法官所草擬的判決書文本。我完全同意他的觀點和給予的理由，我允許上訴并同意他的提議。

威爾金森-布郎尼勛爵：

閣下：

2.我因工作具有便利條件可以學習我所尊崇的、博學的朋友霍夫曼大法官所草擬的判決書文本。我贊同他的觀點和他給予的理由，并且我也允許上訴。

霍夫曼勛爵：

閣下：

3.這一上訴涉及兩個相當重要的問題。第一個問題是：土木工程師協(xié)會的標準合同中涉及這樣的條款，這一條款允許雇主，在合同相對人違約的情況下，可以出售廠房和設備并用獲得的收入來抵償合同相對人應履行的義務，這一行為是否屬于1985年《公司法》第395條規(guī)定的需要登記的浮動抵押的種類？第二個問題是在合同一方當事人進入接管程序，而雇主尚未行使出售的權利時，未進行登記的抵押權的效力。

4.雙方在1991年1月28日簽訂的合同。該合同是關于為了恢復上加魯山谷已經(jīng)被廢棄的煤堆毀損的141公頃的土地。雇主是中格拉摩根郡郡政府，該郡政府在威爾士政府重組中被取締，其相應的權利義務由布里真德縣自治委員會承接。我在下文中將用“郡政府”來指代兩者。合同的另一方當事人是考斯萊特公司，我將用“公司”來指代它。

5.最大的設備是由合同的一方當事人（公司）帶到現(xiàn)場的兩臺洗煤機，該設備主要用于從廢棄的煤渣中分離出可利用的煤炭。政府已經(jīng)給公司提前預支了1 800 000英鎊，由公司用該筆款項購買洗煤機。而該筆款項將來從應當支付給公司的總款項中扣除，總款項預期四年后支付完畢。

6.土木工程師協(xié)會的標準合同的第53（1）界定了“設備”的含義，并且53（2）規(guī)定所有由合同的一方當事人所有的設備、商品及原材料，“一旦上述物資被固定在合同約定的地點，都屬于雇主”。然而，在本案中，當事人修改了“設備”的界定，將其包括洗煤機：

“該條款的目的…‘設備’是指任何用于當前工作的洗煤的建筑類設備和建筑類原材料，但是不包括從本地或者到本地的任何用于運輸勞力、設備和原材料的機動車輛?！?/p>

“建筑類設備”在條款1（1）（o）款中有界定：

“建筑類設備”是指所有的設備或者物資，不論其本質(zhì)如何，只要與工程的維持和建筑的完成有關或者是必需的，都屬于建筑類設備。

從上可以看出建筑類設備的含義相當寬泛，足以包括洗煤機；但是我們無法清楚地了解為什么在53（1）中對于建筑類設備進行專門的界定。也許是合同的修改人并沒有注意到建筑類設備已經(jīng)有明確的界定。但無論情況如何，我都認為這種情況對結(jié)果并無影響。

7.正如我前面所述，第53條第（2）項規(guī)定，合同一方當事人的設備、商品和原材料，一旦放置在現(xiàn)場，“都被認為屬于雇主的財產(chǎn)”?，F(xiàn)在增加一條：洗滌設備必須屬于合同當事人或者公司對此享有控制性利益。這一條款也得到遵守。洗滌設備一直屬于公司所有。

8.與此相關的還有53條第（6）項和第（7）項：

“（6）除非得到工程師的書面同意，否則不能將設備（租賃的設備除外）、商品或原材料或者其任何部分移出現(xiàn)場。當然如果工程已經(jīng)完成而且工程也不再需要上述設備、商品或者原材料，則工程師應當毫不遲延地予以同意。

（7）一旦上述的任何設備、產(chǎn)品或者原材料根據(jù)本條第（2）項下被認為屬于雇主的財產(chǎn)，在得到工程師的同意移出后，上述財產(chǎn)將被合同當事人再次投資于該工程。”

9.因此一旦設備被置于施工現(xiàn)場而依附于廠房時，這些財產(chǎn)就被認為屬于雇主的財產(chǎn)；而這些財產(chǎn)一旦得到工程師的同意而移出現(xiàn)場，則不再依附于廠房，成為獨立的財產(chǎn)。

10.引起當前爭議問題的條款是第63條第（1）項：

“如果合同當事人將進入破產(chǎn)程序……或（作為公司）將進入清算……或如果工程師書面向雇主證明，根據(jù)工程師的觀點，合同當事人……已經(jīng)放棄合同；在這種情況下，雇主可以給予合同當事人書面通知，給予其7天的時間，之后雇主將進入施工現(xiàn)場進行施工并驅(qū)逐合同當事人……雇主可以自己完成該工程，也可以雇傭其他當事人完成該工程；為了完成該工程，無論是雇主還是其他合同當事人都可以使用根據(jù)第53條已經(jīng)屬于雇主所有的任何建筑設備、臨時工程、產(chǎn)品和原材料……如果當事人認為合適，在任何時間都可以出售上述建筑設備、臨時工程和未經(jīng)使用的產(chǎn)品和原材料，并將出售的收入用于償還已到清償期的款項或者償還根據(jù)合同將到清償期的款項……”

11.在合同履行兩年后，公司發(fā)現(xiàn)出售回收的煤炭并沒有獲得其預期的利潤。在1993年夏天，合同當事人告訴郡政府，該公司將面臨破產(chǎn)，因此將不能執(zhí)行合同。在1993年8月4日，該合同當事人離開現(xiàn)場，8月6日，根據(jù)第63條的規(guī)定，工程師出具了證明。在8月12日，郡政府在給出7天通知后進入了施工現(xiàn)場?？ふ业搅肆硗庖粋€合同當事人，巴羅夫兄弟（銷售）公司（以下簡稱“巴羅夫”），并與該公司簽訂了臨時性協(xié)議，約定巴羅夫公司在八月底進行施工，使用公司的洗煤機。

12.在1993年9月8日，公司進入接管階段。伊恩·克拉克先生作為管理人。他要求立即歸還設備或者支付設備使用費。當郡政府根據(jù)第63條進行抗辯認為自己享有使用權，克拉克先生認為該條款屬于未登記的浮動抵押，根據(jù)1985年《公司法》第395條（1）的規(guī)定，對其無效。在1993年1月22日，卡拉克先生根據(jù)1986年《破產(chǎn)法》第234條的規(guī)定，依據(jù)簡易程序，要求交還洗煤機。

13.在1997年1月的一天，在根據(jù)第234條規(guī)定的程序尚未出結(jié)果時，郡政府更換了臨時性的協(xié)議，與巴羅夫的合同變更為完成工程的持續(xù)性合同。這一協(xié)議的一個條款是當工程完工后，巴羅夫?qū)⒊蔀橄疵簷C的所有權人并可以移動并處置該設備。

14.在1995年12月，當巴羅夫根據(jù)后續(xù)合同使用洗煤機時，管理人向法庭提出了申請。郡政府的第一個抗辯理由是：合同第53條的規(guī)定，一旦洗煤機放置在作業(yè)區(qū)，即被認為屬于雇主的財產(chǎn)。根據(jù)這一規(guī)定，這些洗煤機變成了雇主的財產(chǎn)，公司喪失所有權。法官并不認可這一理由。法官認為合同第63條在公司財產(chǎn)上創(chuàng)設了一個抵押權，并認為這一抵押為固定抵押，而不是浮動抵押。其理由是：合同第53條第（6）項給予雇主完全的權利，在設備為施工所需時，將拒絕任何設備從施工地點移出，因此也就拒絕將其從擔保物中移出；也給予了雇主認為合理時在任何情況下行使拒絕的權利。這與浮動抵押在結(jié)晶之前抵押人可以處置抵押物的權利不符，而抵押人在結(jié)晶前享有處置抵押物的權利是浮動抵押的標準。作為固定抵押，該抵押權并不需要登記?；诖?，法官否定了該申請。

15.管理人提起了上訴。在1997年7月，在案件到達上訴法庭之時，工程完工，巴羅夫可以或者移出這些洗煤機或者將要移出這些洗煤機。事實上他們將其出售給第三方，并留下這些款項。管理人對此并不知情，上訴法庭在郡政府仍可行使這些設備的權利的情況下作出裁決，為了避免進一步的訴訟，并對郡政府行使出售權利時，應當如何裁決給出了自己的判斷。

16.上訴法庭（埃文斯和上訴法院法官米利特和拉夫·吉布森先生）認為必須區(qū)分合同第63條規(guī)定的雇主的兩項權利。使用設備并完成約定的工程不可能是抵押，它是在公司無論是否接管都可以行使的一項合同權利?；诖耍ㄍヱg回了該項請求。另一方面，法庭認為，出售該設備并將出售的收益抵償公司所欠郡政府的所有債務的權利，構(gòu)成抵押。但是法庭并不認為該項抵押為固定抵押。上訴法院法官米利特和其他兩位法官都認為，拒絕將設備移出工地的權利并不是如下級法庭認為的那樣是賦予給雇主，實際上是賦予工程師的。這意味著權利是獨立運作的，并沒有作為強制償還雇主債權的保證措施。因此在結(jié)晶之前并沒有給予雇主足夠的控制來創(chuàng)設固定抵押。

17.根據(jù)1985年《公司法》第395條的規(guī)定，出售設備的權利不能對抗管理人。在法庭判決送達后尚未生效前，郡政府向法庭提起訴訟，根據(jù)他們獲得的信息，設備已經(jīng)被出售了。上訴法院米利特法官認為，在我們的判決中，在當前的情形下，郡政府享有判決書第14款的權利。

18.管理人相信送達的判決書，之后根據(jù)判決書第14款提出新的令狀，要求賠償侵占設備的損失。王室法律顧問圖爾敏法官評估了損失并要求先期支付389 000英鎊?？ふ崞鹕显V，上訴法庭（下議院議員沃爾夫爵士、沃德和上訴法院法官勞斯）以幾乎全新的理由駁回了該裁決。上訴法院法官勞斯（與其他持贊成意見的法官）認為，《公司法》第395條第（1）項的規(guī)定使得浮動抵押不能對抗管理人，但是能對抗公司。這意味著在某些情況下（例如根據(jù)1986年《破產(chǎn)法》第234款的規(guī)定，同樣要求公司財產(chǎn)回復的訴權）如果管理人享有個人訴權時，他可以不用考慮抵押問題。但是起訴回復公司財產(chǎn)原狀的訴權是由公司享有的，而不是管理人。對公司而言，出售設備的權利依然是有效的，這可作為對抗侵占之訴的抗辯。因此上訴法庭允許上訴，并否決了該訴訟。為此管理人向最高法院（英國上議院）提起上訴。

19.閣下，我首先展示上訴法庭裁決案件的理由之所在。在我看來，這些理由令人驚訝并且非同尋常?！豆痉ā返?95條可以追溯到1900年公司法（維多利亞時期第63＆64，第48卷），該條款的立法目的是為了保護破產(chǎn)公司的債權人。該條款的本意是，給與公司進行交易的當事人通過查詢登記系統(tǒng)中公司資產(chǎn)上是否存在浮動和固定抵押，財產(chǎn)上的抵押將會減少公司在清算時未獲擔保的普通債權人可以獲得的清算的數(shù)額。無論這是否是一種真實形式的保護，也不論抵押登記的選擇是否完全合理，這些都與目前的案件無關。立法的明確目的是那些屬于登記才具有擔保效力的財產(chǎn)未進行登記就屬于公司普通債權人的受償范圍（或者擔保債權人在未進行登記的抵押清償后受償），就像擔保從未存在一樣。

20.當頒布清算令狀時，就需要指定清算人，從而不允許放棄公司的財產(chǎn)。清算人沒有任何利益，無論是作為受益人還是作為受托人。這些財產(chǎn)仍然屬于公司所有，但為了公司的清算，清算人能夠行使公司的權利來收回屬于公司的財產(chǎn)。

21.根據(jù)我的觀點，根據(jù)《公司法》第395條規(guī)定，抵押對清算人無效，這意味著在清算人代表公司時抵押對公司無效，換句話說，對清算中的公司無效。正如一份判決而言，①上訴法院法官費利莫爾在適用《公司法》第395條的一個先例中論述道：

“這使得擔保無效，不是債務無效，不是訴訟原因無效，而是擔保無效。這一無效不是針對所有的人，不是針對公司的讓與人，而是針對公司的清算人和所有債權人，當公司繼續(xù)營業(yè)時，它屬于設立在公司上的擔保。這一規(guī)定對清算人沒有效力，因為他不是公司的繼受者。”

最后一句話因為清算人不是公司的繼受者而給人帶來了某種程度的困惑。但上訴法院法官費利莫

①In re Monolithic Building Company［1915］ 1 Ch 643. 667.爾認為，根據(jù)《公司法》第395條的規(guī)定，在公司繼續(xù)營業(yè)時，也就是說在公司沒有處于清算期間時，這樣一種抵押擔保對公司是有效的，這一觀點無疑是正確的。另一方面，對我來說，一旦公司進行清算并且僅有清算人代表公司，區(qū)分抵押是否對清算人無效或者是否對公司無效并沒有意義。對于清算期間的公司，抵押都是無效的。

22.在Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles＆Foster一案中①Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles＆Foste［r 1962］ 1 WLR 974.，處于清算期間的公司出售了根據(jù)分期付款協(xié)議占有的設備，清算中的公司提起訴訟要求金融公司返還根據(jù)分期付款協(xié)議和其他擔保而預先墊付的款項。當金融公司根據(jù)擔保進行抗辯時，原告反駁說，根據(jù)《公司法》第395條的一個先例，在債券上設定擔保應當進行登記，而本案因為沒有登記而無效。原告在令狀中是以公司的名義出現(xiàn)的。王室法律顧問亞瑟·巴格內(nèi)爾先生代表被告提出初步觀點，認為清算人提起的抵押對其無效，清算人應當作為原告。巴克利法官贊同這一觀點，但允許清算人作為共同原告，訴訟應當繼續(xù)進行。

23.正如大家所知，公司清算期間的訴訟由清算人代表，我們很難判斷這一規(guī)定的意義之所在，除非被告遺漏或者不能獲得訴訟費用擔保的命令并且希望清算人個人對該費用負責。但我謙恭地認為，巴克利法官的觀點是錯誤的。公司享有提起訴訟的權利，它根據(jù)分期付款協(xié)議享有該權利，因此應由公司作為原告。清算人提起訴訟的原因是為了在公司清算期間進行財產(chǎn)分配。清算人根據(jù)法規(guī)使得擔保無效可以對抗的主體擴展到財產(chǎn)占有人，這一事實并不能在本質(zhì)上改變訴訟的本質(zhì)，也無法為他將必須甘冒個人承擔訴訟費用的風險提供合理性的理由。

24.我在相關問題上沒有發(fā)表過什么觀點，直到諾克斯法官在Re Ayala Holdings Ltd（No 2）一案中②Re Ayala Holdings Ltd（No 2）［1996］ 1 BCLC 467.，就公司清算人（或者管理人）是否可以根據(jù)《公司法》第395條的規(guī)定來使公司擺脫抵押的桎梏，從而可以行使恢復財產(chǎn)的權利。即使我認為在Independent Automatic Sales一案中，公司以自己的名義提起訴訟是合適的；諾克斯法官的觀點是反對這一權利轉(zhuǎn)讓的觀點，其立論的基礎是根據(jù)《公司法》第395條規(guī)定的恢復財產(chǎn)的權利本身不是財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，這一權利只能由公司通過清算人或者管理人來行使。

25.現(xiàn)在我們審視1986年《破產(chǎn)法》第234條的規(guī)定。上訴法院的朗斯法官認為，該條款適用于管理人僅能依據(jù)自己的名義提起的訴訟，因此其依據(jù)是抵押對其無效這一事實。該條款可以追溯到1862年《公司法》第100條（25＆26 Vict，c89）。從本質(zhì)上來看，該條款可以看作清算人可以根據(jù)申請書就可以對抗公司的捐贈和“公司任何類型的受托人、接受人、銀行或者代理人、公司官員”。該條款提供了簡易程序，依據(jù)該程序，在公司根據(jù)初步證據(jù)享有權利，任何人手中的賬戶、票據(jù)、資產(chǎn)的收支相抵后多余的金錢如果恰好在其手中，都應當支付、交付、讓與、交出或者轉(zhuǎn)讓給清算人。

26.這一申請的最初的形式并不如此。這一申請必須在清算期間，利用簡易程序由公司法庭對抗與公司相關的特定當事人，并要求他們交付手中的金錢或者財物。這一程序的目的是確保清算人行使其成文法中規(guī)定的權利。但是這并不改變權利的最終歸屬。例如，如果清算人需要繼續(xù)清算，可以根據(jù)誓證初步確定對財產(chǎn)、賬目或檔案享有權利，法庭在其自由裁量權范圍內(nèi)要求持有人將其交付給清算人，并在之后確定產(chǎn)權的最終歸屬。

27.因此，根據(jù)1900年《公司法》的明文規(guī)定，未登記的抵押權不能對抗清算人，但是這一條款并不是企圖將其限制在根據(jù)1986年《公司法》第100條所規(guī)定的清算人進行簡易申請的案例類型。如果登記條款只能適用于簡易程序中的當事人，則其價值就極為有限了。在Independent Automatic Sales Ltd v.Knowles＆Foster一案中③Independent Automatic Sales Ltd v. Knowles ＆ Foste［r 1962］ 1 WLR 974.，根據(jù)令狀將其適用在普通程序中。

28.1985年《破產(chǎn)法》的規(guī)定，現(xiàn)在是1986年《破產(chǎn)法》第234條，擴大了簡易程序的適用范圍?，F(xiàn)在這一規(guī)定可以對抗公司享有所有權而現(xiàn)在正在控制著屬于公司的任何財產(chǎn)、賬簿和票證及資產(chǎn)的任何人。然而，這一規(guī)定是由清算人或者其他官員為了履行其職責，并且不屬于對權利的歸屬作出決定，只是在簡易程序中由清算人或者其他官員提出，并由法官自由裁量的救濟方式。

29.在1985年《破產(chǎn)法》引入了管理人制度時，1985年《公司法》第395條進行了簡單的修改，在“清算人”之后加上了“或者管理人”的字樣。在我看來，這一規(guī)定表明就清算中的公司而言，該規(guī)定給予管理人與清算人相同的職權。接管命令給予管理人管理公司財產(chǎn)的權利，并不比清算令給予公司清算人管理公司財產(chǎn)的權利更多。相反，1986年《破產(chǎn)法》給予管理人的權利在很多方面與公司法給予清算人管理公司財產(chǎn)的權利具有多方面的相似性：

“（1）公司的管理人：

（a）可以行使對管理公司的事務、業(yè)務和財產(chǎn)所必需的任何事情，并且

（b）無偏見地處理（a）中的事務，可以行使本法表1中規(guī)定的任何權利?！?/p>

30.在表1第1段中給予管理人下列職權：占有、收集和收取公司的財產(chǎn)，并且基于此職權可以采取其認為必要的措施來達到這一目的；第5段賦予管理人可以為了公司的利益以公司的名義提起訴訟。

31.因此，通常來講，管理人為了公司的利益通常應以公司的名義提起訴訟。提起訴訟的權利屬于公司所有。例如，就當前的案件，第14條第（1）項和表1給予管理人足夠的權利可以公司名義提起訴訟以收回公司的財產(chǎn)。如果針對這一訴訟的抗辯是第395條規(guī)定的對公司無效的抵押，公司將有權依據(jù)該條款進行抗辯。就清算而言，我認為“對管理人無效”意味著對管理人掌控的公司無效或者（換種方式來說）對由管理人代理的公司無效。

32.事實上，在上訴程序中給予的令狀的抬頭是：“在伊恩·克拉克先、卡斯列特公司（合同當事人）的管理人和布里真德縣自治委員會之間?！睋?jù)我看來，恰當?shù)奶ь^應當是“卡斯列特公司（合同當事人）和布里真德縣自治委員會之間”。但是沒有人會誤解程序的本質(zhì)，因為在令狀中進行陳述的訴訟請求相當明顯，訴訟是為了恢復公司的財產(chǎn)而提出的公司財產(chǎn)損失或者損害。因此我認為不需要任何的修改。另一方面，第234條的早期程序最初這樣開頭：“就卡斯列特公司（合同當事人）和就1986年《破產(chǎn)法》，在卡斯列特公司（合同當事人）、申請人和中格拉摩根郡政府、被告之間”。之后抬頭修改為由管理人的姓名替代了公司的名稱作為請求人。在這種情況下我認為第二種想法是正確的。

33.上訴法院朗斯法官將《公司法》第395條賦予管理人的權利描述為“按照法律的規(guī)定為了恢復或者保留設備而提出的純粹冒險的潛在訴訟”和將浮動抵押的無效作為“占盡便宜”利用“成文法的意外之物”。我看不出法律這樣荒謬規(guī)定的理由之所在。將第395條規(guī)定適用于管理人的目的是保護接管中公司的利益，并且如果公司隨后進入清算，保護公司債權人的利益。另一方面，如果公司在接管程序中進入破產(chǎn)程序，擔保債權人將確定獲得受償，而不用擔心擔保權益的無效。

34.在對《公司法》第395條進行限縮和主觀的解釋后，上訴法院朗斯法官顯然受到了其所認識的案件性質(zhì)的影響。他認為，郡政府在設備上失去擔保權益是不公平的，特別是當他發(fā)現(xiàn)郡政府享有交叉請求，而交叉請求的價值超過了擔保的價值，而郡政府提前支付的款項已經(jīng)可以使得公司可以在第一時間提前買下設備時。上訴法院朗斯法官認為，如果根據(jù)第63款不能創(chuàng)設抵押，公司對其遭受的損失可以提出任何恢復原狀的請求，無論依據(jù)衡平法或者破產(chǎn)規(guī)則第4.90條的規(guī)定，將顯然與郡政府的交叉請求相抵銷。因此其判斷不存在這一抵銷。為什么郡政府未辦理抵押登記就會處于更糟糕的地位？

35.如果確實存在這一抵銷權，爭議就會更加激烈。并且，受法官評論的激勵，王室法律顧問莫斯先生，代表郡政府提出，即使抵押無論是對管理人無效，還是對接管中的公司無效，但是依據(jù)衡平法他依然享有抵銷的權利。但我的觀點是無論是衡平法上的抵銷權或者（如果公司進入清算程序）第4.90條規(guī)則規(guī)定的抵銷權均不存在。第4.90條規(guī)則所規(guī)定的抵銷權必須來源于“公司和任一債權人之間共同的債權、共同的債務或者其他共同的交易”，這一適用范圍在上訴法院米利特法官在Manson v. Smith一案①Manson v. Smith（Liquidator of Thomas Christy Ltd）［1997］ 2 BCLC 161.表述得較為明確。在該案中，有一個董事因為侵占一個屬于破產(chǎn)公司的財產(chǎn)而試圖引用第4.90條規(guī)定來抵銷公司對其的欠款。上訴法院米利特法官論述道：“侵占財產(chǎn)并不是交易”。同理，侵占公司財產(chǎn)也不是交易。

36.類似的，衡平法上的抵銷依賴于顯現(xiàn)出來的需要衡平法予以保護的理由以抵銷原告的需求：參見Hanak v. Green一案。②Hanak v. Green［1958］ 2 QB 9.根據(jù)我的觀點，在沒有質(zhì)權或者其他擔保權益的情況下，被告不能通過抵消交叉請求中的債權而保留屬于原告的財產(chǎn)。如果不如此，每一個當事人實際上都對其占有的屬于債務人的財產(chǎn)享有擔保權。根據(jù)我的觀點，債權人不能通過錯誤的侵占債務人的財產(chǎn)來提高其衡平法上的擔保權益。正如厄思沃特勛爵在Winter Garden Theatre（London）Ltd v. Millennium Productions Ltd一案中論述道：“根據(jù)衡平法，人們不能從錯誤行為中受益。”③Winter Garden Theatre（London） Ltd v. Millennium Productions Ltd［1948］ A C 173，203.④Agnew v. Commissioner of Inland Revenue［2001］ 3 WLR 454，464.允許衡平法上的抵銷，將會使得郡政府享有根據(jù)《公司法》第395條其必須登記才可以享有的權利，但是不登記就不能享有這一權利是該條規(guī)范的目的之所在。

37.莫斯先生接著提出觀點，郡政府沒有做任何被認為是侵占設備的行為。侵占是一種剝奪他人占有權利的侵權，當郡政府簽訂繼續(xù)性合同，而該合同授予巴羅斯為了完成工程享有帶走設備的權利時，公司喪失了占有的權利。正如第一次上訴法庭所堅持的那樣，郡政府享有為了完成工程而繼續(xù)占有該設備的權利。當工程完工后，公司享有占有權，郡政府沒有采取任何行為干涉該權利。巴羅斯簡單地再次移走了設備。如果有人侵占該設備，那一定是巴羅斯。

38.這些爭議被提交到上訴法庭并被朗斯法官駁回。他認為公司需要得到補償?shù)幕A在于，他認為“需要在A、B、C之間發(fā)生這樣的事情：A侵占了B的商品，當他（A）轉(zhuǎn)移占有并意圖將所有權給C，即使A對C負有這樣的義務，而B沒有權利可以直接占有時，也構(gòu)成A對B的商品的侵占?！?/p>

39.我贊成這一觀點?？ふ獍土_斯移出設備違反了公司對其進行占有的權利。而郡政府在事前就同意的事實，在公司沒有權利進行占有時，并不會有不同的影響。在巴羅夫接管設備前這一同意是有效的。這足夠認定為侵占。

40.閣下，根據(jù)我的觀點，上訴法院米利特法官將其判決建立在第一上訴法庭的基礎上，并得出公司不應獲得侵占的損害賠償?shù)挠^點是正確的。但是，為了區(qū)分這一觀點并試圖將其建立在第二上訴法庭的基礎上，莫斯先生也挑戰(zhàn)了最初的觀點：即第63條創(chuàng)設了一個浮動抵押權。他認為并不存在抵押權，如果存在的話，它創(chuàng)設了固定抵押，而不是浮動抵押。

41.就這些觀點，我的觀點與上訴法院米利特法官給出的理由是一樣的，故此我簡單予以論述。我看不出為何一種可以出售屬于債務人的資產(chǎn)并且將出售的收益來抵充債務的擔保不能被看做抵押。并且因為根據(jù)第63條涉及的財產(chǎn)（建筑設備、臨時性工程、施工現(xiàn)場的商品和物資）屬于資產(chǎn)的變動體，在合同當事人正常經(jīng)營過程中能夠消耗或者移出現(xiàn)場，這就是浮動抵押，參見Agnew v. Commissioner of Inland Revenue一案④。

42.莫斯先生認為，第63條適用的許多年間，沒有人認為該條款創(chuàng)設了一個浮動抵押。登記的要求可能會損害合同當事人的信用，特別是當查詢到存在這一抵押或者導致他們違反與貸款人的合同，如果在該貸款合同中禁止授予第三方抵押權。因此我們不能推測出合同當事人愿意設立該類抵押。但是，當事人的意圖，已經(jīng)在土木工程師協(xié)會的標準合同中予以明確，僅涉及他們之間的權利和義務。這些權利和義務是否構(gòu)成浮動抵押本屬于法律問題（參見Agne’s一案①Agne’s case，at p457.）。對這些問題的答復即使超出當事人的預期，也不是我們無視這些權利和義務特征的理由。

43.我也將注意四年前第一輪上訴法庭的決定，我們看不出這一結(jié)論對于建筑或者工程行業(yè)造成了何種困難。

44.莫斯先生也提到，第63條對于工程的原材料和小件物品構(gòu)成了浮動抵押，這些物品在合同履行的四年期間可以在經(jīng)營過程中更容易從施工現(xiàn)場進、出；對于洗煤機設定的抵押應當認定為固定抵押，因為修改后的合同第53條第（1）項特別提及該設備，并且該設備也很難被移出工地。但是正如我在開始之前所述，我們很難猜測洗煤機在第53條第（1）中受到區(qū)別對待的原因。但這一設備在第63條并沒有受到區(qū)別對待，洗煤機也屬于建筑設備的一項從而隸屬于抵押標的物的范圍。根據(jù)我的觀點，如果將后來條款解釋為在洗煤機上設定了本質(zhì)上完全不同于在工地上的其他建筑設備和原材料，這一解釋是不可能的。盡管洗煤機在體積上很大，在合同期間，如果處于建設的需要，基于效率的考慮，用更有效率的一臺或者兩臺設備來替代，也不是不可想象的。在這種情況下，雖然存在抵押，合同當事人也享有將舊的設備從工地移出的權利。

45.最后，莫斯先生認為即使他沒有權利提出衡平法上的抵銷，關于侵占的請求也應當?shù)鹊浇徊嬲埱蠼Y(jié)束之后方可裁決。我認為，我看不出需要等待的理由。大家都承認公司已經(jīng)破產(chǎn)。但就目前這些程序的存在，毫無疑問，這些程序本應該在之前就已經(jīng)結(jié)束?？ふ袡嘣谇逅闫陂g證明其權利，但是侵占的訴訟請求是在接管過程中管理人有權提出的侵占的請求。我認為應當恢復王室法律顧問圖爾敏法官的判決和先期支付命令。

斯科特·福斯特勛爵（lord Scott of Foscote）

46.根據(jù)我的觀點，在本上訴中需要解決四個主要問題：

（1）在1991年1月考斯萊特與郡政府簽訂的土木工程合同中的條款是否給予郡政府，就像本案那樣，在兩臺洗煤機上是否設定了擔保權益？

（2）如果設定了擔保，該擔保是否屬于1985年《公司法》第395條所規(guī)定需要登記的抵押？

（3）如果屬于需要登記的抵押，考慮到抵押并未予以登記，而且郡政府在1994年與巴羅斯簽訂合同，并根據(jù)合同將兩臺設備出賣給巴羅斯，雙方所簽訂的合同是否構(gòu)成侵權法中的侵占？如果構(gòu)成侵占，考斯萊特公司的管理人是否可以基于自己的名義提起侵權之訴？并且應當基于何種基礎來計算損失？

（4）如果根據(jù)《公司法》第395條郡政府在洗煤機上的擔保權益因為未進行登記而不能對抗考斯萊特公司的管理人的這一判斷基礎，郡政府可否利用考斯萊特公司違反雙方在1991年1月28日簽訂的合同而應對郡政府承擔違約責任，來抵銷其應對考斯萊特公司應承擔的侵占責任？

47.就這些問題中最基礎的事實部分，我所尊重且博學的朋友霍夫曼勛爵已經(jīng)予以陳述，我對此也深表贊同。

48.根據(jù)我的觀點，重要的是我們應當牢記在心的是，在案件發(fā)生的所有期間，考斯萊特公司是洗煤機法律上的所有權人。這是由喬森納·帕克法官②本案一審法院卷［1997］ Ch 23.和上訴法庭③本案上訴法庭卷［1998］ Ch 495.在第一次開庭中就洗煤機的所有權所確定的事實。

49.記住土木工程合同的本質(zhì)也是相當重要的。在郡政府和考斯萊特公司之間的合同屬于在建筑行業(yè)廣泛應用的商事合同。王室法律顧問莫斯先生在諸位勛爵面前代表郡政府強調(diào)了，在解釋土木工程合同的條款時應牢記土木工程合同的商業(yè)特征和土木工程合同的目的，并應考慮解釋的后果。就土木工程合同的重要性而言，我也表示贊同。

（1）郡政府是否在洗煤機上享有擔保權益？

50.根據(jù)我的觀點，郡政府顯然享有擔保權益。洗煤設備屬于土木工程合同中的建筑設備，沒有人否認這一點，土木工程合同第63條第（1）項給予雇主，在本案中是指郡政府，在一系列特定事情中享有特定權利及救濟的權利，這些特定的事情之一是指“合同當事人……（a）放棄合同?！边@就在本案中發(fā)生了。考斯萊特在1993年8月4日放棄了合同。給予雇主的合同權利和救濟措施由合同當事人通過一個7天通知觸發(fā)了?？ふ赡艹鲇陔p保險的原因，給予了兩個類似的通知。沒有人認為通知沒有效力。根據(jù)合同在發(fā)出7天的有效通知后，郡政府享有下述合同權利和救濟手段：

（?。┕椭骺梢赃M入工地，并將合同當事人逐出工地，并占有工地中的“建筑設備”和其他物資。

（ⅱ）雇主可以自己完成工程，或者雇用其他合同當事人完成該項工程，而且雇主或者其他替代合同當事人，為了完成工程可以使用任何建筑設備和所有物資。

（ⅲ）根據(jù)合同的規(guī)定，雇主可以在任何時候出售任何建筑設備……和不用的商品和物資，并將出售的收益抵償合同當事人所欠雇主的已經(jīng)到期的欠款或者將要到期的欠款。

51.就（?。┒裕M入施工現(xiàn)場并驅(qū)逐合同的相對人的權利，對于行使使用建筑設備的權利和出售設備的權利兩者來說，是一種必須的前提。就（ⅱ）而言，使用設備的權利并不是擔保權利。這一點已經(jīng)由上訴法庭裁決。上訴法院米利特法官已經(jīng)在本案上訴法庭卷宗①本案上訴法庭卷［1998］ Ch 495，508.論述道：

“當前案件中郡政府的權利……并不構(gòu)成任何種類的擔保權益，因為它并沒有設立擔保。它也不能確保公司對合同的履行，但僅能確?？ふ约郝男泻贤?。”②參見本案上訴法院埃文斯法官的論述，［1998］ Ch at p505.

52.但是，就（ⅲ）而言，上訴法庭認為“與此相反，郡政府享有出售設備并將出售款抵充公司對郡政府所欠的已經(jīng)到期的欠款或者將要到期的欠款的權利，而這些欠款是因為公司未能完全完成工程，郡政府享有的這一權利屬于擔保權利。③參見本案上訴法院埃文斯法官的論述，［1998］ Ch at p508.

53.在上訴法庭第二次審訊中，這是上訴到閣下的最終的判決，合同第63條第（1）項涉及的雇主出售設備并將所得收入抵充合同相對方所欠到期款項的權利具有擔保的特征，這一點已經(jīng)被接受。④參見本案上訴法院勞斯法官的判決，段15和段16。但在諸位閣下面前，莫斯先生挑戰(zhàn)這一判斷。他認為，出售權利的目的是能夠使郡政府可以處置設備和其他物資，在這些設備和物資不再是完成建筑工程所必需時，郡政府可以利用出售的收入來抵銷考斯萊特公司所欠自己的款項僅僅是合同抵銷權而已，其并沒有來建構(gòu)衡平法上的擔保權益。我不贊同這一觀點。出售的權利不僅使得郡政府可以清理施工現(xiàn)場中不再使用的設備和物資，而且從表面來看，也可以給郡政府帶來一筆資金，它可以抵銷考斯萊特公司欠郡政府的欠款。我認為，一項賦予債權人可以出售債務人的商品并將所得款項抵償債務人對自己欠款的合同權利就是一項擔保權利。這一結(jié)論并不依據(jù)當事人創(chuàng)設擔保權利的意圖。當事人的意圖，在客觀上的確定，與合同的解釋有關。但是一旦通過合同的解釋程序，確定了合同當事人的權利，他們的合同權利是否構(gòu)成擔保權利就是一個不再需要依據(jù)當事人的意圖的法律問題。⑤參見Agnew v. Commissioner of Inland Revenue［2001］ 3 WLR 454，465-466 per Lord Millet.

54.我認為，將合同第63條第（1）項中郡政府的權利作為擔保權利的觀點，得到了上訴法院在In reGarrud，Ex p Newitt一案判決的支持。①In re Garrud，Ex p Newitt（1881） 16 Ch 522.該案件是因為一位土地所有權人和建筑商之間的建筑合同糾紛。在建筑商違約時，該合同給予土地所有權人重新進入建筑現(xiàn)場并驅(qū)逐建筑商的權利。該條款規(guī)定：

“……在再次進入所有的建筑物、構(gòu)筑物、建筑材料和物資等地點時，上述物資的所有權人將喪失所有權，并變成前述的土地所有權人的財產(chǎn)，作為約定違約金和雙方確定的賠償金……”

55.就這一問題的裁決是當事人之間的合同是否作為抵押證券而進行登記的。土地所有權人認為，盡管協(xié)議授權其占有動產(chǎn)的許可，但是許可本身不能作為債務的擔保。②參見該案第7部分，1854年《匯票法案》第17和18條，《維多利亞票據(jù)法》第36條。法官對此表示贊同。上訴法院詹姆斯法官在第530頁論述道：

“毫無疑問，占有動產(chǎn)的授權或者許可不能作為債務的擔保?！?/p>

而且上訴法院法官布雷特（Brett）在該判決書第532頁解釋道：

“占有動產(chǎn)，不是作為擔保而言，而是作為債務的清償?！?/p>

56.然而，第63條第（1）項具有Garrud案爭議中所不具備的特征。首先，盡管索引和側(cè)目錄都使用“沒收”一詞，但是在其后的條款中并沒有沒收的規(guī)定。雇主取得出售收入不是為了抵償合同當事人到期的欠款，而是因為其欠款，所以將銷售的收入抵作欠款。如果出售收入不足以清償欠款，合同當事人仍負有償還欠款的義務。如果有剩余，雇主將把多余的部分返還給合同當事人。

57.另外，我認為，雇主根據(jù)第63條第（1）項行使出售的權利必須采取合理的注意以便獲得合適的價格，③c/f Cuckmere Brick Co Ltd v. Mutual Finance Ltd ［1971］ Ch 949.并且不能將標的物出售給自己。④c/f Tse Kwong Lam v. Wong Chit Sen［1983］ 1 WLR 1349.這些義務并沒有在第63條第（1）項中進行明確，但是，我認為，為了恰當?shù)乇Ｗo擔保物出售中合同當事人的權益，這些義務是暗含在這一條款中。這些義務本身就是擔保權益的表征。

58.我認為，相應地，根據(jù)第63條第（1）項，一旦郡政府在7天到期日后進入施工現(xiàn)場并占有這些物品時，郡政府對施工現(xiàn)場的設備和物資享有擔保權益，而且對施工現(xiàn)場中的任何設備和物資出售后取得的收入享有擔保權益。

59.1985年《公司法》第396條第（1）項規(guī)定了根據(jù)第395條的規(guī)定需要登記的抵押的種類。第（f）項規(guī)定：“在公司全面業(yè)務或者財產(chǎn)上的浮動抵押”。第（c）項規(guī)定：“如果抵押是由文書創(chuàng)設或者證明，如果允許當事人執(zhí)行該抵押，則需要將其作為賣據(jù)進行登記。”諸位法官，你們面前的爭議問題是郡政府的擔保權益是否構(gòu)成了浮動抵押，而不是固定抵押。在爭議要點總結(jié)后，當事人雙方可以就賣據(jù)的要點提供書面的補充證據(jù)。

60.在上訴法庭第一次庭審中，法庭認為這一擔保構(gòu)成浮動抵押。理由是由上訴法院米利特法官給出的。⑤參見該案上訴審案件［1998］ Ch 495，510.他在下述段落中陳述了浮動抵押和固定抵押的本質(zhì)區(qū)別：

“浮動抵押的本質(zhì)是，作為一種抵押，它不是在任何特定的資產(chǎn)上設立，而是在變動的資產(chǎn)中設立；在設立抵押后，抵押人依然可以管理和控制抵押物；而且盡管存在抵押權，抵押人也有權從抵押物中取走該物。固定抵押是在某一特定資產(chǎn)或者某類特定資產(chǎn)上設定的抵押，在抵押設定后抵押人未經(jīng)抵押權人同意不得處置抵押物。問題不是抵押人是否享有完全的執(zhí)行業(yè)務的自由，而是抵押權人是否控制抵押資產(chǎn)?！?/p>

他接著分析了土木工程合同第53條的規(guī)定，該條款授權考斯萊特公司在不侵害或者延誤工程完工的情況下，可以將施工現(xiàn)場中的任何設備或者物資移出現(xiàn)場。他得出結(jié)論，這一授權使得郡政府的權利符合浮動抵押的特征。這一論斷在上訴法院第二輪庭審中并未受到質(zhì)疑。上訴法院勞斯法官將郡政府擔保權益被歸類為浮動抵押描述為“非以當事人本意”確立的。①參見本案副本第16段。然而，莫斯先生在諸位法官面前挑戰(zhàn)這一論斷。他認為，如果他主張的土木工程合同完全沒有創(chuàng)設抵押權是錯誤的，我與諸位閣下的觀點是一致的，認為他的觀點是錯誤的。根據(jù)第63條第（1）項在7天有效期屆滿前并不存在抵押，之后在施工現(xiàn)場上的所有設備和物資上都設定了固定抵押。

61.在一定程度上我贊同莫斯先生的分析，但我并不確定這有什么不同。在公司所有的財產(chǎn)上設立抵押，直到未來某些特定事由的發(fā)生，在抵押期間抵押人依然可以在正常經(jīng)營活動中處置所有資產(chǎn)，這類抵押屬于典型的浮動抵押。②參見Lord McNaghten in Governments Stock and Other Securities Investment Co v. Manila Railway Co Ltd［1897］ AC 81，86。這一授權將賦予受讓人在公司目前財產(chǎn)上享有衡平法上的擔保權益，雖然存在擔保權益，但是擔保權益的效力處于停止狀態(tài)，除非特定事情的發(fā)生。對照一下依據(jù)將來特定事情的發(fā)生才會存在的抵押，并且這些抵押的財產(chǎn)依然屬于公司所有，據(jù)我看來，當前這一授權并沒有給受讓人對公司的財產(chǎn)享有任何直接的衡平法上的權益。莫斯先生將這一授權作為在公司財產(chǎn)上創(chuàng)設了一個未來的固定抵押，而不是在公司財產(chǎn)上創(chuàng)設一個浮動抵押。莫斯先生認為這類授權并不能在公司財產(chǎn)上創(chuàng)設一種典型的浮動抵押，我認為他的觀點是正確的。并且我認為，如果當事人設想創(chuàng)設一種直到未來特定事件發(fā)生才可以確定抵押物的未來抵押，除非存在公共政策的反對，否則我們不能禁止他們設定這類抵押權。

62.然而，在成文法中并不存在“浮動抵押”的定義。所有對浮動抵押的界定都是在判決書中作出的，并且在絕大多數(shù)案件中，這類界定是為了將浮動抵押和固定抵押相區(qū)分。上訴法院巴克利法官在Evan v. Rival Granite Quarries Ltd一案第999頁中論述：③Evan v. Rival Granite Quarries Ltd ［1910］ 2 KB 979.

“浮動抵押并不是未來抵押，它是現(xiàn)存的抵押，它現(xiàn)實地影響公司設立抵押的全部財產(chǎn)”。

我想，這一用語有助于莫斯先生。它暗示未來的擔保缺少浮動抵押的某些特征。就當前的案件來說，在合同簽訂的日期，1991年1月28日到7天通知的作出日1993年8月之間的期間內(nèi)，是否存在一個現(xiàn)實的抵押對洗煤機產(chǎn)生了現(xiàn)實的影響？換句話說，郡政府在7日通知的期間之前是否對洗煤機享有任何衡平法上的利益？我認為，郡政府沒有這樣的利益。在7天通知之前郡政府對建筑設備和物資僅僅享有合同法上的權益，并不享有任何財產(chǎn)權。擔保權益是根據(jù)第63條第（1）款中規(guī)定未來的一個或者其他特定事件的發(fā)生才產(chǎn)生的。

63.然而，我認為，這一分析并沒有阻止第63條第（1）項未來擔保權益上設立浮動抵押，從而符合《公司法》第395條登記的目的。在我看來，因?qū)聿惶囟ǖ氖录陌l(fā)生才存在的抵押，并將抵押的效力及于直到特定事件發(fā)生才可確定的一類標的物上，如果這一抵押是有效的，我認為這類抵押符合需要登記的浮動抵押的類型。未來抵押具有浮動的本質(zhì)特征，在特定的事情發(fā)生前，其效力處于休眠狀態(tài)。我想，如果將《公司法》第395條規(guī)定的浮動抵押需要登記，必然給使用浮動抵押的當事人帶來損害。基于相同的理由，我也認為，這種情形構(gòu)成浮動抵押也符合1986年《破產(chǎn)法》的立法目的。④參見1986年英國破產(chǎn)法第245條和第15條第（3）項。

64.郡政府的擔保權益作為浮動抵押應登記的事實，使得其是否也作為賣據(jù)進行登記的判斷沒有了必要。至于原因參見1878年《買賣法》第4條和第8條⑤維多利亞法第第31章，第41、42條。和1882年《買賣法》第3、4條和第8條。⑥維都利亞法第43章，第45、46條。

65.根據(jù)《公司法》第395條第（1）項的規(guī)定，未進行登記的抵押不能“對抗清算人和管理人和公司的任何債權人?！边@意味著未登記的抵押對于公司的受讓人是有效的，第63條第（1）項盡管對管理人是無效的，但是他對于考斯萊特公司是有效的，因此郡政府處分洗煤機的行為不構(gòu)成侵權法中的侵占。在Inre Monolithic Building Company一案中，①In re Monolithic Building Company［1915］ 1 Ch 643，667.科曾斯哈大法官（Lord Cozens Hardy MR）這樣論述未登記的抵押：

“只要公司繼續(xù)營業(yè)，這一抵押對公司而言就是最好的擔保方式?！?/p>

而上訴法院菲利莫爾法官認為：

“我們必須解釋成文法第93條，該條款使得擔保無效，不是債務無效，也不是行為的原因無效，而僅僅是擔保無效；這一無效不是對抗所有的人，不是對抗公司的讓與人，而是要對抗公司的清算人、公司的債權人，在公司繼續(xù)經(jīng)營期間，這一擔保就具有對抗公司的效力?！?/p>

66.“或者管理人”一詞被1985年破產(chǎn)法添加進《公司法》第395條第（1）項。②參見英國破產(chǎn)法第109條第（1）項附注6段10。之前的用語是“可以對抗清算人和債權人”可能來源于《買賣法》。根據(jù)第1878年《買賣法》第8章的規(guī)定，未進行登記的后果是買賣合同不能對抗買賣收據(jù)讓與人的信托人或者代理人，也不能對抗已經(jīng)實施扣押的債權人。我盡量概括這段相對浮夸且晦澀的語言。第8章并未規(guī)定未登記的賣據(jù)不能對抗轉(zhuǎn)讓人。但是，為了債權人的利益而進行的破產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓中，讓與人名下的財產(chǎn)依然屬于讓與人，并交由受托人或者代理人掌管。Monolithic Building Company一案的做法意味著未登記的抵押權具有執(zhí)行力，當讓與人公司依然處于繼續(xù)經(jīng)營時，而公司繼續(xù)經(jīng)營對于1878年《買賣法》第8章針對清算前的公司和破產(chǎn)之前的自然人具有相同的效力。除非公司破產(chǎn)，否則未登記的賣據(jù)可以對抗讓與人。在此之后，它就不能對抗讓與人。除非進入清算或者接管階段，未登記的抵押權可以對抗讓與人。在此之后，或者在清算或者接管階段結(jié)束之前，它不能對抗讓與人。

67.因此，我完全贊同我所尊敬的及博學的霍夫曼法官的如下觀點：只要根據(jù)《公司法》第395條第（1）項未登記的抵押權不能對抗清算人或者管理人，基于他給出的相同的理由，也不能對抗處于清算或者接管階段的讓與人公司。

68.在我看來，必然的結(jié)論是：在1993年9月8日接管命令作出之日后，郡政府根據(jù)第63條第（1）項產(chǎn)生的擔保權益就不能對抗考斯萊特公司。

69.在克拉克和林塞爾合著的《侵權法》一書中③Clerk ＆ Lindsell on Torts，18th ed，（2000）.，侵占被描述為“一種范圍很廣的侵權，包括故意拿走、接收、購買、出售、處置或者消費屬于他人的財產(chǎn)。”（第14章第3段）。第14章第8段這樣論述：“過錯的本質(zhì)是未經(jīng)授權而處置求償人的財產(chǎn)，以便質(zhì)疑或者否認他對財產(chǎn)的所有權?！?/p>

70.在郡政府和巴羅夫所簽訂的繼續(xù)性的合同中，郡政府意圖將洗煤機處置給巴羅斯。但是既然考斯萊特公司是設備的所有權人，而且郡政府根據(jù)第63條第（1）項出售的權利不能對抗處于接管階段的考斯萊特公司，這一處置行為，在我看來，很明顯就是侵占。

71.另外，即使第63條第（1）項出售的權利可以對抗考斯萊特公司，我也不認為將設備處置給巴羅夫會因為其權利而獲得豁免。出售是一種處置財產(chǎn)所有權而獲得價款的行為。抵押人出售抵押物的權利伴隨的義務是獲得可以得到最好的價款。在繼續(xù)性合同中，為了完成建筑工程，可以就每臺設備獲得100 000英鎊的融資來抵償投標價。但是巴羅夫在1993年10月13日給郡政府的信中，認為每臺設備的剩余價值大概在500 000英鎊，并認為在我們投標中獲得的200 000的融資是為了體諒到可能預料到的貧瘠土木工程的成本。在我看來，這一證據(jù)是郡政府不能主張他恰當?shù)匦惺沽说?3條第（1）項出售的權利。如果第63條第（1）項的權利可以對抗處于接管中的考斯萊特公司，我認為其情形是郡政府成為抵押權人，從而可以進入施工現(xiàn)場，并相應地作為郡政府對考斯萊特公司承擔責任的基礎，為了洗煤機的恰當價值而故意違約。

72.莫斯先生主張侵占是錯誤地干涉他人占有的權利，為了完成建筑工程，郡政府有權保留對洗煤機進行占有的權利，并在工程沒有完工時，意圖將洗煤機處置給巴羅夫，考斯萊特公司沒有權利享有所有權，故此不能構(gòu)成侵占。他認為在工程完工后，盡管巴羅夫根據(jù)后續(xù)合同最終將設備移出，但是對于郡政府而言，也不構(gòu)成侵占，因為郡政府并沒有做侵占的行為。

73.我不能接受這一主張。繼續(xù)性的合同中，郡政府意圖處置洗煤機，是一種錯誤的干涉考斯萊特公司對洗煤機所有權的行為。這屬于違約行為，因為如果按照當事人之間的第一次約定，可以使得考斯萊特公司有權對該設備進行直接占有。然而，繼續(xù)性合同的細節(jié)并不為人所知，郡政府在工程完工之前可以一直保有該設備，這一權利在郡政府和考斯萊特公司之間為已決的案件。

74.兩臺洗煤機都在大約1997年6月份被移出施工現(xiàn)場。在那時為了完成工程這些設備已經(jīng)不需要了，因此被巴羅夫公司根據(jù)繼續(xù)性合同將其移出了工地。

75.在這種情況下，我認為，在后續(xù)合同中，考斯萊特公司沒有對設備享有直接的權利并不能剝奪后續(xù)合同的影響，即郡政府對洗煤機構(gòu)成侵占的事實。為了損害賠償?shù)哪康?，郡政府的所作所為并不能推遲被侵占的設備需要重新估價。我認為，考斯萊特公司有權得到設備被侵占之日的損害的數(shù)額，也就是1994年1月份設備的價值。在那時，根據(jù)第63條第（1）項設備屬于設備的使用人——考斯萊特公司。因此設備的價值也應當相應地進行調(diào)整。在實踐中，我認為設備對于權利的享有人的價值與在工程完工時設備的使用狀態(tài)的價值是相同的。

（4）抵銷

76.即使根據(jù)第63條第（1）項，郡政府的權利構(gòu)成擔保，但因未登記而無效，郡政府可否主張衡平法上的抵銷，以便用其對考斯萊特公司的違約損害賠償來抵償考斯萊特公司對其提出的侵占的損害賠償？我的觀點是：很明顯不能。這種情況是，當事人在合同第63條第（1）項規(guī)定郡政府享有合同抵銷權是無效的，因為這一規(guī)定不符合成文法的規(guī)定，從而不能對抗接管中的考斯萊特公司。為什么衡平法要干預并保護未能遵守成文法規(guī)范的郡政府？在Orakpo v. Manson Investments Ltd①Orakpo v. Manson Investments Ltd［1978］ AC 95.和Dimond v.Lovell②Dimond v. Lovell［2000］ 2 WLR 1121（HL）.兩案中提出了類似的問題。Orakpo是一個借款案件。被告具備出借人的資格，但是對于原告用于購買財產(chǎn)的借款，被告沒有遵守1927年貸款法的規(guī)定。③17＆18，Geo 5，c21.結(jié)果是貸款協(xié)議不能強制執(zhí)行，原告給予被告為了確保還款而設定的抵押也因此無效。被告主張其可以代位行使供應商的抵押權。下議院駁斥這一主張，薩蒙法官在第111頁中，這樣評論說，他認為：“為了幫助貸款人逃脫其違反成文法的后果而適用衡平法是不恰當?shù)??！卑旅伞ご骶S斯法官在回答衡平法院是否給予違反法律的貸款人救濟的問題時，參見第115頁，他認為他必須給予否定的回答：

“確定的回答可以使得法庭表達自己的立場，就貸款交易而言，其交易行為本身直接違反了1927年的法律?！?/p>

77.在Dimond v. Lovell一案中，涉及租賃汽車的受規(guī)制的消費者信貸協(xié)議無法強制執(zhí)行，因為該協(xié)議未能符合1974年消費者信貸法的要求。爭議的問題是汽車租賃公司是否應有不當?shù)美木葷侄?。這一主張未得到下議院的支持?；舴蚵ü伲鯫rakpo v. Manson Investments Ltd一案的裁判要旨，在Dimond v. Lovell一案中論述道：④Dimond v. Lovell［2000］ 2 WLR 1121，1131（HL）.

“立法原意是如果消費者信貸合同沒有恰當?shù)乇粓?zhí)行，那么債務人將不應當支付。這意味著，立法者已經(jīng)考慮到當事人一方可能會得到不當?shù)美?。因此我看不出法庭為何會認為這一結(jié)果顯示公平，而給予當事人普通法上的救濟?！?/p>

78.類似的理由也可以適用此案。如果第63條第（1）項給予郡政府的擔保權益因為《公司法》第395條第（1）項的規(guī)定而不能對抗接管中的考斯萊特公司，我們也不能給予其提供衡平法上的救濟，讓其通過衡平法上的抵銷權來享有另一項擔保權益。

（5）提起侵占之訴的權利

79.我個人完全同意贊同考斯萊特公司侵占之訴的原告/求償人應當是“考斯萊特（合同當事人）公司（接管中）”，對于此點，我沒有任何添加，完全贊同霍夫曼法官的意見。

80.基于上述理由，我認為應當允許上訴，并應當恢復圖爾明法官的判決和先予支付的命令。

羅杰勛爵

81.我因工作具有便利條件可以學習我所尊敬的、博學的霍夫曼法官所草擬的判決書，我完全贊同該判決書，并且基于他給予的理由，我也允許上訴。