文◎葉迪南

一、本案定性

被告人張甲某盜竊張乙某房屋產(chǎn)權(quán)證和身份證件，并通過偽造授權(quán)委托書和公證書辦理過戶手續(xù)銷售A房的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪？對(duì)此有多種不同意見，本文認(rèn)為，張甲某的行為構(gòu)成詐騙罪（三角詐騙），具體分析如下：

首先，張甲某具有非法占有目的，其在實(shí)施民法意義上的無(wú)權(quán)處分行為的同時(shí)，也構(gòu)成了犯罪。張甲某在冒用他人名義騙取第三人財(cái)物的過程中，無(wú)權(quán)處分行為和犯罪行為同時(shí)存在，并分別產(chǎn)生不同的法律效果。在類似犯罪中，行為人常常利用盜竊、詐騙他人財(cái)物與第三人交易取得對(duì)價(jià)，其目的并不僅僅在于通過自己的行為產(chǎn)生相應(yīng)的民事法律關(guān)系，同時(shí)更是為了實(shí)施盜竊、虛構(gòu)事實(shí)將經(jīng)濟(jì)利益非法占為己有的犯罪行為。因此，判斷刑民交叉案件性質(zhì)的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)在于行為人是否具有非法占有目的，如果行為人的最終目的是為了取得他人財(cái)物，那就構(gòu)成犯罪；但如若行為人沒有非法占有目的，僅僅是為了產(chǎn)生一定的民事法律關(guān)系，則它就是無(wú)權(quán)處分，這是刑法和民法對(duì)無(wú)權(quán)處分行為進(jìn)行法律評(píng)價(jià)時(shí)的重大差異。本案中，張甲某以非法占有為目的，盜竊張乙某的房屋產(chǎn)權(quán)證和身份證件，并通過偽造授權(quán)委托書和公證書辦理過戶手續(xù)銷售A房，并將銷售款非法占為己有的行為，并非單純的無(wú)權(quán)處分行為，而應(yīng)同時(shí)認(rèn)定為犯罪。

其次，丁某并非本案被害人，所以，張甲某的行為不構(gòu)成詐騙罪（系普通詐騙）和合同詐騙罪。丁某能夠基于對(duì)房管局過戶行為的信任而善意取得A房所有權(quán)，其并非本案的被害人，張乙某因房管局的處分行為喪失對(duì)A房的所有權(quán)，其才是本案被害人（關(guān)于贓物是否適用善意取得制度，本文第二部分會(huì)詳細(xì)論述）。此外，張甲某的行為也不構(gòu)成侵占罪。張乙某將A房交由張甲某居住，并不代表其同時(shí)具有將A房?jī)?nèi)所有財(cái)物交由張甲某占有并使用的意思表示，尤其是涉及重大財(cái)產(chǎn)利益的房屋產(chǎn)權(quán)憑證及身份證明，在張乙某無(wú)明確意思表示的情況下就應(yīng)認(rèn)定其反對(duì)張甲某占有并使用上述貴重財(cái)物，該論證與封緘物理論類似，即委托人將封緘物交給受托人之后，封緘物整體由受托人占有，但內(nèi)容物仍為委托人占有。［1］所以，本案中張甲某雖然占有了A房，但在張乙某沒有明確意思表示的情況下，其不能占有并使用A房?jī)?nèi)涉及重大財(cái)產(chǎn)利益的財(cái)物，故其行為也不構(gòu)成侵占罪。

最后，房管局具有處分A房的權(quán)限，張甲某利用房管局的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分張乙某的房產(chǎn)，宜認(rèn)定為詐騙罪（系三角詐騙）。有學(xué)者認(rèn)為，房管局并不具有處分房產(chǎn)的權(quán)限，［2］房管局對(duì)房屋處分權(quán)限存在欠缺，只是，其對(duì)房管局為何沒有處分權(quán)限未作進(jìn)一步解釋。本文認(rèn)為，基于交易安全和交易效率的考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房管局具有處分房產(chǎn)的權(quán)限。我國(guó)《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)過戶應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行登記才能發(fā)生效力，如果未經(jīng)房管局過戶登記，房屋所有權(quán)不能發(fā)生變更。同時(shí)，《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第19條第2款規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對(duì)可能存在權(quán)屬爭(zhēng)議的登記申請(qǐng)，應(yīng)向有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)查；第29條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)因錯(cuò)誤登記給他人造成損害的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。換言之，房管局不僅對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記具有實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)，還需對(duì)其錯(cuò)誤登記行為承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，房管局承擔(dān)著房屋過戶的實(shí)質(zhì)性審查義務(wù)及由此產(chǎn)生的賠償責(zé)任，根據(jù)權(quán)責(zé)一體的理念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定房管局具有處分權(quán)限。而且，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，認(rèn)定房管局具有處分權(quán)限也具有一定合理性，在司法實(shí)踐中，法院也普遍認(rèn)同這一觀點(diǎn)。［3］所以，本案中張甲某通過詐騙房管局使被害人張乙某喪失A房產(chǎn)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪（系三角詐騙），而非盜竊罪。

二、贓物適用善意取得

本案定性存在分歧背后反映出的焦點(diǎn)問題在于，贓物是否適用善意取得制度？我國(guó)《物權(quán)法》對(duì)此沒有明確規(guī)定，我國(guó)《刑法》第64條規(guī)定了犯罪財(cái)物的處理，即犯罪分子違法所得的被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。從該規(guī)定來(lái)看，贓物似乎并不適用善意取得。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對(duì)交易安全的保護(hù)也愈發(fā)重視，機(jī)械適用《刑法》第64條的規(guī)定或者按照真實(shí)權(quán)利狀態(tài)確定權(quán)利歸屬的方式面臨著諸多困境，如何保護(hù)善意第三人成為重大問題。為妥善解決上述矛盾，刑事司法解釋作出了相應(yīng)的變更。例如，2011年“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條第2款規(guī)定,他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳。2014年最高人民法院 《關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條第2款規(guī)定，人民法院在執(zhí)行過程中對(duì)善意第三人取得的涉案財(cái)物不應(yīng)予以追繳，并依法告知原所有人通過訴訟程序主張對(duì)涉案財(cái)物的權(quán)利?？梢姡鲜鲂淌滤痉ń忉屪鞒隽伺c《刑法》第64條截然相反的規(guī)定，該規(guī)定不僅吸收了民法體系內(nèi)的善意取得理論，彌補(bǔ)了刑法對(duì)涉案財(cái)物單一處理模式的不足，也能夠與民法的善意取得制度相銜接，充分保障與涉案財(cái)物有關(guān)的善意第三人利益，以達(dá)到均衡各方合法權(quán)益的目的。

不過，理論界對(duì)贓物是否適用善意取得制度仍存在諸多爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事犯罪行為因侵犯了他人的生命財(cái)產(chǎn)安全等重大利益而為法律所禁止和否定，故法律不可能承認(rèn)涉及刑事犯罪的行為為無(wú)權(quán)處分行為，所以，當(dāng)刑事犯罪行為和無(wú)權(quán)處分行為相互交叉時(shí)，應(yīng)否定無(wú)權(quán)處分行為的效力，由此取得的財(cái)物也不能適用善意取得。［4］也有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)對(duì)《物權(quán)法》第106條“法律另有規(guī)定的除外”的理解，善意取得的財(cái)產(chǎn)不應(yīng)包括法律禁止銷售和購(gòu)買的贓物，因此，即使第三人出于善意取得贓物，也不能因此取得對(duì)該物的所有權(quán)。［5］諸多爭(zhēng)議反映出的本質(zhì)問題是，涵蓋犯罪行為的無(wú)權(quán)處分行為當(dāng)然無(wú)效，因此發(fā)生的民事法律關(guān)系也理所當(dāng)然無(wú)法成立。然而，本文卻認(rèn)為，贓物應(yīng)有條件地適用善意取得制度。

一方面，無(wú)權(quán)處分行為與犯罪行為并非相互排斥，相反，無(wú)權(quán)處分行為有時(shí)也包含著犯罪行為，兩者并不相互否定，因而，犯罪行為處分的贓物并非一律不可適用善意取得。司法實(shí)踐中，往往會(huì)認(rèn)為一個(gè)行為涉嫌犯罪不可能再涉及民事問題，這是認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。同樣一個(gè)行為，因刑法與民法調(diào)整的角度和方法不同，完全可能同時(shí)產(chǎn)生兩種不同的法律效果，即刑法注重的是當(dāng)行為人構(gòu)成犯罪時(shí)如何判處刑事處罰，而民法則注重于調(diào)整因此帶來(lái)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的變動(dòng)。所以，因同一行為引起的民事責(zé)任與刑事責(zé)任并非不能相互并存，善意取得制度設(shè)立的目的在于保護(hù)善意第三人合法權(quán)益，而懲罰犯罪更多的是出于國(guó)家履行公共管理職能、保護(hù)公眾利益的需要。如果一概認(rèn)為無(wú)權(quán)處分行為與犯罪行為不能并存，毫無(wú)疑問會(huì)加重被害人的義務(wù)。本案中，丁某基于對(duì)房管局的信賴購(gòu)買A房的行為已盡到審查義務(wù)，而張乙某卻疏于管理導(dǎo)致無(wú)權(quán)處分行為的發(fā)生，如果不能肯定該行為成立，顯然不利于對(duì)丁某權(quán)益的保護(hù)，也無(wú)法體現(xiàn)對(duì)張乙某疏忽管理的苛責(zé)。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定丁某依善意取得制度取得A房的所有權(quán)。

另一方面，我國(guó)《物權(quán)法》第106條“法律另有規(guī)定的除外”僅指損害社會(huì)公共利益或者第三人存在欺詐等情形，否則，不應(yīng)以該理由排除適用善意取得。例如，最高人民法院《關(guān)于適〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第 21條及《合同法》第52條規(guī)定的情形。本案中，張甲某非法處置A房的行為構(gòu)成詐騙罪，該情形是否屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而導(dǎo)致合同無(wú)效？刑法相關(guān)法條未明確作合同無(wú)效之規(guī)定，且繼續(xù)履行也不會(huì)損害國(guó)家及社會(huì)利益，因此，張甲某處分房屋的行為不會(huì)因?yàn)檫`反《合同法》第52條而導(dǎo)致絕對(duì)無(wú)效，以該理由排除適用善意取得不具有合理性。

三、刑民交叉案件的法律程序適用

刑民交叉案件的實(shí)體問題在于分析民事和刑事不同的法律責(zé)任以及二者能否同時(shí)并存。刑民交叉案件的程序問題主要解決，當(dāng)存在一定交叉關(guān)系的法律事實(shí)分別引起民事責(zé)任和刑事責(zé)任時(shí)，如何協(xié)調(diào)適用民事程序和刑事程序，即兩者是否有先后關(guān)系，能否同時(shí)進(jìn)行，如何化解程序沖突最大限度地保障被害人權(quán)益。

在審理刑民交叉案件時(shí)，長(zhǎng)期以來(lái)存在著“先刑后民”的認(rèn)識(shí)和做法，司法實(shí)踐中也往往機(jī)械適用“先刑后民”的規(guī)定。例如，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條，該規(guī)定正是秉持了“先刑后民”立場(chǎng)，也是我國(guó)處理刑民交叉案件的一貫立場(chǎng)。不過，這一“先刑后民”的處理模式也一直飽受理論界和實(shí)務(wù)界的詬病。陳興良教授就認(rèn)為，機(jī)械適用“先刑后民”會(huì)導(dǎo)致刑事手段成為干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛的一個(gè)借口，容易使司法資源成為實(shí)現(xiàn)個(gè)人目的的手段。［6］

本文認(rèn)為，原先以“國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)優(yōu)先”的司法理念應(yīng)向以“被害人權(quán)益保障為核心”轉(zhuǎn)變，而以“民刑并行”為基本原則的訴訟程序處理機(jī)制更加契合這一司法理念。盡管“先刑后民”的產(chǎn)生有其時(shí)代背景，但不宜機(jī)械地適用“先刑后民”，而應(yīng)當(dāng)以“民刑并行”為原則，以“先刑后民”為例外。這不僅能平衡公權(quán)和私權(quán)，兼顧公益與私益，也是立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐中所必須堅(jiān)持的基本理念。而且，從司法效果來(lái)看，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)被害人權(quán)益保護(hù)的最大化：一是救濟(jì)更加全面。司法實(shí)踐中，部分犯罪嫌疑人不能及時(shí)抓獲歸案，且贓款贓物早已揮霍一空，導(dǎo)致被害人在刑事訴訟過程中無(wú)法得到任何賠償，在刑事訴訟結(jié)束后也往往忽視通過民事訴訟保障自己的合法權(quán)益。同時(shí)，被害人在司法機(jī)關(guān)追繳贓款贓物無(wú)果的情況下，也可直接提起民事訴訟執(zhí)行犯罪嫌疑人的其他合法財(cái)產(chǎn)，拓展自己的救濟(jì)途徑。二是救濟(jì)更加高效。即使允許被害人在刑事訴訟結(jié)束后提起民事訴訟，也可能損害被害人的實(shí)質(zhì)性利益?？紤]到刑事訴訟周期較長(zhǎng)，在經(jīng)過偵查、審查起訴、審判等程序后，犯罪嫌疑人有可能早已轉(zhuǎn)移、隱匿贓款、贓物及其他合法財(cái)產(chǎn)，訴訟周期越長(zhǎng)，被害人受償?shù)目赡苄栽叫?。更何況，部分刑事案件還存在“久偵不破”、“久審不決”的情況，導(dǎo)致相應(yīng)的民事權(quán)益因刑事訴訟程序未完結(jié)而無(wú)法保障，甚至可能超過民事訴訟時(shí)效造成無(wú)法挽回的損失。所以，“民刑并行”應(yīng)當(dāng)作為刑民交叉案件處理的基本原則。除此之外，只有在一案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)或另一案的審理結(jié)果將對(duì)本案產(chǎn)生重大影響時(shí)，才可適用“先刑后民”。本案中，公安機(jī)關(guān)在對(duì)犯罪嫌疑人張甲某立案?jìng)刹橐院?，張乙某同樣可以向法院提起民事訴訟，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第948頁(yè)。

［2］參見張明楷：《三角詐騙的類型》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第1期。

［3］參見（2014）雨刑初字第 00117號(hào)。以調(diào)包方式獲得被害人房產(chǎn)證后，欺騙公證處、房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)處工作人員將房屋過戶給他人獲利的，構(gòu)成詐騙罪。

［4］參見徐瑞柏：《民商事糾紛與刑事犯罪交叉疑難問題綜述》，載《民商事審判指導(dǎo)》2004年版，第59頁(yè)。

［5］參見李慧泉、侍蘇盼：《刑民交叉中抵押權(quán)的認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2017年第3期。

［6］參見陳興良、胡建生、朱平：《“先刑后民”司法原則問題研究》，載《北京市政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。