文◎武 飛

一、問題的提出

［基本案情］2016年1月至4月，王某某（70歲）在其所在村莊乘隙三次竊取被害人龐某某等人庭院外雞鴨舍內(nèi)的雞鴨，價值合計人民幣600元。具體為：2015年12月某日晚，王某某在被害人龐某某家雞舍內(nèi)竊取2只母雞時，被當場抓獲；2016年2月某日晚，王某某在被害人李某家鴨舍內(nèi)竊取4只鴨子，價值合計人民幣160元；2016年8月某日晚，王某某在被害人趙某家雞舍內(nèi)竊取15只母雞，價值人民幣460元，案發(fā)后追回10只母雞并返還被害人。王某某主動到公安機關投案，并如實供述了自己的盜竊行為。王某某曾因盜竊罪于1998年被判處有期徒刑1年6個月，并處罰金人民幣2000元；2012年因盜竊罪被判處有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

本案審查起訴的分歧是對王某某是否可以適用不起訴，如果不起訴，是適用絕對不起訴還是相對不起訴。對于犯罪，我國采用的是“定性 +定量”的立法模式，某一行為要被認定為犯罪行為，除了滿足構(gòu)成要件符合性外，該行為還應具有一定的社會危害性，既要符合犯罪形式要件還要符合犯罪實質(zhì)要件。尤其是涉及罪與非罪時，除了犯罪構(gòu)成要件外，還要綜合判斷行為是否具有值得科處刑事責任的社會危害性。在這種條件下，情節(jié)輕重就成為衡量行為是否構(gòu)成犯罪的分水嶺。犯罪情節(jié)包括定罪情節(jié)與量刑情節(jié)兩大種類。前者是指證明犯罪案件事實，后者則是反映罪行輕重以及行為人再犯罪可能性大小，影響刑罰輕重的各類要素。如果某一行為的情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪的，檢察機關案件審查起訴時應當對行為人作絕對不起訴處理。絕對不起訴意味著行為不構(gòu)成犯罪，那么作為絕對不起訴的適用條件——情節(jié)顯著輕微中的情節(jié)，應該是解決罪與非罪的問題，而不是行為人刑事責任的問題，是證明行為是否存在、犯罪動機、罪過形態(tài)、危害性大小、因果關系、危害后果等犯罪基本性質(zhì)的案件事實，與犯罪行為相關。也就是說絕對不起訴適用條件中的情節(jié)是定罪情節(jié)，不包括量刑情節(jié)。與絕對不起訴適用條件不同，酌定不起訴的適用條件是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或免除刑罰。雖然酌定不起訴僅是程序性處分，不能當然地將被不起訴人理解為“有罪”或者“無罪”，但行為構(gòu)罪應當是酌定不起訴適用的隱含規(guī)則，因此其適用條件包括“罪”、“刑”兩個方面，即“犯罪情節(jié)輕微”是罪行條件，“不需要判處刑罰或者免除刑罰”是量刑條件。判斷行為是否符合酌定不起訴的條件既要判斷行為是否構(gòu)成犯罪，還要綜合考慮量刑因素判斷行為人因犯罪行為而承擔刑事責任的方式、程度。本案的爭議點實質(zhì)上是王某某的行為是否具有值得將其納入刑法評價范疇的社會危害性，主要涉及到王某某的兩次前科情節(jié)，對于前科刑法價值的不同理解決定了王某某行為社會危害性大小的判斷。

二、前科的理論根據(jù)是人身危險性

前科制度作為我國刑事法律中的一項重要制度，在司法實踐中的適用已然是事實，但卻沒有任何法律文件對前科加以明確定義。刑法學界對前科概念也存在多種觀點，主要有：(1)前科應為曾經(jīng)被宣告犯有罪行或者被判處刑罰的事實［1］；（2）前科是指曾被法院判處刑罰的事實［2］；（3）前科是指曾因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執(zhí)行完畢的事實，在又犯新罪時即成為前科［3］；（4）認為凡有下列情形之一的，被認為有前科：被宣告有罪但免于刑罰處罰的；被判處緩刑的；被判處各種主刑或附加刑的［4］。筆者認為，前科是以行為人犯罪為前提而展開的事實描述，我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！币虼?，行為人構(gòu)成犯罪必須經(jīng)法院宣告有罪，其宣告有罪的主體只能是法院，檢察機關的不起訴決定不能認定為前科。同時，行為構(gòu)成犯罪的直接法律后果是刑事責任，刑事責任是國家對犯罪行為所作的否定評價和對行為人進行的譴責，具體表現(xiàn)形式有刑罰處罰、非刑罰處罰（處分）、定罪免刑。因此，所謂前科是指行為人曾被法院宣告有罪承擔刑事責任后所處的一種事實狀態(tài)。法院宣告有罪是成立前科的前提條件，前罪刑事責任是前科事實的組成部分。

刑法對前科者科以與初犯者不同的不利法律地位，是否具有正當性，其理論基礎是什么，刑法基于什么目的肯定前科的存在？這里主要涉及到社會危害性與人身危險性兩個概念。社會危害性在我國刑法學理論通說中被視為犯罪的本質(zhì)特征，是行為人構(gòu)成犯罪承擔刑事責任的基礎。人身危險性作為我國刑法理論的舶來品，源于犯罪學，刑法學界對人身危險性的內(nèi)涵界定眾說紛紜，通說認為人身危險性是指犯罪人再犯的可能性，它表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會性格和危險傾向。［5］人身危險性作為刑法學上的獨立范疇，其應具有明確的刑法規(guī)范涵義、內(nèi)容，不能僅憑語義闡釋或?qū)⒎缸飳W中的 “人身危險性”直接照搬到刑法學領域。在刑法領域，人身危險性是犯罪的人再次實施犯罪傾向性大小的判斷，應限于再犯可能性，與罪過、主觀惡性有著不同的理論蘊含。社會危害性是以行為為展開基點，人身危險性則主要圍繞著行為人，二者之間的根本性差異是，社會危害性是犯罪的屬性，人身危險性是犯罪人的屬性，對此，我們絕對不可以混為一談。我們既不能將社會危害性歸入犯罪人范疇，也不能將人身危險性歸入犯罪范疇?！保?］前科體現(xiàn)了行為人對現(xiàn)存社會秩序構(gòu)成一定威脅的可能性，導致的直接后果是社會及國家對前科者的人的評價降低，其評價立足點是人，具有一定的人身屬性，因此其存在的理論根據(jù)是人身危險性。正是由于前科蘊含著行為人的人身危險性，是人身危險性構(gòu)成的重要因素，而人身危險性的評價結(jié)論，關注行為人將來實施危害行為的可能性，重在表述以未然之罪為內(nèi)容的行為人在時間沿伸上的主觀危害狀況。［7］前科揭示的是行為人的再犯傾向性，以未來再次實施危害行為的可能性為其終極評價，立足點是前科者的再犯罪可能性。

三、前科情節(jié)不能作為定罪的依據(jù)

圍繞前科是否具有定罪效應存在肯定論和否定論兩種觀點?？隙ㄕ撜J為前科可以影響定罪，如前科一般不影響定罪，但在罪與非罪的認定具有模糊性時，行為人的人身危險性在一定條件下影響定罪。行為人的行為雖然沒有達到定罪的起點，但因其已具備相當?shù)纳鐣：π远伤痉ń忉屢?guī)定為犯罪，這是考慮到行為人高度的人身危險性而使定罪標準的臨界線下移。［8］否定論認為前科不可以影響定罪，如前科入罪其在立法論層面存在動搖罪刑法定原則和違反客觀主義刑法立場的理論缺陷;在解釋論層面也存在與立法目的和共犯原理相沖突的問題。［9］筆者認為基于前科的理論基礎是人身危險性，其不能對行為人的定罪產(chǎn)生影響，只能作為量刑情節(jié)。一是前科不是違法性要素，不能成為判斷罪與非罪的依據(jù)。刑法規(guī)制的對象是行為，判斷行為是否構(gòu)成犯罪主要圍繞著行為危害事實本身，即與行為相伴產(chǎn)生的應然要素，并不包含行為前后的要素。前科作為一種先前存在的事實狀態(tài)，核心內(nèi)容在于具體評價行為人將來實施危害行為的可能性，是一種再犯罪可能性的推測，不能作為行為違法性要素，因此在判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成要件時應將前科排除在外。二是前科者行為的社會危害性與初犯者并無不同。判斷行為是否構(gòu)成犯罪的實質(zhì)是社會危害性，社會危害性是行為的社會危害性，包括主客觀兩個方面，即行為的主觀惡性與客觀侵害程度。但主觀惡性不同于人身危險性，主觀惡性反映的不是行為人一貫的品格，僅是犯罪行為發(fā)生時的性格；而人身危險性反映的則是行為人一貫的、一般的性格。這種性格可能與某一具體犯罪行為發(fā)生時的性格一致，也可能不一致。因此，具有前科的犯罪人，其人身危險性大并不意味著在實施具體犯罪行為時，其主觀惡性也大。［10］也就是說，前科所反映的主觀惡性是行為人性格上的“惡”，行為主觀惡性反映的是行為上的“惡”，如果這種“惡”脫離了行為中介，也就脫離了定罪領域。三是前科作為“特殊身份”不能成為定罪依據(jù)。前科是行為人一種“特殊身份”，刑法將某些特殊身份作為成立犯罪的前提是基于有些犯罪只能由具有特殊身份的人實施；有些行為只有特殊身份的人實施，其法益侵犯性才達到值得科處刑罰的程度；有些不作為性質(zhì)犯罪，只有具有特定身份的人不履行相應的法律義務，才能成立不作為犯罪。［11］特殊身份只有依托于行為或在某種意義上成為行為的構(gòu)成部分，影響行為社會危害性時，才能進入定罪領域。前科作為一種特殊身份，與后罪行為無相關聯(lián)系，并不必然昭示前科者在實施后罪時具有較深的主觀惡性，進而影響其行為的社會危害性。四是前科作為量刑情節(jié)具有合理性。當前科者通過再次實施犯罪行為展現(xiàn)出其再犯傾向時，為實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的，基于前科者的人身危險性，犧牲其刑罰領域的部分利益換取社會的公共安全，具有正當性依據(jù)，但不能以一種未然的預斷來降低前科者的入罪門檻，在罪與非罪中過分侵占前科者的合法權益，過分強調(diào)社會防衛(wèi)需求而忽視對個人權利的尊重與保護。另外，犯罪成因是復雜的，即使前科者具有再犯罪的可能性，但這也僅是一種推測，實施犯罪還可能是因為單純的意志薄弱，或者因為受到第三人的影響等，不能簡單地認定前科者的反社會、反規(guī)范性格。因此，即使將前科作為量刑情節(jié)，也只能作為預防刑情節(jié)發(fā)揮調(diào)節(jié)機能，而不應作為責任刑情節(jié)，影響量刑基準。

四、目前我國前科的刑事立法精神

目前，我國刑事法律中有關前科的規(guī)定大致可以分為以下幾種情況：一是集中體現(xiàn)前科刑法價值的累犯制度。二是前科報告制度和未成年人輕罪報告義務免除以及犯罪記錄封存制度。三是將前科作為情節(jié)嚴重的情形之一或降低情節(jié)嚴重標準，從而影響行為人的定罪。如《刑法》第201條第4款規(guī)定，有第1款行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。四是將前科作為加重情節(jié)之一從而提高法定刑幅度的適用層次。如2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，貪污數(shù)額在10萬元以上不滿20萬元，具有本解釋第1條第2款規(guī)定情形之一的，曾因故意犯罪受過刑事追究的，應當認定為《刑法》第383條第1款規(guī)定的 “其他嚴重情節(jié)”，依法判處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)。五是將前科作為從重處罰情節(jié)。如《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。從以上規(guī)定可以看出，我國刑事立法在結(jié)構(gòu)上將累犯與自首、立功等情節(jié)規(guī)定在刑法總則的第四章“刑罰的具體運用”中，在刑法分則中將前科導入了逃稅罪等罪名的定罪依據(jù)，將前科導入毒品犯等犯罪的量刑情節(jié)。據(jù)此探究前科的立法精神，是以累犯等前科作為量刑情節(jié)為原則，定罪情節(jié)為例外。但隨著近年來盜竊、搶奪等犯罪多發(fā)、常發(fā)態(tài)勢和貪污賄賂犯罪的打擊力度不斷加大，司法解釋則不斷突破將前科等體現(xiàn)人身危險性的情節(jié)導入定罪要素之中，使之成為判斷罪與非罪的依據(jù)，且呈現(xiàn)擴張趨勢。盡管國家出于社會治安形勢和社會防衛(wèi)的目的將前科作為某些犯罪的定罪情節(jié)，但將前科等人身危險性要素納入定罪領域?qū)嵸|(zhì)是將刑事責任的根據(jù)從行為結(jié)果轉(zhuǎn)向行為人的危險性格，有違客觀主義的刑法立場，容易造成刑法適用的肆意。即使從公眾社會安全感角度來看，公眾對犯罪的恐慌，主要不是由某一累犯行為引起的,而是由某一時期發(fā)案率較高決定的。如果某一時期整個社會治安秩序良好,即使有些犯罪行為是累犯行為,人們也不會因此感到恐懼不安，而如果某一時期整個社會治安秩序混亂,犯罪猖撅,即使這些犯罪都是初犯,人們照樣感到極大的恐懼不安。［12］對于法律適用者來說，既然前科已經(jīng)進入部分犯罪的定罪要素中，則所謂任何修改法律的對策建議都是蒼白無力的。法律適用者只有深刻理解到目前將前科入罪只是法律解釋層面上在部分罪名上的突破，是適用原則的例外，前科的刑法價值仍只停留在刑罰適用方面，前科入罪只能適用于特定的犯罪，不能類推適用或擴大解釋，只有嚴格遵守罪刑法定原則和客觀主義刑法立場，才能有助于減少前科入罪帶來的負面影響。

案例中，根據(jù)我國“定性 +定量”的立法模式，“多次盜竊”行為是否以盜竊罪論處，不能僅憑盜竊次數(shù)，還要考慮行為的時間、對象、方式、數(shù)額等情節(jié)，認定行為的社會危害性。其案件審查邏輯是先解決行為是否符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成等犯罪事實、定性問題，即罪與非罪，在此基礎上再從有無從重、從輕、減輕或者免除刑罰等情節(jié)，予以自由心證是否需要判處刑罰，是否可以適用酌定不起訴。雖然司法解釋將前科者盜竊入罪“數(shù)額較大”標準作了減半的規(guī)定，但在沒有司法解釋明確將前科作為“多次盜竊”入罪條件的情況下，應嚴格遵守罪刑法定原則，將前科剔除“多次盜竊”的定罪依據(jù)，不能將前科作為行為具有社會危害性的理由。本案涉案金額600元，遠低于案發(fā)地“數(shù)額較大”標準，其中一次盜竊未遂，主觀上出于貪圖小便宜目的，只針對院墻外的雞鴨進行盜竊，屬于農(nóng)村里的小偷小摸，應當認定為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪，對其作絕對不起訴處理。另外，刑法作為社會治理的重要手段之一，基于刑罰的嚴厲性，應保持一定的謙抑性，不能過度擴張刑罰圈，壓縮行政處罰的適用空間。社會治理過度刑法化具有高度的社會風險與危害，它將改變國家權力與公民權利的結(jié)構(gòu)，導致國家司法資源的配置不合理，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會的創(chuàng)新。［13］因此，應將此案交還社會治安管理處罰領域。

注釋：

［1］參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社 2006年版，第 709頁。

［2］參見孫膺杰、吳振興主編：《刑事法學大辭典》，延邊大學出版社1989年版，第874頁。

［3］參見喻偉主編：《刑法學專題研究》，武漢大學出版社1992年版，第 367—368頁。

［4］參見于志剛：《論前科制度的理論根據(jù)》，載《法學家》2001年第6期。

［5］參見高銘暄:《刑法問題研究》，法律出版社 1994年版，第229頁。

［6］曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社 2003年版，第 232頁。

［7］參見張小虎：《論人身危險性的理論蘊含與罪刑地位》，載《南京社會科學》2017年第2期。

［8］參見林維：《論前科的定罪價值》，載《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期。

［9］參見田文軍：《前科入罪：一種新的立法現(xiàn)象》，載《福建警察學院學報》2016年第2期。

［10］同［4］。

［11］參見張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2014年版，第135頁。

［12］參見趙秉志主編:《刑法爭議問題研究（下）》,河南人民出版社1996年版,第743頁。

［13］參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。