文◎董媛媛

一、問題的提出

（一）電信詐騙犯罪的特點(diǎn)決定其類型的多樣化

隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子通信設(shè)備的普及，電信詐騙犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)。據(jù)公安部刑事偵查局在其官方微信公布的數(shù)據(jù)顯示，近年來(lái)電信詐騙案件以每年20%～30%的速度快速增長(zhǎng)。其中，2015年1月至8月，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共立電信詐騙案件31.7萬(wàn)起，同比上升31.5%。［1］2017年，全國(guó)共立電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件53.7萬(wàn)起。［2］在這些案件中，電信詐騙犯罪呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：一是將傳統(tǒng)詐騙犯罪與現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)相結(jié)合，二是高科技、遠(yuǎn)程、非接觸性犯罪，三是具有取證難、打擊難、抓捕難、定性難等特點(diǎn)。［3］電信詐騙犯罪的這些特點(diǎn)決定了其類型的多樣化，從而加大了司法認(rèn)定的難度。

（二）認(rèn)定方式?jīng)]有統(tǒng)一規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)使其認(rèn)定更加困難

司法作為公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最后一道也是最有力的防護(hù)線，其公正性是法律精神的內(nèi)在要求，是法治的組成部分和基本內(nèi)容，是民眾對(duì)法制的必然要求。［4］為了能夠使司法發(fā)揮其應(yīng)有作用并確保司法公正的實(shí)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)對(duì)于電信詐騙犯罪的認(rèn)定就顯得格外重要。在前期的司法實(shí)踐中，我們不難看出司法機(jī)關(guān)對(duì)于電信詐騙犯罪類型的司法認(rèn)定出現(xiàn)了一些問題。在此以一個(gè)典型案例進(jìn)行說明。

［案例一］2011年4月份，被告人樸錦龍（中國(guó)國(guó)籍）等人采取向韓國(guó)撥打電話的方式對(duì)韓國(guó)人實(shí)施詐騙，以對(duì)方涉嫌洗錢為由，誘騙被害人登錄釣魚網(wǎng)站輸入自己的銀行卡號(hào)和密碼。被告人通過上述手段從后臺(tái)竊取到被害人的銀行賬號(hào)和密碼后，立即將被害人賬戶內(nèi)的存款轉(zhuǎn)入被告人樸錦龍等人事先購(gòu)買的韓國(guó)銀行卡內(nèi)，然后通過他人將款項(xiàng)取出，經(jīng)地下錢莊轉(zhuǎn)移至國(guó)內(nèi)分贓。［5］

依據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，我國(guó)法院對(duì)此案件擁有管轄權(quán)。本案一審、二審法院均認(rèn)定其為詐騙罪。但是，仔細(xì)分析被告人的作案手法，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然被告人采取欺騙的方式實(shí)施犯罪，但是所有采取此種方式的犯罪都應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪嗎？我國(guó)《刑法》對(duì)詐騙罪定義為：“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的?！笨梢?，其定性是相對(duì)模糊的。而學(xué)理和實(shí)踐中通常認(rèn)為，構(gòu)成詐騙罪需要有“被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處理財(cái)產(chǎn)”的要件。本案中，被害人在毫不知情的情況下輸入了個(gè)人的銀行賬號(hào)和密碼，進(jìn)而導(dǎo)致被告人可以通過獲取的賬號(hào)和密碼取走被害人的錢財(cái)，但是被害人并沒有處理自己財(cái)產(chǎn)的意思表示。那么，將本案認(rèn)定為詐騙罪是否合適，筆者認(rèn)為有待商榷。由此可見，我國(guó)法律法規(guī)條文的模糊性致使司法實(shí)踐中對(duì)于此種犯罪沒有統(tǒng)一規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致對(duì)此類案件的司法認(rèn)定出現(xiàn)了不同的結(jié)果。

二、定性及其常見類型

了解“電信詐騙犯罪究竟是什么”是我們探討如何解決電信詐騙犯罪類型司法認(rèn)定問題的第一步。電信詐騙犯罪并不是刑法上的特定概念，因此，對(duì)于其含義并沒有統(tǒng)一的界定。在2011年4月8日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中有對(duì)于電信詐騙的相關(guān)規(guī)定，其中第2條將電信詐騙定義為：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施詐騙的行為。”可見，其對(duì)電信詐騙采取文義解釋的方法。但筆者認(rèn)為，此種解釋容易產(chǎn)生誤解?！半娦旁p騙”作為一個(gè)新興詞匯，應(yīng)從廣義上對(duì)“電信詐騙”一詞進(jìn)行解釋。筆者更傾向于將“電信詐騙”一詞定性為：以非法占有公私財(cái)物為目的，利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電子通信技術(shù)對(duì)不特定多數(shù)人實(shí)施的具有欺騙性的行為。［6］

對(duì)“電信詐騙”定性后，從不同犯罪類型的特點(diǎn)入手探討司法認(rèn)定就顯得尤為重要。筆者把犯罪類型分為以下三類：

（一）“被害人無(wú)處分自己財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為”類電信詐騙犯罪

在電信詐騙犯罪中有這樣一類犯罪，被害人并沒有處分自己財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為，只是在不法分子的誘導(dǎo)下輸入了有關(guān)個(gè)人銀行賬戶的信息或者點(diǎn)開某個(gè)鏈接，之后自己的錢便被劃入到不法分子的賬戶之下或被不法分子消費(fèi)。

［案例二］2014年12月，被告人姜士星、何振喜經(jīng)密謀后開始通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送“相冊(cè).APK”木馬下載鏈接到廣州市等地的用戶手機(jī)上，騙取用戶點(diǎn)擊安裝。之后，被告人姜士星、何振喜利用木馬病毒程序盜取的用戶關(guān)于個(gè)人銀行賬戶的信息，通過網(wǎng)上支付的方式盜刷用戶的銀行卡進(jìn)行購(gòu)物。［7］

本案被害人沒有處分自己財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為，僅是在錯(cuò)誤的意識(shí)下輸入了個(gè)人相關(guān)信息，并沒有自己財(cái)產(chǎn)被非法處分的預(yù)見可能性。此類電信詐騙犯罪類型的特點(diǎn)有：一是不法分子通過電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)誘使被害人輸入與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的個(gè)人信息。二是被害人個(gè)人財(cái)產(chǎn)相關(guān)信息的填寫與不法分子借此非法處分被害人財(cái)產(chǎn)有直接關(guān)系。三是被害人無(wú)處分自己財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為。

（二）“被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己財(cái)產(chǎn)”類電信詐騙犯罪

這類犯罪在電信詐騙犯罪中最為常見，是電信詐騙犯罪的鼻祖。與此相關(guān)的案例也很普通。

［案例三］不法分子冒充司法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員撥打被害人的電話，以被害人涉嫌犯罪為由，要求受害人向相關(guān)的銀行賬戶匯款以配合相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)調(diào)查。最終不法分子會(huì)讓被害人將錢存入所謂的“安全賬戶”中。［8］

此案例中，雖然不法分子使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的理由不同，但是，最終的目的都是借助受害人錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的行為非法處分或者占有他人的財(cái)產(chǎn)。

司法機(jī)關(guān)及其工作人員作為國(guó)家機(jī)構(gòu)的重要組成部分，代表著政府的公信力［9］。此類電信詐騙犯罪嚴(yán)重影響了政府在人民群眾心目中的權(quán)威，降低了人們對(duì)政府的信任度。因此，2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)了《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中規(guī)定對(duì)于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“冒充司法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施詐騙的”酌情從重處罰。

［案例四］被害人肖某在QQ空間看到可以代辦高額信用卡的廣告，肖某點(diǎn)了廣告上的網(wǎng)站鏈接后按提示留下手機(jī)號(hào)碼、名字。過了幾天，一女子通過電話讓他往對(duì)方指定的戶名周山清的郵政銀行賬戶匯了200元。三四天后，他收到郵寄來(lái)的平安銀行信用卡后聯(lián)系對(duì)方，對(duì)方讓他再匯1000元激活費(fèi)，于是他以無(wú)卡存款的方式存了1000元到對(duì)方賬戶上。

本案例的突出特點(diǎn)是犯罪分子利用被害人出于辦理高額信用卡的目的，引導(dǎo)被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)中，從而非法取得被害人財(cái)產(chǎn)。本案例是與信用卡相關(guān)的電信詐騙犯罪，在下文中筆者會(huì)將此案例與其他涉及信用卡電信詐騙方式的案例（第三類）進(jìn)行對(duì)比，以此說明不同的行為模式，司法認(rèn)定也不相同。

此類電信詐騙犯罪類型的特點(diǎn)有：一是此類犯罪是不法分子采取多樣化方式虛構(gòu)事實(shí)，使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。二是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)。三是傳統(tǒng)方式與新型方式相結(jié)合。

（三）“與信用卡相關(guān)，未有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為”類電信詐騙犯罪

此類犯罪與第一類有相似之處。筆者將其單獨(dú)劃分出來(lái)，一是出于對(duì)我國(guó)信用卡類詐騙司法認(rèn)定特殊性的考慮，二是將其劃分出來(lái)，為司法實(shí)踐中第一類電信類詐騙的認(rèn)定提供借鑒意義。

［案例五］2014年12月11日，被害人唐某某接到被告人朱某A群發(fā)的辦理高額信用卡詐騙廣告短信后，與短信中留下的電話取得聯(lián)系。被告人朱某B冒充銀行工作人員要求唐某某在其自己的工商銀行儲(chǔ)蓄卡內(nèi)存入25萬(wàn)元作為“保證金”并開通網(wǎng)銀。朱某B后將被害人唐某某個(gè)人信息、銀行存款額度等情況告知被告人王愛智，王愛智隨后冒充銀行工作人員通過QQ向被害人唐某某使用的電腦發(fā)送名為“工商銀行申請(qǐng)協(xié)議”的木馬病毒，植入木馬后，要求被害人唐某某在木馬病毒生成的假工商銀行網(wǎng)站上填寫姓名、身份證號(hào)、驗(yàn)證碼等信息。被告人王愛智則通過后臺(tái)獲取了這些信息。利用獲取的信息，被告人王愛智將害人唐某某的工商銀行卡上的196304元轉(zhuǎn)走。［10］

本案中，被告人最終是利用被害人填寫的信息進(jìn)而非法竊取被害人的財(cái)產(chǎn)。顯而易見，被害人并沒有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為。

［案例六］2014年3月份，被告“飛胖子”利用多部手機(jī)群發(fā)內(nèi)容為“能幫辦高額貸款信用卡”的短信到他人手機(jī)上。當(dāng)受騙對(duì)象回?fù)苁謾C(jī)時(shí)，相關(guān)人員接聽手機(jī)，以代辦高額低息銀行信用卡為名誘騙受騙對(duì)象在卡中存入款項(xiàng)作為“升級(jí)”所需的“流水”，并將在此過程中收集到的受騙對(duì)象身份證資料、電話號(hào)碼、信用卡卡號(hào)、信用卡密碼等資料交給“飛胖子”，由“飛胖子”在辦“升級(jí)”的過程中將受騙對(duì)象信用卡內(nèi)的存款轉(zhuǎn)出騙走。

本案被告人同樣是利用獲取的被害人相關(guān)信息實(shí)施電信詐騙的行為。此類電信詐騙犯罪具有以下特點(diǎn)：一是借助辦理高額信用卡的形式，獲取與被害人財(cái)產(chǎn)相關(guān)的信息。二是被害人財(cái)產(chǎn)信息的填寫與不法分子借此非法處分被害人財(cái)產(chǎn)有直接關(guān)系。三是被害人無(wú)處分自己財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為。

三、司法認(rèn)定

在前文電信詐騙犯罪的定性中已提及，筆者更傾向于將“詐騙”進(jìn)行擴(kuò)大解釋。由于電信詐騙犯罪是新興犯罪，前期司法實(shí)踐傾向于將所有電信詐騙犯罪都納入詐騙罪的范疇，這樣一來(lái)實(shí)際上損害了司法的公正性。后來(lái)隨著我國(guó)打擊電信詐騙犯罪相關(guān)法律的不斷完善以及司法實(shí)踐不斷成熟，電信詐騙犯罪類型開始有了相應(yīng)的區(qū)分，對(duì)于不同分工的人員也有了不同的罪名。如2015年11月1日生效的 《刑法修正案（九）》第28條、第29條增加了兩個(gè)罪名：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，另外《刑法》中擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪等與電信詐騙犯罪相關(guān)的罪名，我國(guó)司法認(rèn)定中對(duì)于不同分工人員的定性開始細(xì)化。但是司法認(rèn)定中對(duì)于電信詐騙犯罪中何時(shí)定性為盜竊罪，何時(shí)定性為詐騙罪，何時(shí)定性為信用卡詐騙罪仍然存在爭(zhēng)議。因此，對(duì)此問題的探討尤為重要，不同的定性可能帶來(lái)不同的量刑結(jié)果。筆者就此問題結(jié)合上文中不同電信詐騙犯罪類型進(jìn)行探討。

（一）電信詐騙犯罪下盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分

1.盜竊罪中“秘密竊取”構(gòu)成要件爭(zhēng)論

我國(guó)《刑法》第264條將盜竊罪的構(gòu)成要件描述為“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的”，此種規(guī)定較為模糊。我國(guó)刑法通說中通常將盜竊罪描述為：“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊公私財(cái)物的行為。”［11］在眾多理論中，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為“秘密竊取”是構(gòu)成盜竊罪的必要條件。其理論基于不完全歸納，即他們看來(lái)人們所看到的盜竊罪都是秘密進(jìn)行，進(jìn)而推出所有盜竊罪都是秘密進(jìn)行。而這便犯了一個(gè)致命錯(cuò)誤，即使大多數(shù)盜竊罪是秘密進(jìn)行，但也有少數(shù)盜竊罪是公開進(jìn)行的。例如，甲被車撞倒后，錢包掉落在地，這時(shí)乙走過來(lái)，甲眼睜睜看著乙撿起了錢包。乙的行為成立盜竊罪，但并不是采取“秘密竊取”的方式。現(xiàn)代觀點(diǎn)認(rèn)為“秘密竊取”并不是盜竊罪的必要條件，這就為本文討論的電信詐騙犯罪下的盜竊罪作了鋪墊。由于電信詐騙犯罪具有快速性、隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn)，犯罪分子大多采取的并非“秘密竊取”的方式，但是當(dāng)犯罪行為滿足一定構(gòu)成要件后，仍舊可定為盜竊罪?；诖耍P者認(rèn)為應(yīng)將電信詐騙犯罪下的盜竊罪定性為“是以非法占有為目的，在違背當(dāng)事人意愿或在當(dāng)事人沒有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)和行為下，采取平和手段，將他人財(cái)物占為己有或者交由第三人占有的行為?！?/p>

2.詐騙罪

我國(guó)《刑法》第266條將詐騙罪定性為“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的”?？梢?，同上述刑法中對(duì)于盜竊罪的定義方式相似，此種定義方式較為模糊。而國(guó)外許多學(xué)者［12］將詐騙罪的構(gòu)成描述為 “行為人虛構(gòu)事實(shí)——被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——在錯(cuò)誤狀態(tài)下處分財(cái)物——行為人得到財(cái)物”。［13］我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)此定義基本認(rèn)同。其中關(guān)于“被害人是否陷入錯(cuò)誤意識(shí)，并且是否在此種狀態(tài)下處分了自己的財(cái)產(chǎn)”這一構(gòu)成要件，雖然學(xué)界關(guān)于被害人是否需要具備此種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并無(wú)爭(zhēng)議，但是對(duì)于被害人處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)存在分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為被害人需要具有完全的認(rèn)識(shí)（細(xì)節(jié)認(rèn)識(shí)說），［14］即對(duì)所轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)的數(shù)量、價(jià)格等具有完全的認(rèn)識(shí)；另一種觀點(diǎn)則不要求被害人具有完全的認(rèn)識(shí)，只要認(rèn)識(shí)到自己將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三人占有即可（轉(zhuǎn)移認(rèn)識(shí)說）。［15］筆者認(rèn)為，電信詐騙犯罪下的詐騙罪中被害人不需要有精確的認(rèn)識(shí)，只需具有轉(zhuǎn)移的認(rèn)識(shí)即可。這是因?yàn)樵趯?shí)踐過程中，要求被害人具有完全精確的認(rèn)識(shí)是很困難的。如果一味地苛求被害人具有完全的認(rèn)識(shí)，實(shí)則不利于詐騙罪保護(hù)被害人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。例如，在一個(gè)案件中，犯罪分子甲某冒充公安局工作人員給被害人乙某打電話，告知乙某涉嫌洗黑錢，要求乙某將3000元轉(zhuǎn)入到某個(gè)指定的“安全賬戶”中。乙某采取了兩次轉(zhuǎn)賬，第一次轉(zhuǎn)了1000元，第二次轉(zhuǎn)了2000元。在警方調(diào)查取證時(shí)，乙某第二次的轉(zhuǎn)賬記錄由于某種原因丟失，且乙某忘記了被騙的具體數(shù)額。但是，警方在犯罪分子甲某的作案工具銀行卡上發(fā)現(xiàn)了乙某的轉(zhuǎn)賬記錄。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施詐騙，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3千元以上、3萬(wàn)元以上、50萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為《刑法》第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”。如果根據(jù)細(xì)節(jié)認(rèn)識(shí)說，乙某必須對(duì)于自己轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)具有完全精確的認(rèn)識(shí)，否則其被詐騙一案將無(wú)法立案。這無(wú)疑是增加了被害人的舉證難度。因此，筆者更傾向于轉(zhuǎn)移認(rèn)識(shí)說。

綜上，筆者認(rèn)為，電信詐騙犯罪下的詐騙罪應(yīng)定性為：以非法占有為目的，以被害人因陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并受該認(rèn)識(shí)支配處分（交付）財(cái)產(chǎn)為前提，將他人財(cái)產(chǎn)占為己有或者交由第三人占有的行為。

人們通常認(rèn)為，盜竊罪是以偷偷竊取的方式進(jìn)行，而詐騙罪則是通過虛構(gòu)事實(shí)使被害人相信的方式進(jìn)行。即行為人的方式不同，將成立不同的犯罪類型。但是，人們忽略了行為人作案方式的多樣性特點(diǎn)，盜竊罪也可以采取欺騙的方式進(jìn)行。例如，甲某給乙某發(fā)微信，讓乙某點(diǎn)開一個(gè)價(jià)值為666元的紅包。乙某信以為真，點(diǎn)開紅包后根據(jù)提示輸入了自己的個(gè)人信息和一個(gè)驗(yàn)證碼32000。過了一會(huì)兒乙某發(fā)現(xiàn)自己的銀行卡被轉(zhuǎn)走了32000元。此時(shí)，甲某的行為是成立盜竊罪還是詐騙罪？乙某并不存在處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，他根本不知道輸入的32000其實(shí)是轉(zhuǎn)移銀行卡的金額。因此，甲某的行為不能滿足詐騙罪的構(gòu)成要件，但是，如果不考慮“秘密竊取”這一要件，甲某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成，成立盜竊罪。由此可見，盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別并不在于行為人是采取何種方式取得財(cái)物。

盜竊罪與詐騙罪的一個(gè)共同點(diǎn)在于二者都是以非法占有為目的的犯罪。普通意義中的盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵之一在于侵犯的客體是財(cái)物還是不限于財(cái)物，還有財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。［16］但是，電信詐騙犯罪下的盜竊罪與詐騙罪，基于電信詐騙犯罪處分的財(cái)產(chǎn)多為動(dòng)產(chǎn)，具有非接觸性的特點(diǎn)，對(duì)此不作明確的區(qū)分。

電信詐騙犯罪下盜竊罪與詐騙罪最主要的區(qū)別在于：被害人是否基于自愿處分自己的財(cái)產(chǎn)，是否有處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和處分財(cái)產(chǎn)的行為。電信詐騙犯罪下的盜竊罪是違背被害人的意愿取得財(cái)物，被害人不具有處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和處分財(cái)產(chǎn)的行為。而詐騙罪則是基于被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)從而取得財(cái)物的行為。

筆者將進(jìn)一步以一個(gè)典型案例的形式區(qū)分電信詐騙犯罪中的詐騙罪與盜竊罪。在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例中，臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案為區(qū)分電信詐騙犯罪中的詐騙罪與盜竊罪指明了方向。

［案例七］2010年5月，被告人臧進(jìn)泉、鄭必玲、劉濤分別在淘寶網(wǎng)上以虛假身份開設(shè)無(wú)貨可供的店鋪。被告人臧進(jìn)泉和鄭必玲通過將虛假網(wǎng)絡(luò)連接植入到網(wǎng)游充值程序中的方式，誘使買家點(diǎn)擊虛假鏈接進(jìn)行付款。其中，交易金額標(biāo)注為人民幣1元但實(shí)際植入了支付人民幣305000元的計(jì)算機(jī)程序虛假鏈接，被告人謊稱只要點(diǎn)開此鏈接就可以看到付款成功的記錄，從而使被害人實(shí)際損失305000元。另外，三被告采取出售套現(xiàn)的方式，通過假借出售游戲點(diǎn)卡、騰訊Q幣、女裝、女包等進(jìn)行詐騙。最終法院判決被告人臧進(jìn)泉和鄭必玲盜竊罪與詐騙罪數(shù)罪并罰；被告人劉濤犯詐騙罪。最高人民法院在關(guān)于此案的裁判要點(diǎn)中提及：行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際通過預(yù)先植入的計(jì)算機(jī)程序竊取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點(diǎn)擊付款鏈接而騙取財(cái)物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。［17］

在本案的裁判理由中，法院認(rèn)為對(duì)于既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財(cái)物行為的定性，應(yīng)該從行為人所采取的主要手段和被害人有無(wú)處分財(cái)物意識(shí)方面區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。當(dāng)對(duì)行為人獲取非法財(cái)物起到?jīng)Q定性作用的手段是秘密竊取而非詐騙行為時(shí)，即詐騙行為只是盜竊行為的一個(gè)幌子，并且被害人也沒有“自愿”交付財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪；但是，如果行為人獲取財(cái)物時(shí)起決定性作用的手段是詐騙行為，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”交付財(cái)物，當(dāng)盜竊行為只是輔助手段時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵在于被害人有無(wú)處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)并且被害人是否在行為人的欺騙下陷入了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿地處分自己的財(cái)產(chǎn)。

（二）電信詐騙犯罪下詐騙罪與信用卡詐騙罪的區(qū)分

《刑法》第196條關(guān)于信用卡詐騙罪構(gòu)成要件中有冒用他人信用卡的行為。最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，在《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（1）拾得他人信用卡并使用的；（2）騙取他人信用卡并使用的；（3）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（4）其他冒用他人信用卡的情形。由此可知，在上述電信詐騙犯罪類型三中的案例符合 “非法方式獲取他人信用卡信息資料并使用”的構(gòu)成要件。那么，信用卡詐騙罪與詐騙罪又有何不同之處？將上述電信詐騙犯罪類型二中的案例五與電信詐騙犯罪類型三中的案例對(duì)比，我們可以發(fā)現(xiàn)詐騙罪與信用卡詐騙罪最主要的區(qū)別是，詐騙罪是建立在不法分子利用被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)的行為進(jìn)而非法占有和處分被害人財(cái)產(chǎn)之上的犯罪行為。而電信詐騙犯罪則是利用被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)透露個(gè)人與財(cái)產(chǎn)的相關(guān)信息，進(jìn)而導(dǎo)致不法分子利用信息獲取非法財(cái)產(chǎn)的行為。其關(guān)鍵在于被害人有無(wú)處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。

電信詐騙犯罪是一個(gè)廣義的概念。對(duì)于不同電信詐騙犯罪類型，應(yīng)作具體探討，不能一味地將所有與電子技術(shù)相關(guān)的類詐騙行為都認(rèn)定為詐騙罪。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，人民群眾的生活水平日益提高，互聯(lián)網(wǎng)等通信技術(shù)深入到千家萬(wàn)戶。對(duì)于電信詐騙犯罪類型的劃分將會(huì)進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)其司法認(rèn)定也是一個(gè)不斷發(fā)展的過程。在這個(gè)電信詐騙犯罪日益橫行的年代，隨著司法的進(jìn)步，人們的防范意識(shí)也要不斷提高。警惕電信詐騙，讓電信詐騙這顆毒瘤從我們的社會(huì)中清除。

注釋：

［1］吳朝平：《互聯(lián)網(wǎng)+背景下電信詐騙的發(fā)展變化及其防控》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。

［2］公安部刑偵局官方微信：《來(lái)看看咱刑偵的2017年》2018年1月19日。

［3］黎宏：《電信詐騙中的若干難點(diǎn)問題解析》，載《法學(xué)》2017年第5期。

［4］高其才：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社 2015年版，第306頁(yè)。

［5］（2014）威刑二終字第 31 號(hào)。

［6］筆者認(rèn)為，“詐騙”與“欺騙”是兩個(gè)不同的概念?！霸p騙”是“欺騙”的一種表現(xiàn)形式。雖然二者均具有“騙”的含義，但是，“詐騙”在我國(guó)刑法中有具體相關(guān)的罪名，所以容易使人們產(chǎn)生誤解。而“欺騙”一詞，則更能將有關(guān)電信詐騙犯罪的形式包含進(jìn)去。同時(shí)，此種定義也是為下文如何對(duì)不同電信詐騙類犯罪類型進(jìn)行司法認(rèn)定作鋪墊。

［7］（2017）粵 01 刑終 95 號(hào)。

［8］《最高人民法院通報(bào)的電信詐騙犯罪典型案例》，載《人民法院報(bào)》2016年10月10日。

［9］本文所稱的“政府”，并非僅指行政機(jī)關(guān)，是廣義上的政府，即指所有國(guó)家機(jī)關(guān)。

［10］（2016）湘 02 刑終 242 號(hào)。

［11］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第566頁(yè)。

［12］多為日本學(xué)者。

［13］張明楷：《刑法學(xué)（第五版）》，法律出版社 2016年版，第1000頁(yè)。

［14］周光權(quán)：《刑法各論（第三版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第126頁(yè)。

［15］同［13］，第 1003 頁(yè)。

［16］張明楷：《論盜竊財(cái)產(chǎn)性權(quán)益》，載《中外法學(xué)》2016年第6期。

［17］最高人民法院指導(dǎo)案例第27號(hào)。