文◎石 魏 劉雪丹

【基本案情】

2016年5月15日，被告人張磊在北京市東城區(qū)金寶街99號(hào)“麗晶酒店”附近，使用偽基站設(shè)備群發(fā)內(nèi)容為招嫖的違法短信，被民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。經(jīng)中國(guó)移動(dòng)通訊集團(tuán)北京有限公司認(rèn)定，涉案?jìng)位?016年5月15日19:30至23:00影響移動(dòng)用戶(hù)11 619戶(hù)。作案工具等贓物已起獲。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案在審理過(guò)程中，主要涉及兩個(gè)疑難問(wèn)題：第一，通過(guò)“偽基站”發(fā)送違法信息的行為，既是破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的客觀表現(xiàn)，也是擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的客觀行為之一，被告人的行為是構(gòu)成破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪還是構(gòu)成擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪？第二，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪中“情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)定？

【裁判理由之法理評(píng)析】

（一）法律適用分析

在《刑法修正案（九）》頒布之前，實(shí)踐中多運(yùn)用破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪對(duì)非法使用無(wú)線電頻率的行為進(jìn)行規(guī)制，而原本用來(lái)規(guī)制此類(lèi)行為的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪因構(gòu)成本罪需符合“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序以及必須“造成嚴(yán)重后果”的限定條件，致使其在司法實(shí)踐中往往被束之高閣。但事實(shí)上，在適用破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪對(duì)“偽基站”、“黑廣播”類(lèi)行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)存在三個(gè)問(wèn)題：第一，《刑法》第124條破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的成立必須要求危害公共安全，但司法實(shí)踐中雖然行為人有擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)的行為，但卻可能并沒(méi)有危害公共安全，僅僅是擾亂國(guó)家對(duì)無(wú)線電通訊的管理秩序，此時(shí)便無(wú)法以破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪定罪處罰。第二，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪法定刑較高，第一檔法定刑即為3年以上7年以下有期徒刑，這可能導(dǎo)致對(duì)雖利用“偽基站”向用戶(hù)發(fā)送廣告宣傳短信，但實(shí)際上并沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的行為量刑過(guò)重。第三，破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪原意是用來(lái)規(guī)制破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施、危害公共安全的行為。“破壞”既包括物理性破壞，如拆卸、毀壞設(shè)備，剪割纜線，也包括功能性破壞，如刪除、修改、增加廣播電視設(shè)備中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序。但非法使用無(wú)線電頻率、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為只是使用無(wú)線電頻率，實(shí)際并不屬于“破壞”公用電信設(shè)施之列。因此以破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪對(duì)非法使用無(wú)線電頻率的行為進(jìn)行規(guī)制僅是懲治“偽基站”、“黑廣播”類(lèi)行為的權(quán)宜之計(jì)，實(shí)屬刑法的無(wú)奈之舉。

事實(shí)上，這一現(xiàn)象從歷年頒布的相關(guān)司法解釋中也可有所窺探。在《刑法修正案（九）》對(duì)《刑法》第288條擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪作相應(yīng)修改之前，最高人民法院于2004年12月發(fā)布的 《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：采用截?cái)嗤ㄐ啪€路、損毀通信設(shè)備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施的行為系破壞公用電信設(shè)施罪的客觀表現(xiàn)。該司法解釋頒布較早，破壞公用電信設(shè)施行為并不囊括非法使用無(wú)線電頻率的行為。這一方面表明彼時(shí)使用“偽基站”、“黑廣播”等行為尚不嚴(yán)重或者尚未引起相關(guān)部門(mén)重視，而更重要的是該司法解釋所列明的手段正是破壞公用電信設(shè)施罪中“破壞”一詞的應(yīng)有之意。而2011年6月最高人民法院發(fā)布的 《關(guān)于審理破壞廣播電視設(shè)施等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條中規(guī)定：采取拆卸、毀壞設(shè)備，剪割纜線，刪除、修改、增加廣播電視設(shè)備系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序，非法占用頻率等手段，破壞正在使用的廣播電視設(shè)施，為破壞廣播電視設(shè)施罪的客觀行為。此時(shí)，該解釋已將非法占用頻率行為認(rèn)定為破壞廣播電視設(shè)施行為。2014年3月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售、使用“偽基站”設(shè)備案件的意見(jiàn)》中再次規(guī)定 “非法使用偽基站設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危害公共安全的，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任?！笨梢?jiàn)，在擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪因客觀限定條件無(wú)法對(duì)非法使用無(wú)線電頻率的行為進(jìn)行懲治時(shí)，通過(guò)擴(kuò)大解釋適用破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪來(lái)規(guī)制“偽基站”、“黑廣播”類(lèi)行為是司法實(shí)踐中的常態(tài)。

但在《刑法修正案（九）》頒布之后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年12月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)“偽基站”類(lèi)案件的定性做出了明確的規(guī)定：“在實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)中，非法使用偽基站、黑廣播，干擾無(wú)線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規(guī)定的，以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院于2017年6月發(fā)布的《關(guān)于辦理擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》進(jìn)一步明確了擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)、擅自使用無(wú)線電頻率，干擾無(wú)線電通訊秩序的五種具體行為。

2016年以來(lái)的司法解釋明確利用 “偽基站”、“黑廣播”類(lèi)案件的行為為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的客觀表現(xiàn)，原因即在于《刑法修正案（九）》已對(duì)《刑法》第288條規(guī)定的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的構(gòu)成要件、入罪門(mén)檻、法定刑配置方面進(jìn)行了相應(yīng)修改，刪除了相應(yīng)的行政前置程序，將“造成嚴(yán)重后果”的定罪條件改為“情節(jié)嚴(yán)重”，并修改其法定刑，使得擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪在司法實(shí)踐中已不再有先前適用之困境。因此，筆者認(rèn)為《刑法修正案（九）》修訂后的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪更加易于認(rèn)定、定罪量刑更加適當(dāng)，作為懲治“偽基站”、“黑廣播”的重要法律武器是理所當(dāng)然的選擇。

本案中，被告人張磊利用“偽基站”發(fā)送招嫖違法短信的行為發(fā)生在《刑法修正案（九）》實(shí)施之后，并且張磊利用“偽基站”發(fā)送信息的行為尚達(dá)不到“破壞”公用電信設(shè)施的程度，而屬于非法使用無(wú)線電頻率，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的客觀表現(xiàn)，且其行為侵犯的客體屬于社會(huì)管理秩序中的無(wú)線電通訊管理秩序，而不是危害公共安全，故以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪定罪處罰更為適當(dāng)。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的準(zhǔn)確認(rèn)定

由于罪名修改以及相應(yīng)司法解釋出臺(tái)不久，立法及司法解釋仍存在粗疏之處，尤其是對(duì)擾亂無(wú)線電通訊管理秩序“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定缺乏明確規(guī)定，因此有必要對(duì)其進(jìn)一步分析與明確。

“情節(jié)嚴(yán)重”作為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件要素，筆者認(rèn)為在主體適格的情況下，認(rèn)定行為人行為“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)從客觀方面進(jìn)行考量。而行為人的主觀動(dòng)機(jī)，如為個(gè)人私利，亦或報(bào)復(fù)社會(huì)等則可作為量刑因素進(jìn)行考慮。擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪客觀方面的“情節(jié)嚴(yán)重”主要指擾亂無(wú)線電通訊管理秩序之行為具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性，對(duì)其認(rèn)定主要依據(jù)危害行為、行為手段、行為時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪對(duì)象、危害結(jié)果等方面。

第一，危害行為。擾亂無(wú)線電管理秩序的行為有多種，其主要表現(xiàn)方式是非法使用無(wú)線電頻率。但非法使用無(wú)線電頻率的種類(lèi)不同，所造成的后果和危險(xiǎn)也不同。如非法使用、擾亂普通無(wú)線電頻率和非法使用、擾亂軍用無(wú)線電頻率、國(guó)家限制專(zhuān)用的無(wú)線電頻率，造成的危害程度亦不相同。此外，非法使用無(wú)線電從事的行為性質(zhì)也影響對(duì)其定性，如利用“偽基站”發(fā)送一般商業(yè)廣告信息和發(fā)送詐騙、木馬病毒等有害信息區(qū)別較大，恐怖分子利用“偽基站”制造謠言、群發(fā)顛覆國(guó)家主權(quán)的反動(dòng)性言論的危害性更為嚴(yán)重。

第二，行為手段。通過(guò)在公共交通工具上安裝“偽基站”、“黑廣播”設(shè)備在整個(gè)城市發(fā)送違法信息，要比僅僅通過(guò)固定的地點(diǎn)發(fā)送危害性更大。再者，行為人是單獨(dú)個(gè)人行動(dòng)，還是分工合作并已經(jīng)形成龐大的黑色利益鏈條，也會(huì)影響到其危害程度。此外，冒充國(guó)家機(jī)關(guān)或者公眾服務(wù)號(hào)碼比冒充普通的一般手機(jī)用戶(hù)的情節(jié)更為嚴(yán)重。本案中，被告人張磊駕駛載有“偽基站”設(shè)備的汽車(chē)向不特定手機(jī)用戶(hù)發(fā)送短信，其范圍持續(xù)性擴(kuò)大，所擾亂無(wú)線電管理秩序的危害性也隨之加大。

第三，行為時(shí)間、地點(diǎn)。在特殊的犯罪時(shí)間和地點(diǎn)實(shí)施擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為具有更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性。例如，在國(guó)家舉行重大活動(dòng)、處置自然災(zāi)害等突發(fā)事件以及戰(zhàn)爭(zhēng)、國(guó)家進(jìn)行無(wú)線電管制期間，行為人對(duì)無(wú)線電業(yè)務(wù)進(jìn)行干擾，將會(huì)威脅整個(gè)國(guó)家、社會(huì)的安全。再如，在高鐵、機(jī)場(chǎng)、船舶等附近區(qū)域非法使用無(wú)線電頻率，將會(huì)影響航天器、航空器、鐵路機(jī)車(chē)、船舶專(zhuān)用無(wú)線電導(dǎo)航、遇險(xiǎn)救助和安全通信等涉及公共安全的無(wú)線電頻率正常使用，嚴(yán)重威脅生命、財(cái)產(chǎn)安全。此外，干擾無(wú)線電持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短也會(huì)對(duì)無(wú)線電通訊管理秩序造成不同的影響，進(jìn)而威脅到國(guó)家安全、軍事安全、公共安全以及個(gè)人安全。例如，非法長(zhǎng)時(shí)間使用無(wú)線電頻率，導(dǎo)致公民長(zhǎng)時(shí)間失聯(lián)，不僅危害到財(cái)產(chǎn)利益，還可能危及人身安全。

第四，犯罪對(duì)象。非法使用無(wú)線電頻率干擾的是軍事信號(hào)，還是民用信號(hào)，抑或兩者都有。對(duì)航空通信導(dǎo)航系統(tǒng)、高鐵通信信號(hào)系統(tǒng)等涉及公共安全的無(wú)線電業(yè)務(wù)的干擾危害更大。該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”既包括單人單次對(duì)一般犯罪對(duì)象的侵害，也包括多人多次針對(duì)特殊領(lǐng)域犯罪對(duì)象的侵害。

第五，危害后果。被告人的行為造成多少客戶(hù)電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)中斷，造成多少具體的損失以及無(wú)形的損失，對(duì)此，可通過(guò)影響通訊終端用戶(hù)數(shù)量和中斷的時(shí)間長(zhǎng)短來(lái)加以確定。對(duì)于數(shù)目的認(rèn)定，由于“偽基站”設(shè)備調(diào)整發(fā)射頻率時(shí)會(huì)出現(xiàn)信息虛發(fā)的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致在計(jì)算用戶(hù)數(shù)量時(shí)出現(xiàn)不準(zhǔn)的現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)以“偽基站”電腦設(shè)備顯示的用戶(hù)IMSI碼的數(shù)量來(lái)認(rèn)定，此碼是區(qū)別移動(dòng)用戶(hù)的標(biāo)志，系國(guó)際上為識(shí)別移動(dòng)用戶(hù)分配的專(zhuān)有號(hào)碼，相當(dāng)于公民的身份證號(hào)，具有準(zhǔn)確性和單一性。對(duì)于通訊中斷的時(shí)間計(jì)算，可以根據(jù)無(wú)線電監(jiān)測(cè)報(bào)告，確定行為人通過(guò)“偽基站”發(fā)送信息時(shí)，用戶(hù)中斷的時(shí)間長(zhǎng)短，并可依照檢測(cè)報(bào)告的測(cè)試結(jié)果、被告人的供述、證人證言等加以佐證。

本案中，被告人張磊駕駛汽車(chē)，采用移動(dòng)方式、針對(duì)不特定的行為人發(fā)送招嫖違法短信，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)五個(gè)多小時(shí)，影響用戶(hù)數(shù)量極大，且東城區(qū)為首都核心區(qū)、國(guó)家機(jī)關(guān)所在地，發(fā)生時(shí)間又系通訊設(shè)備使用高峰期。故應(yīng)認(rèn)定被告人張磊的行為已達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，理應(yīng)以擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪對(duì)其定罪處罰。