肖揚(yáng)宇，翟 輝

(1.廣東技術(shù)師范學(xué)院 法學(xué)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，廣東 廣州 510450； 2.廣東省公安廳 法制總隊(duì)，廣東 廣州 510050)

近年來我國先后出現(xiàn)了一些重大食品安全事故，社會(huì)影響惡劣，民眾對(duì)解決食品安全問題的期望十分迫切。為了改變食品安全問題，立法者通過修改法律加大了監(jiān)管者的責(zé)任。我國《刑法修正案(八)》第四十九條專門增設(shè)了食品監(jiān)管瀆職罪，即：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”。食品監(jiān)管瀆職罪的增設(shè)為追究國家工作人員的監(jiān)管瀆職行為提供了法律依據(jù)，無疑會(huì)加大食品監(jiān)管的力度，但是本罪在適用中也面臨著是否一切食品安全事故都要?dú)w責(zé)于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員的問題。本文從廣東省各地法院近年來作出的食品安全監(jiān)管瀆職罪的判例切入，以日本刑法理論中的監(jiān)管過失為視角對(duì)食品監(jiān)管瀆職罪的罪體及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了分析。

一、廣東省近年食品監(jiān)管瀆職案簡(jiǎn)析

在對(duì)中國裁判文書網(wǎng)公開的數(shù)據(jù)進(jìn)行查詢發(fā)現(xiàn)，2014年1月-2017年7月廣東省各級(jí)人民法院共公布了12個(gè)食品監(jiān)管瀆職罪的判決，這12個(gè)食品監(jiān)管瀆職罪判決中有9個(gè)被告人同屬于龍華新區(qū)觀瀾動(dòng)植物防疫檢疫中心的同案被告人，另外3個(gè)食品監(jiān)管瀆職罪判決中的被告人同屬于東莞中堂毒臘肉案被告人。①該數(shù)據(jù)通過中國裁判文書網(wǎng)的高級(jí)檢索功能獲得，設(shè)定案件類型“刑事案件”，全文檢索“食品監(jiān)管瀆職罪”、“全文”、地域“廣東省”，時(shí)間為2014年1月-2017年7月。本文僅以查詢到的數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)進(jìn)行樣本分析。同一案件經(jīng)過兩審判決的，只統(tǒng)計(jì)為一案。

在深圳觀瀾動(dòng)植物防疫檢疫中心(以下簡(jiǎn)稱檢疫中心)案中，主任不認(rèn)真履行職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致大量未經(jīng)檢驗(yàn)檢疫的生豬以及屠宰場(chǎng)內(nèi)的死豬流向市場(chǎng)。其他工作人員收受他人賄賂，不履行工作職責(zé)，將本應(yīng)由自己承擔(dān)的工作職責(zé)交由不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的徐某、曾某某聘請(qǐng)的員工履行，在知道經(jīng)營生豬批發(fā)和屠宰的人員存在偷換豬尿液以逃避瘦肉精檢測(cè)等違法情況下，依然不采取措施予以制止，且放任該行為，致使含有瘦肉精的生豬得以屠宰和流向市場(chǎng)，同時(shí)致一些死豬流向市場(chǎng)。

在東莞中堂毒臘肉案中，三被告人分別為中堂鎮(zhèn)經(jīng)貿(mào)辦原副主任、食品藥品監(jiān)督站站長黎達(dá)文、中堂鎮(zhèn)中心屠宰場(chǎng)任稽查隊(duì)隊(duì)長王偉昌、隊(duì)員陳偉基。三被告人分屬于不同的部門，但都負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)，三被告人所屬的部門分別履行不同的監(jiān)管職責(zé)。

從這兩個(gè)案件來看，我國司法實(shí)踐中同一食品監(jiān)管瀆職罪案件的犯罪主體經(jīng)常為多人，并且存在不同監(jiān)管部門的人員負(fù)有交叉管理責(zé)任的現(xiàn)狀。在我國監(jiān)管職權(quán)存在交叉競(jìng)合的情況下，不同國家機(jī)關(guān)部門的工作人員、同一部門的多個(gè)國家工作人員、以及其他不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的工作人員的刑事責(zé)任范圍如何認(rèn)定就需要討論。

二、監(jiān)督過失視角下的食品監(jiān)管瀆職罪本體結(jié)構(gòu)

食品監(jiān)管瀆職罪，是指負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。犯罪主體是負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，犯罪客觀方面表現(xiàn)為由于濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為，犯罪主觀方面表現(xiàn)為過失。由于瀆職罪犯罪主體的瀆職行為與危害結(jié)果的距離較遠(yuǎn)，所以瀆職罪的責(zé)任范圍如何認(rèn)定，究竟需要對(duì)哪些危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任是本罪的核心問題。日本刑法理論為解決不直接參與生產(chǎn)的監(jiān)督者的責(zé)任問題提出了監(jiān)督過失理論，這為我國解決食品安全監(jiān)督者的責(zé)任認(rèn)定問題提供了思路。

(一)監(jiān)督過失理論的由來

日本學(xué)者根據(jù)“森永奶粉事件”的判例提出了監(jiān)督過失理論，該理論主要解決了工廠廠長在沒有直接參與毒奶粉生產(chǎn)的情況下的監(jiān)督責(zé)任問題。日本高松高等裁判所認(rèn)為，工廠廠長對(duì)藥店將包含著砒霜的藥品當(dāng)作磷酸氫二鈉銷售雖然是不能預(yù)見的，但是當(dāng)采購的并非指定的規(guī)格品時(shí)，特別是在與此前訂購的物品并不相同時(shí)，行為人應(yīng)有一種使用該物品的不安感，這種不安感就是危險(xiǎn)的預(yù)見。在工廠的工作人員(即直接實(shí)施牛奶生產(chǎn)的人員)因業(yè)務(wù)過失行為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的情況下，廠長雖然沒有參與毒奶粉的直接生產(chǎn)，但是也需要對(duì)工人的業(yè)務(wù)行為承擔(dān)監(jiān)督過失的刑事責(zé)任?！八鼮樽肪繉?duì)于企業(yè)事故發(fā)生具有監(jiān)督關(guān)系者的過失責(zé)任，提供了法理基礎(chǔ)”[1]529。

監(jiān)督過失理論產(chǎn)生的初衷是為了抑制企業(yè)災(zāi)害事故的發(fā)生，因此大多存在于企業(yè)組織內(nèi)部責(zé)任的追究中。在企業(yè)組織體內(nèi)部，領(lǐng)導(dǎo)者負(fù)有對(duì)企業(yè)的全面管理職責(zé)，其中不僅包括對(duì)物資設(shè)備、安全管理體制、人員制度的管理，也包括對(duì)從業(yè)人員業(yè)務(wù)行為的監(jiān)督之責(zé)。這種監(jiān)督過失不僅包括對(duì)人的監(jiān)督責(zé)任，還包括管理企業(yè)內(nèi)部組織的管理責(zé)任。隨著社會(huì)發(fā)展和理論完善，其適用范圍也在逐步擴(kuò)大，而不再僅僅局限于企業(yè)事故犯罪。理論界將監(jiān)督過失理論定位為“處于讓直接行為人不要犯過失的監(jiān)督地位的人，違反該注意義務(wù)的過失”。[2]221

我國刑法理論中雖然沒有形成監(jiān)督過失理論的通說地位，但是食品監(jiān)管瀆職罪的設(shè)立就是對(duì)食品安全監(jiān)管職責(zé)需要規(guī)范的認(rèn)同，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員不直接參與企業(yè)的直接生產(chǎn)，對(duì)于食品安全事故的發(fā)生不可能存在犯罪故意的主觀心理，但是其作為國家機(jī)關(guān)工作人員同樣需要承擔(dān)監(jiān)管的責(zé)任，其行為歸責(zé)的法理基礎(chǔ)可以借助于日本刑法中的監(jiān)督過失理論進(jìn)行分析。

(二)監(jiān)督過失視閥下食品監(jiān)管瀆職罪的本體結(jié)構(gòu)

在司法實(shí)踐中，食品監(jiān)管瀆職罪構(gòu)成的邏輯進(jìn)路表現(xiàn)為具有監(jiān)管職責(zé)的監(jiān)督者沒有認(rèn)真履行監(jiān)管職責(zé)，由于其瀆職行為導(dǎo)致被監(jiān)督者的食品生產(chǎn)行為沒有得到有效監(jiān)督，被監(jiān)督者實(shí)施了危害食品安全的行為，并最終導(dǎo)致了重大食品安全事故的發(fā)生。根據(jù)監(jiān)督過失理論，食品監(jiān)管瀆職罪的本體結(jié)構(gòu)主要包括了三大法律問題：一是監(jiān)督管理者具有監(jiān)督職責(zé)；二是監(jiān)督者存在監(jiān)督過失；三是監(jiān)督者的監(jiān)督過失與食品安全事故之間存在因果關(guān)系。

1.監(jiān)管瀆職的監(jiān)督過失本質(zhì)。由于監(jiān)督過失早期主要是解決企業(yè)內(nèi)部縱向管理之間的安全監(jiān)督問題，這種監(jiān)督責(zé)任是一種廣義的責(zé)任，不僅包括對(duì)安全生產(chǎn)的監(jiān)督責(zé)任，還包括管理企業(yè)內(nèi)部組織的管理責(zé)任。在行政監(jiān)管過程中，由于行政管理主體并不直接參與企業(yè)的管理和生產(chǎn)，因此行政監(jiān)管者的監(jiān)督責(zé)任內(nèi)涵不同于企業(yè)管理者的監(jiān)督責(zé)任的意義。食品監(jiān)管瀆職罪的罪狀中采用“監(jiān)管”的職責(zé)認(rèn)定，但是行政監(jiān)管者的監(jiān)督和管理主要是對(duì)食品安全生產(chǎn)的合法合規(guī)性和食品安全性保障的監(jiān)督，而不直接參與企業(yè)食品安全生產(chǎn)的管理。因此，行政監(jiān)督者的監(jiān)督應(yīng)僅限于狹義的監(jiān)督過失，而排除管理過失。[3]監(jiān)督管理者的監(jiān)督和管理職責(zé)的實(shí)質(zhì)都是對(duì)企業(yè)食品安全生產(chǎn)的合法性、安全性的監(jiān)督，即使是管理制度的構(gòu)建也是對(duì)企業(yè)食品安全生產(chǎn)的監(jiān)督，而不包括對(duì)企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)制度的管理。所以，食品安全監(jiān)管者的瀆職的本質(zhì)是一種狹義的監(jiān)督過失。

負(fù)責(zé)食品安全監(jiān)管的國家機(jī)關(guān)工作人員具有監(jiān)督管理市場(chǎng)食品安全的權(quán)力和職責(zé)，食品監(jiān)管瀆職罪中的監(jiān)督過失是以違反了依法履行監(jiān)督管理義務(wù)為前提條件。實(shí)踐中對(duì)監(jiān)督義務(wù)的違反主要表現(xiàn)為食品安全監(jiān)督者沒有依據(jù)自己的職責(zé)履行對(duì)被監(jiān)督者的直接監(jiān)督，例如應(yīng)當(dāng)進(jìn)行質(zhì)量檢查、檢測(cè)而沒有進(jìn)行檢查、檢測(cè)、應(yīng)當(dāng)依法檢查、檢測(cè)而玩忽職守不予開展的，或者沒有制定或認(rèn)真落實(shí)有關(guān)監(jiān)督管理制度規(guī)范，疏于監(jiān)督管理的等，最終導(dǎo)致重大食品安全事故危害結(jié)果的發(fā)生。監(jiān)督義務(wù)的違反是認(rèn)定監(jiān)督過失行為因果關(guān)系的基礎(chǔ)，是確定行為人責(zé)任的根據(jù)和前提。

2.監(jiān)督過失和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。食品監(jiān)管瀆職罪的客觀方面表現(xiàn)為監(jiān)管主體與危害結(jié)果的發(fā)生之間具有因果關(guān)系，這種因果關(guān)系的發(fā)生過程，表現(xiàn)為兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為為被監(jiān)督者的危害行為提供了條件，第二階段是被監(jiān)督者行為引起危害結(jié)果。從發(fā)展過程來看，監(jiān)督過失因果關(guān)系是先有了監(jiān)督者所實(shí)施的過失行為，并由其過失行為給被監(jiān)督者實(shí)施危害行為提供了空間，而后再由被監(jiān)督者的行為導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。

在因果關(guān)系判斷中，首先要確定監(jiān)督者存在過失，并且由于監(jiān)督者的過失導(dǎo)致了被監(jiān)督者的行為失去了監(jiān)管，進(jìn)而實(shí)施了生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。這是監(jiān)督者責(zé)任存在的前提條件，在作因果關(guān)系判斷時(shí)需要考慮到，監(jiān)督主體雖然存在一定的監(jiān)督過失，但并沒有影響被監(jiān)督者的行為的，或者在進(jìn)行了合法的監(jiān)督的情況下，被監(jiān)督者仍然要故意規(guī)避監(jiān)督實(shí)施危害食品安全對(duì)行為情況下，第一階段的因果關(guān)系問題就需要特別予以判斷。也就是，監(jiān)督過失本身和被監(jiān)督者的危害行為的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何認(rèn)定。

其次，這種危害結(jié)果的發(fā)生是由被監(jiān)管者的行為直接導(dǎo)致的，和被監(jiān)管者的行為之間具有直接的因果關(guān)系，這也是監(jiān)督過失犯罪成立的另一條件。正如有學(xué)者指出，監(jiān)督過失犯罪的成立，顯然以第二階段存在因果關(guān)系為前提。[4]不能因?yàn)槲：Y(jié)果的發(fā)生就進(jìn)行客觀歸責(zé)，而是要分析危害結(jié)果的發(fā)生與被監(jiān)管者的行為之間是否存在因果關(guān)系，需要對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步判斷。

最后，在兩種因果關(guān)系都存在的情況下，還需要判斷監(jiān)督者的過失行為和危害結(jié)果的發(fā)生之間是否存在阻卻性因素。僅僅通過第二階段因果關(guān)系的判斷并不能確定食品安全監(jiān)管主體構(gòu)成犯罪。食品監(jiān)管瀆職罪所考察的因果關(guān)系應(yīng)該是食品監(jiān)管主體和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，也就是監(jiān)督者的監(jiān)督過失行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系問題。因此，本罪的因果關(guān)系應(yīng)該是在第一階段因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，再去判斷第一階段中的監(jiān)督者的監(jiān)督過失與危害結(jié)果之間發(fā)生因果關(guān)系的可能性問題。

三、食品監(jiān)管瀆職罪的認(rèn)定

(一)監(jiān)督者的職責(zé)來源

根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體是負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。但是在廣東出現(xiàn)的深圳觀瀾動(dòng)植物防疫檢疫中心人員瀆職案和東莞中堂毒臘肉案中，有部分犯罪主體是國家機(jī)關(guān)工作人員，也有部分被告人不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份，而是國家機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的合同制人員。那么，在食品監(jiān)管瀆職案件中監(jiān)督者的監(jiān)督職責(zé)是基于身份產(chǎn)生的，還是基于職權(quán)而產(chǎn)生的，需要進(jìn)行分析。

在我國國家機(jī)關(guān)中人事性質(zhì)十分復(fù)雜，同一單位中有公務(wù)員編制的，也有事業(yè)編制、合同制、聘任制、業(yè)務(wù)外包人員等多種情況，鑒于不同身份的工作人員情況，目前在我國刑法理論中對(duì)犯罪主體是否屬于國家工作人員有職責(zé)說和身份說之爭(zhēng)。職責(zé)說認(rèn)為，犯罪主體是否國家工作人員，應(yīng)以其是否從事公務(wù)來決定，而不問其是否具有國家工作人員的資格身份。身份說認(rèn)為，國家工作人員犯罪是一種職務(wù)型犯罪，作為犯罪主體的國家工作人員必須具有國家工作人員的資格身份。[5]129根據(jù)我國的立法解釋和司法實(shí)踐情況，我國采取了職責(zé)說，在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，雖然沒有列入國家機(jī)關(guān)工作人員編制也視為國家機(jī)關(guān)工作人員。

因此，食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪主體的職責(zé)來源應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，而不限于身份。在不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的情況下，在國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力也可以具有法定的職責(zé)，因此部分不具有國家機(jī)關(guān)工作人員身份的人，在職責(zé)范圍內(nèi)同樣也可以具有法定的職責(zé)，成為瀆職罪的犯罪主體。

(二)監(jiān)督過失的認(rèn)定基準(zhǔn)

過失在刑法理論中主要是討論注意義務(wù)問題，注意義務(wù)分為預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，而預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)又存在于具有預(yù)見可能性與回避可能性的場(chǎng)合。監(jiān)督過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心應(yīng)該是監(jiān)督者是否違背了預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)，是否有預(yù)見可能性和回避可能性。

在日本刑法理論中，對(duì)過失犯罪的研究經(jīng)歷了從舊過失論，到新過失論，再到超新過失論的發(fā)展階段。舊過失論以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心，只要行為人具有預(yù)見結(jié)果的義務(wù)則可以被認(rèn)定為存在過失，這就過于擴(kuò)大了處罰范圍；為修正此問題，新過失論提出了以結(jié)果回避義務(wù)為中心，重視對(duì)社會(huì)有用的行為，限定處罰范圍，允許對(duì)社會(huì)有用行為的風(fēng)險(xiǎn)。新過失論認(rèn)為，行為人在具有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)情況下，還需要具有結(jié)果回避的義務(wù)，違背了結(jié)果回避義務(wù)才能構(gòu)成過失。但是，新過失論沒有注意保護(hù)人的生命、身體，特別是在公害犯罪的情況下，容易給企業(yè)找到逃避責(zé)任的理由。于是，基于日本的森永牛奶事件提出了監(jiān)督過失理論，發(fā)展成了超新過失理論。該事件的發(fā)生促進(jìn)了日本過失理論的發(fā)展。日本從20世紀(jì)60年代開始公害犯罪大量產(chǎn)生，新過失論限定了過失的處罰范圍，需要擴(kuò)大過失處罰范圍，于是提出了超新過失論，即只要行為人有某種不安感、危懼感就具有了預(yù)見的可能性，從而產(chǎn)生結(jié)果回避義務(wù)。

在我國刑法中，犯罪過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。在本罪中，因果關(guān)系的發(fā)生有兩個(gè)階段，第一個(gè)階段是監(jiān)督者的監(jiān)督瀆職行為引起被監(jiān)督者的行為，第二階段是被監(jiān)督者行為引起危害結(jié)果。從發(fā)展過程來看，監(jiān)督過失是監(jiān)督者對(duì)被監(jiān)督者行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果的一種主觀心態(tài)，由于監(jiān)督者與危害后果之間還介入了被監(jiān)督者的行為因素，因此，監(jiān)督者的過失認(rèn)定就較為困難，究竟監(jiān)督者存在過失，還是危害后果是超出過失之外的意外事件就需要界定。在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門長期沒有按相關(guān)規(guī)定對(duì)違反食品安全的單位或個(gè)人采取日常檢查、食品抽檢和查封、扣押、沒收已發(fā)現(xiàn)的生產(chǎn)工具、原材料等方式進(jìn)行有效管理，對(duì)人民群眾生命、健康造成嚴(yán)重危害的行為，瀆職行為十分明顯，較易認(rèn)定。但是在司法實(shí)踐中，有些案件中危害后果的發(fā)生較難預(yù)防，被監(jiān)督者也采取了一些規(guī)避措施，使得監(jiān)督者難以發(fā)現(xiàn)。

在食品監(jiān)管瀆職罪中，監(jiān)督者一定要存在過失，如果監(jiān)督者進(jìn)行了合法的監(jiān)督仍然發(fā)生了食品安全事故，就不能推定監(jiān)督者存在過失。監(jiān)督過失應(yīng)該以違背法定職責(zé)為條件，不能采取無過錯(cuò)責(zé)任，根據(jù)危害結(jié)果推定監(jiān)督者存在過失。另外，還需要對(duì)過失的程度進(jìn)行分析判斷，如果存在一定的過失，還需要判斷過失和危害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，是否是危害結(jié)果發(fā)生的定罪因果關(guān)系。

雖然日本刑法中的監(jiān)督過失理論認(rèn)為，監(jiān)督過失應(yīng)該以超新過失理論為依據(jù)進(jìn)行判斷。盡管超新過失理論確定了監(jiān)督者的責(zé)任，具有理論的創(chuàng)新性，但是以超新過失理論來對(duì)行政監(jiān)管者的監(jiān)督過失進(jìn)行認(rèn)定會(huì)擴(kuò)大監(jiān)管者的責(zé)任，并且使得具有法定監(jiān)管職責(zé)的監(jiān)督者的注意義務(wù)變得更加模糊。一方面，食品監(jiān)管瀆職罪中的行政監(jiān)管者的注意義務(wù)和企業(yè)管理者的監(jiān)督義務(wù)存在較大差異，企業(yè)監(jiān)督者更加接近于食品安全環(huán)節(jié)，具有更高的注意義務(wù)，而行政監(jiān)管者只能是在行業(yè)安全的一體化標(biāo)準(zhǔn)下進(jìn)行安全監(jiān)管，不能針對(duì)每個(gè)企業(yè)進(jìn)行直接的干預(yù)式監(jiān)管，因此，對(duì)注意義務(wù)進(jìn)行擴(kuò)張的超新過失論不能適用于行政監(jiān)管者，有擴(kuò)大行政監(jiān)管者責(zé)任的可能性。另一方面，超新過失論本身的標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，以不安感來認(rèn)定具有法定職責(zé)的行政監(jiān)管者是否存在注意義務(wù)不具有可操作性，會(huì)使得國家機(jī)關(guān)工作人員的注意義務(wù)變得更加模糊。

綜上，新過失論具有更明確性、可測(cè)性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)新過失理論來認(rèn)定監(jiān)督過失。也就是，監(jiān)督者的過失構(gòu)成不但需要有結(jié)果的預(yù)見義務(wù)，還需要滿足結(jié)果的回避義務(wù)。監(jiān)督者違背了結(jié)果回避義務(wù)的情況下，才構(gòu)成監(jiān)督過失。主觀上監(jiān)督過失的注意義務(wù)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是防止結(jié)果義務(wù)，就是預(yù)見由于自己的行為可能引起被監(jiān)督者的過失行為產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)采取防止措施的義務(wù)。具體而言，監(jiān)督過失責(zé)任者的注意義務(wù)內(nèi)容應(yīng)該以特定的職業(yè)要求為判斷標(biāo)準(zhǔn)，監(jiān)督者的結(jié)果回避注意義務(wù)來源于法定的職務(wù)職責(zé)，是法律所規(guī)定的注意義務(wù)。根據(jù)國家法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)章制度等規(guī)定，如果國家機(jī)關(guān)工作人員沒有履行法定的職責(zé)，使得被監(jiān)督者利用了監(jiān)督的失職行為，即可推定監(jiān)督者存在監(jiān)督過失行為。不能超出法律規(guī)定的職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)去增加監(jiān)督者的回避注意義務(wù)。

(三)監(jiān)督過失的因果關(guān)系認(rèn)定進(jìn)路

從現(xiàn)實(shí)狀況來說，食品領(lǐng)域是個(gè)特殊領(lǐng)域，環(huán)節(jié)多、流程長，食品需要經(jīng)種植、加工、流通等多個(gè)環(huán)節(jié)才能進(jìn)入市場(chǎng)。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》(以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》)第一章“總則”的規(guī)定，擁有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的主體包括縣級(jí)以上人民政府及其本級(jí)衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門等地方國家機(jī)關(guān)；其職責(zé)范圍不僅包括食品安全風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)和評(píng)估、食品安全標(biāo)準(zhǔn)的確定，而且包括食品生產(chǎn)經(jīng)營、檢驗(yàn)、進(jìn)出口以及安全事故處置等所有環(huán)節(jié)。如食品安全由衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)綜合協(xié)調(diào)監(jiān)督，生產(chǎn)環(huán)節(jié)由質(zhì)監(jiān)部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，流通環(huán)節(jié)由工商部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)由食品監(jiān)督部門負(fù)責(zé)監(jiān)管。相關(guān)部門之間職責(zé)或交叉或空白，導(dǎo)致權(quán)責(zé)不清，認(rèn)定具體的犯罪主體十分困難。 在危害結(jié)果發(fā)生后，如果存在多部門監(jiān)督過失，這使得其因果關(guān)系的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多因一果的特點(diǎn)。在東莞中堂毒臘肉案中，同案被告人有對(duì)中堂鎮(zhèn)全鎮(zhèn)食品安全的監(jiān)督管理職責(zé)的食品藥品監(jiān)督站站長，也有負(fù)責(zé)中堂鎮(zhèn)內(nèi)食品安全綜合協(xié)調(diào)職能和依法組織各執(zhí)法部門查處食品安全方面的舉報(bào)等工作的中堂中心屠場(chǎng)稽查隊(duì)成員，他們分別屬于不同的監(jiān)督管理部門，但在同一食品安全事故中都被追究了瀆職過失的刑事責(zé)任。

在監(jiān)督過失中，監(jiān)督者不僅要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，最主要的是為第三方造成的結(jié)果負(fù)責(zé)。此種情形下的結(jié)果被歸責(zé)于行為人，不是因?yàn)槠湫袨橹苯硬倏亓艘蚬鞒?，而是因?yàn)樗鼮楸槐O(jiān)督者實(shí)施危害提供了行動(dòng)理由或制造了機(jī)會(huì)。在此情況下，被監(jiān)督者的行為結(jié)果與監(jiān)督者行為的因果關(guān)系如何判斷是關(guān)鍵，被監(jiān)督者的行為結(jié)果是否和監(jiān)督者的過失之間存在因果關(guān)系是認(rèn)定犯罪的重要客觀方面要素。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)監(jiān)督過失中的因果關(guān)系進(jìn)行“二階判斷”：先在事實(shí)因果的層面，以條件說檢討被監(jiān)督者行為與結(jié)果之間，以及監(jiān)督者行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系；而后在結(jié)果歸屬的層面，以相當(dāng)因果關(guān)系說檢討監(jiān)督者行為與結(jié)果之間的客觀歸責(zé)。這樣，可以在整體上對(duì)監(jiān)督過失因果關(guān)系進(jìn)行全面的檢視，從而解決前述司法實(shí)踐中難以肯定監(jiān)督者與結(jié)果之間因果關(guān)系存在的認(rèn)定難題。[6]

基于食品監(jiān)管瀆職罪的罪體結(jié)構(gòu)關(guān)系，對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行二階判斷的方法是可取的和必要的，但是在兩個(gè)階段對(duì)因果關(guān)系采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)值得商榷。食品監(jiān)管瀆職罪的前提是發(fā)生了重大食品安全事故，只有在被監(jiān)督者本身構(gòu)成了食品安全犯罪的情況下，才能追究監(jiān)督者的瀆職行為。食品安全事故的發(fā)生首先應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于被監(jiān)督者的違法違規(guī)行為，如果本身重大食品安全事故就屬于意外事件，不具有可罰性，或者存在條件關(guān)系中斷的事由，則即使有條件關(guān)系也不能讓被監(jiān)督者承擔(dān)責(zé)任，更不能讓監(jiān)督者承擔(dān)責(zé)任。因此，條件說認(rèn)為只要被監(jiān)督者和危害結(jié)果之間具有事實(shí)上的條件因果關(guān)系即可的判斷不具有科學(xué)性。

筆者認(rèn)為，在監(jiān)督者過失的前提下，監(jiān)督者過失與危害結(jié)果的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)遵守二階判斷的方法，但是被監(jiān)督者行為與結(jié)果之間，以及監(jiān)督者行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系都應(yīng)當(dāng)以相當(dāng)因果關(guān)系說為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。在職權(quán)違反的前提下，根據(jù)因果關(guān)系進(jìn)行判斷，以信賴原則和監(jiān)督可能性為排除性理由。

另外，監(jiān)督者的瀆職行為與被監(jiān)督者的行為以及行為產(chǎn)生的危害結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步判斷。一方面，需要判斷危害結(jié)果和監(jiān)督者的職責(zé)范圍是否具有同一性，如果屬于監(jiān)督職責(zé)范圍內(nèi)所發(fā)生的食品安全事故后果，則可以認(rèn)定為具有相當(dāng)因果關(guān)系的可能性；另一方面，在多部門存在共同監(jiān)管義務(wù)下，需要特別判斷監(jiān)督者的過失和危害結(jié)果的發(fā)生之間是否達(dá)到了相當(dāng)因果關(guān)系的程度。只有達(dá)到了相當(dāng)因果關(guān)系的程度才可以把危害結(jié)果歸責(zé)于監(jiān)督者。否則在多部門監(jiān)督的情況下，如果監(jiān)督者與被監(jiān)督者的行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果之間不具有直接的相當(dāng)因果關(guān)系，則不能追究監(jiān)督者過失責(zé)任。

最后，還需要考慮超出監(jiān)督者監(jiān)督義務(wù)的意外事件，也就是阻卻性因素的判斷。阻卻性因素的判斷，主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)信賴原則和監(jiān)督可能性展開。如果監(jiān)督者高度信賴被監(jiān)督者，監(jiān)督者已經(jīng)基于信賴沒有了結(jié)果回避義務(wù)，被監(jiān)督者的行為就超過了監(jiān)督者的注意義務(wù)范圍，不存在監(jiān)督的可能性，監(jiān)督者就不存在過失了，監(jiān)督者與被監(jiān)督者的危害結(jié)果之間也就不存在因果關(guān)系，不需要對(duì)被監(jiān)督者的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這種監(jiān)督者的信賴應(yīng)當(dāng)依據(jù)監(jiān)督者的法定職責(zé)為基準(zhǔn)，以國家機(jī)關(guān)的權(quán)力清單所劃定的職責(zé)范圍進(jìn)行判斷。

參 考 文 獻(xiàn)：

[1]陳興良.教義刑法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014 .

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[6]謝雄偉.監(jiān)督過失中因果關(guān)系的“二階判斷”[J].政治與法律，2016，(5)：149-160.