文◎周子簡 沈懌昕

一、案件梳理與認定

本案是一起刑民交叉案件，關(guān)于案件定性，存在侵占罪、盜竊罪、詐騙罪（普通詐騙）、詐騙罪（三角詐騙）、合同詐騙罪以及不構(gòu)成犯罪等多種意見，不同處理意見反映出刑民交叉案件的認識分歧，對于此類案件，有必要通過“危害結(jié)果——占有轉(zhuǎn)移——被害人認定——行為對象——非法占有手段”五個步驟來梳理分析，從而準確認定犯罪性質(zhì)。

（一）危害結(jié)果

本案張甲某的行為在民事上屬于無權(quán)處分，但因此就認為可以不需要上升到刑法層面評價本案，則是過分割裂了刑民之間的關(guān)系。事實上，民事上侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為與刑事上的財產(chǎn)犯罪并非矛盾、排斥關(guān)系，而應(yīng)當是一種交叉、包容關(guān)系。當一種民事侵權(quán)行為的危害性已經(jīng)超出民事法規(guī)的調(diào)整范圍，而行為本身又符合刑事犯罪的構(gòu)成要件，則該行為需用刑法予以評價，因此一個刑事犯罪行為中完全可能包含或吸收民事侵權(quán)行為。本案中的張甲某通過竊取房產(chǎn)證原件、偽造授權(quán)委托書、公證書等形式擅自變賣張乙某的房屋，其行為對于個人財產(chǎn)權(quán)、社會經(jīng)濟秩序都造成了極大的侵害，在危害結(jié)果上可認為“出民入刑”，所相應(yīng)侵害的法益應(yīng)當由刑法來調(diào)整保護。

（二）占有轉(zhuǎn)移

在分析取得性財產(chǎn)犯罪中，首先應(yīng)當考慮保護法益的問題，即所有權(quán)和占有事實，這關(guān)系到侵占犯罪的成立與否，關(guān)系到案件選擇自訴還是公訴路徑，對司法實踐影響很大。

根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定，侵占罪的對象包括兩類：一類是代為保管的他人財物，一類是他人的遺忘物或埋藏物。關(guān)于不動產(chǎn)能否成為侵占罪的犯罪對象歷來存在爭議，但持肯定意見的占大多數(shù)，認為代為保管的他人財物中可以包括不動產(chǎn)［1］。是否構(gòu)成侵占罪的關(guān)鍵在于認定本案中的A房是否屬于張甲某代張乙某保管的財物？應(yīng)當認為不動產(chǎn)成為侵占罪的對象是有條件的，即該不動產(chǎn)能夠被委托給他人管理和該不動產(chǎn)的所有權(quán)能夠被其代為管理人所取得，兩者需兼?zhèn)?。?］本案張甲某與張乙某之間系房屋借用關(guān)系，張甲某單純地居住在A房中，此時張甲某對A房享有使用權(quán)，但張甲某與張乙某之間并不存在法律上或事實上的委托管理關(guān)系，張甲某并不享有及于房屋所有權(quán)的保管權(quán)。因此，本案中的A房不屬于代為保管的財物，張甲某的行為不構(gòu)成侵占罪［3］。

（三）被害人認定

在討論所有權(quán)過程中，必須厘清誰是本案的被害人。刑事被害人應(yīng)當是指人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)利受到犯罪行為直接侵害的人。［4］本案被害人是丁某還是張乙某，對案件定性差異較大，需要仔細甄別。

筆者認為，丁某并非被害人，而應(yīng)認定為善意第三人。嫌疑人張甲某與張乙某雖系姐弟關(guān)系，但A房系姐姐張乙某一人所有，并非與張甲某共同所有，即張甲某對A房并不享有所有權(quán)，因此，張甲某擅自處分A房的行為屬于無權(quán)處分。根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，只要符合下列規(guī)定，不動產(chǎn)可以善意取得：一是受讓人受讓該不動產(chǎn)時是善意的；二是以合理的價格轉(zhuǎn)讓；三是轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記。善意取得制度系均衡所有權(quán)人和善意受讓人利益的一項制度，它在維護交易安全、保障第三人權(quán)益方面起到重要作用。本案中，丁某作為A房的受讓人，其因張甲某所提供的真實的房屋產(chǎn)權(quán)證、身份證復(fù)印件和偽造的授權(quán)委托書、公證書而陷入錯誤認識，相信張甲某具有處分權(quán)，因此其對張甲某系無權(quán)處分的事實并不知情。根據(jù)案例材料，丁某經(jīng)中介市場以59萬元的價格受讓該房，已支付房款，并已辦理了過戶登記，應(yīng)當認為丁某符合善意取得的構(gòu)成要件，在民事上丁某已取得A房的所有權(quán)?；谖餀?quán)行為的無因性，買賣合同的效力亦不影響A房的所有權(quán)歸屬。綜上，A房的所有權(quán)因善意取得制度而歸屬于丁某，張乙某喪失了對A房的所有權(quán)，張乙某的財產(chǎn)權(quán)被侵犯，因此，張乙某應(yīng)當認定為本案被害人。

在傳統(tǒng)詐騙類型中，騙與受騙發(fā)生在兩者之間，受騙人即被害人。本案的丁某因張甲某提供的證明材料而陷入錯誤認識，丁某系受騙人，但丁某因善意取得制度取得了A房的所有權(quán)，即丁某支付的59萬元房款獲得了相應(yīng)的對價，其并無財產(chǎn)上的損失，因此丁某并非被害人。張乙某系本案的被害人，但張乙某并未參與合同的簽訂，其對賣房一事完全不明知，更沒有因錯誤認識而處分財產(chǎn)的行為，因此張乙某并非受騙人。在受騙人與被害人分離的情況下，本案不成立兩者之間的詐騙關(guān)系。同時根據(jù)通說，合同詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的一種法條競合性犯罪形式，合同詐騙罪同樣受制于普通詐騙罪的概念約束。［5］因此在張乙某并非合同相對人的情況下，本案亦不構(gòu)成合同詐騙罪。

（四）行為對象

盡管財產(chǎn)犯罪的對象包括不動產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)性利益，但不動產(chǎn)本身能否成為盜竊罪的對象則存在較大爭議?？隙ㄕ哒J為對不動產(chǎn)的占有可以通過法律上的占有（不動產(chǎn)登記）來實現(xiàn)，同樣可以被轉(zhuǎn)移占有。否定者認為因不動產(chǎn)不能被轉(zhuǎn)移占有或不存在秘密竊取的可能而不能成為盜竊罪的對象。筆者認為，盡管我國刑法沒有明文規(guī)定盜竊的財物僅限動產(chǎn)，對不動產(chǎn)的所有權(quán)同樣需要給予保護，但是否應(yīng)當作為盜竊罪的客體，應(yīng)當根據(jù)社會現(xiàn)實做具體的考量。因為“竊取”要求違反持有人本意而秘密竊取其財物的行為，可見盜竊罪的本質(zhì)特征是秘密竊取。而當前不動產(chǎn)在我國仍適用登記轉(zhuǎn)移法則，因此依其性質(zhì)不可能被“竊取”。據(jù)此，筆者認為，對于針對不動產(chǎn)本身、而不是針對相應(yīng)的租金或房款的轉(zhuǎn)移占有行為，在沒有司法解釋或司法實踐支撐的情況下，不宜認定為盜竊罪。

（五）非法占有手段

當然，區(qū)分盜竊還是詐騙等犯罪，除了前述考察行為對象是否符合以外，關(guān)鍵還要看轉(zhuǎn)移占有的手段的具體特征。本案張甲某為了變賣張乙某的房產(chǎn)實施了一系列的行為，其中最關(guān)鍵的行為有二：一是將張乙某的房產(chǎn)證、身份證復(fù)印件秘密偷出；二是用偽造的授權(quán)委托書和公證書連同真實的證明材料在房管局辦理房屋過戶登記。判斷何者行為對結(jié)果所起作用更大，對認定本案至關(guān)重要。

本案中，雖然偷出房產(chǎn)證等一系列掩飾行為影響到張乙某對房屋的掌控狀態(tài)，但并不導(dǎo)致其喪失房屋所有權(quán)。只有在完成過戶登記后，張乙某才真正喪失了對A房的所有權(quán)，而張甲某則可取得對應(yīng)的購房款。在過戶登記環(huán)節(jié)中張甲某所使用的虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手法較之竊取房產(chǎn)證的行為是本案的核心行為。因此，本案不宜認定為盜竊罪，應(yīng)認定為詐騙罪（三角詐騙）為宜。

認定張甲某、房管局、張乙某三者之間成立三角詐騙，關(guān)鍵在于房管局是否具有處分權(quán)。筆者持肯定觀點：首先，房管局的登記行為具有使不動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的法律效果。不動產(chǎn)區(qū)別于動產(chǎn)，其交付實行法定登記制度，其所有權(quán)的變更須以登記為公示方式，房管局作為不動產(chǎn)登記機關(guān)負有不動產(chǎn)法定登記的職能，房管局的登記行為能夠直接引起不動產(chǎn)所有權(quán)的變更。其次，房管局的審查是一種實質(zhì)審查。根據(jù)《物權(quán)法》第12條的規(guī)定，登記機構(gòu)應(yīng)當履行下列職責(zé)：一是查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；二是就有關(guān)登記事項詢問申請人；三是如實、及時登記有關(guān)事項；四是法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需進一步證明的，登記機構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看。同時，《房屋登記辦法》第 18條也作出類似規(guī)定［6］。從上述規(guī)定可以看出，房管局須對申請人所提供材料的真實性等進行審查，是一種實質(zhì)審查，而非形式審查。最后，房管局的處分行為與詐騙罪中的“自愿處分”要件并不矛盾。有觀點認為，法院、房管局這樣的公權(quán)力機關(guān)所作出的處分決定系依據(jù)相關(guān)法規(guī)或政策，沒有選擇性或缺乏自愿性。但“自愿處分”并不是指想處分就處分、不想處分就不處分，而是排除被他人強制的處分或者說受騙人知道真相就不會處分。例如，在當下盛行的行為人冒充公檢法人員實施的電信詐騙中，被害人常常也是沒有選擇自由的，不能因此否認被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。［7］在司法實踐中，亦有相關(guān)判例支持上述論斷。例如，在董化魁、童利平一案中［8］，判決書中指出，“……而致使徐某某真正喪失房產(chǎn)所有權(quán)從而遭受損失的是被告人董化魁伙同被告人童利平實施的一系列弄虛作假行為，兩被告人采取隱瞞真相、欺騙公證處和房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)處工作人員的手段，將該房經(jīng)王某某過戶給歐某，從而非法獲利，其行為符合三角詐騙的基本特征，即實際被害人和受騙人分離，呈不同對象，本案被害人系徐某某，受騙人則為公證機關(guān)和國家房產(chǎn)權(quán)限登記機關(guān)……”

綜上，本案可認為系張甲某、房管局、張乙某之間成立三角詐騙，受騙人系房管局，房管局因張甲某提供的材料而陷入錯誤認識，并基于錯誤認識處分了被害人張乙某的房屋，因而使張乙某遭受財產(chǎn)損失，損失具體金額應(yīng)以行為時A房的市場價認定。當然亦有觀點認為在張甲某、丁某、張乙某之間成立另一種三角詐騙，即丁某雖然基于錯誤認識處分了自己的財產(chǎn)，但由于丁某對張乙某有支付房款的義務(wù)，因此其錯誤處分自己財產(chǎn)必然導(dǎo)致張乙某的財產(chǎn)受損，從而成立新型三角詐騙，筆者認為此種模式亦有一定合理性，有待司法實踐的進一步檢驗。

三、刑民交叉案件的程序協(xié)調(diào)

（一）被害人救濟可考慮刑民并行

根據(jù)《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，受讓人取得不動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無權(quán)處分權(quán)人請求賠償損失。因此，被害人張乙某有權(quán)向張甲某請求賠償損失，損失金額應(yīng)以A房被變賣時的市場價予以認定。至于張甲某獲取的59萬元購房款已歸還債權(quán)人于某，出于對張甲某與于某之間正常債權(quán)債務(wù)關(guān)系的維護，于某無須退還該59萬元。

在具體救濟程序的選擇上，“先刑后民”一直是我國處理刑民交叉案件所遵循的主導(dǎo)原則，但近年來，該原則也受到諸多質(zhì)疑，如可能導(dǎo)致地方保護主義、因多機關(guān)推諉導(dǎo)致的受害人的權(quán)利得不到及時救濟等［9］。事實上，“先刑后民”只是司法實踐中處理刑民交叉案件的方式之一，其主要解決訴訟程序上如何協(xié)調(diào)處理、孰先孰后的問題，同時在處理方式主要適用于刑、民之間系基于同一法律關(guān)系，或者民事案件的審理須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，可將其綜合表述為“縱向的、屬于刑事包容民事的法律關(guān)系”［10］。而在本案中，刑民之間并非只存在單一的、完全一致的法律關(guān)系。比如：民事上，張甲某是一種無權(quán)處分的行為，涉及的是房屋買賣環(huán)節(jié)；刑事上，張甲某既有秘密竊取房產(chǎn)證的行為，在后續(xù)環(huán)節(jié)中又有使用虛假手段欺騙房管局進行過戶登記，從而獲取房款的行為。因此可以說本案在刑、民上并非是完全基于相同的法律關(guān)系，民事上的損害賠償也不以刑事案件的處理結(jié)果為依據(jù)，因此筆者認為，本案被害人張乙某可以單獨提起民事訴訟，請求張甲某賠償損失，且民事訴訟的程序并不受制于刑事訴訟的進程。

（二）刑民交叉案件處理的若干思考

近年來，刑民交叉案件在司法實踐中不斷涌現(xiàn)，例如涉及房屋買賣、房屋租賃以及近期頻發(fā)的“套路貸”等案件中，均會涉及相關(guān)刑事犯罪與不當?shù)美?、無權(quán)處分、善意取得、民間借貸等民事關(guān)系之間的交叉、牽連，如何處理好刑民交叉案件確實成為具有實踐意義的一大課題。

一方面，應(yīng)正確看待刑民之間的關(guān)系。刑法系公法，民法系私法，二者的價值導(dǎo)向、調(diào)整方式均有不同。但必須承認，在某種程度上民、刑之間存在一種遞進關(guān)系，當一個民事違法行為的危害性逐步上升就有可能進入到刑事領(lǐng)域的評價范圍。雖然刑法的謙抑性應(yīng)當被提倡，但也應(yīng)明確“只有不觸犯刑法時，才僅依照民法處理”，“以案件事實符合其他法律為由否認其符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，并不妥當”。［11］所以，本案無罪觀點中認為“使用民法就可以實現(xiàn)權(quán)利救濟，不需要上升到刑法層面”的觀點誤讀了刑民之間的關(guān)系。

另一方面，程序上如何處理應(yīng)注重法律關(guān)系同一性的認定。刑民交叉案件程序上的協(xié)調(diào)推進是該類案件處理中的重中之重，然而因?qū)珯?quán)力的過度重視，因“先刑后民”原則在實踐中的長期適用，很多情況下被害人的權(quán)利得不到及時的救濟。因此，筆者認為理順具體個案中刑、民法律關(guān)系的類型是關(guān)鍵，即分清到底是縱向的、同一的法律關(guān)系亦或是橫向的、并列的法律關(guān)系，同時判斷刑、民案件的處理結(jié)果是否系另一案件的處理依據(jù)，從而選擇適用“先刑后民”、“刑民并行”還是“先民后刑”的處理方式，更能夠協(xié)調(diào)刑民關(guān)系，充分發(fā)揮各自作用，實現(xiàn)控制犯罪與保護私權(quán)之間的有機統(tǒng)一。

注釋：

［1］參見陳興良主編：《刑法各論精釋（上）》，人民法院出版社2015年版，第529頁。

［2］參見潘宇：《淺析侵占罪的犯罪對象》，載《法制與社會》2015年9月下。

［3］上述所引《擅自出售登記于自己名下他人房產(chǎn)的行為定性》一文中所舉案例，認為A將自己的房產(chǎn)登記在B名下，則認為A委托B保管不動產(chǎn)，B已占有不動產(chǎn)。

［4］參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評論（雙月刊）》2017年第1期（總第201期）。

［5］參見楊興培、周愛萍：《擅自出售登記于自己名下他人房產(chǎn)的行為定性》，載《法治研究》2014年第4期。

［6］《房屋登記辦法》第18條規(guī)定：“房屋登記機構(gòu)應(yīng)當查驗申請登記材料并根據(jù)不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思的表示、申請登記房屋是否為共有房屋，房屋登記簿記載的權(quán)利是否同意更正，以及申請登記材料中需進一步明確的其他有關(guān)事項詢問申請人，詢問結(jié)果應(yīng)當經(jīng)申請人簽字確認，并歸檔保留。房屋登記機構(gòu)認為申請登記房屋的有關(guān)情況需要進一步證明，可以要求申請人補充材料。”

［7］同［6］。

［8］（2014）雨刑初字第 00117 號，載自中國裁判文書網(wǎng)。

［9］參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民間借貸糾紛裁判思路與裁判規(guī)則》，法律出版社2016年版，第549頁。

［10］參見楊興培：《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》，載《東方法學(xué)》2014年第4期。

［11］張明楷：《刑法分則的解釋原理 （第二版）（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第240頁。