文◎錢云燦

［基本案情］犯罪嫌疑人張某等9人為樂清市某數(shù)字電影文化傳媒有限公司（下簡稱“電影公司”）電影放映員。2014年1月至2016年9月間，該9名犯罪嫌疑人在未實際進村公益放映電影的情況下，通過讓村委會負責人在回執(zhí)單上簽字，在家中空放電影的方式，虛構電影放映場次，騙取國家財政補貼。經(jīng)調(diào)查，上述犯罪嫌疑人共虛構電影放映場次2242場，每場補貼250元，因每晚放映兩場電影，上述犯罪嫌疑人每晚得工資170元，電影公司得補貼330元，故上述犯罪嫌疑人共騙取國家財政補貼190570元，電影公司違法所得369930元，造成國家財政補貼損失共計為560500元。

本案是樂清市人民檢察院民行部在公訴部辦理案件的過程中發(fā)現(xiàn)的線索。在辦理該案中，遇到三方面的難題，即在刑事訴訟階段，能否向行政機關發(fā)訴前檢察建議？行政機關可否追究公益侵權人的行政責任？如何通過行政公益訴前程序有效保護公共利益？

一、刑事訴訟階段向行政機關發(fā)訴前檢察建議問題

實踐中，通常是檢察機關發(fā)現(xiàn)行政機關沒有履行職責，準備發(fā)訴前檢察建議督促其履職時，行政機關往往以案件已經(jīng)移送司法機關、公益侵權人也已移送給司法機關為借口，直接敷衍檢察機關說其己經(jīng)履行了職責。

《行政訴訟法》第25條第4款明確規(guī)定：“人民檢察院在履行職責中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域負有監(jiān)督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關不依法履行職責的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！憋@然，法律對檢察機關向行政機關發(fā)訴前檢察建議的時間并未明確，對公益侵害人在刑事訴訟階段時發(fā)訴前檢察建議沒有禁止性規(guī)定。

實踐中，當遇到一個具體的行政公益訴訟案件，檢察機關是否發(fā)訴前檢察建議常從“相對人的違法行為是否已經(jīng)停止”、“行政機關是否已經(jīng)窮盡法律手段”、“行政機關有無法定理由拒絕履行法定職責的情況”等方面綜合考慮，其關鍵是如何判斷行政機關是否依法履職。因此，在行政公益訴訟訴前程序中認定行政機關是否依法履職，換言之行政機關依法履職的判斷標準是檢察機關可否發(fā)訴前檢察建議的關鍵所在。至于案件已經(jīng)移送司法機關，侵權人也已移送給司法機關并不表明行政機關已經(jīng)依法履行了職責。由于保護國家利益和社會公共利益，是檢察機關提起公益訴訟制度的著眼點。行政公益訴訟中檢察機關提出訴前檢察建議，督促行政機關依法履行職責，昭示著檢察機關不是為了自身利益、案件數(shù)量或社會影響，而是為了保護公共利益。判斷行政機關是否履行職責，應從“保護公益”這個核心出發(fā)，緊緊抓住“保護公益”這個關鍵判斷標準，具言之就是行政機關未能通過其行政行為及時制止損害的發(fā)生，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)或者處于受侵害危險狀態(tài)，易言之，就是“公益仍受侵害”。

結合本案，因偵查部門、公訴部門都沒有及時采取相應措施對這筆國家財政補貼560500元予以追繳，在公訴階段時，國有財產(chǎn)仍處于流失狀態(tài)，這也是檢察機關可以對樂清市文化廣播電視新聞出版局（下簡稱“文廣新局”）發(fā)出訴前檢察建議的關鍵因素，同時也是前提條件。而且，根據(jù)《電影產(chǎn)業(yè)促進法》《農(nóng)村電影公益放映場次補貼專項資金管理辦法》《農(nóng)村電影公益放映場次補貼管理實施細則》有關規(guī)定，對弄虛作假、虛報冒領場次補貼專項資金的單位或個人，除了追回冒領款外，將取消相關單位和個人從事農(nóng)村電影公益放映的資格，情節(jié)嚴重的將依法追究有關責任人的法律責任。這也是文廣新局的工作職責，文廣新局不能以案件已在刑事訴訟階段而拒絕履職更不能成為其怠于履職的借口。本案由樂清市審計局審計后于2017年5月移送公安機關立案查處，至今已逾10個月，在此期間，文廣新局沒有依法履職，而偵查部門、公訴部門也沒有采取措施，致使這筆國家財政補貼仍處于流失狀態(tài)，公共利益受到嚴重侵害，為防止9名犯罪嫌疑人、電影公司抽逃、隱匿資金或轉移資產(chǎn)，有效保護公共利益，檢察機關應及時向文廣新局發(fā)訴前檢察建議，督促其依法履行職責，追回國有財產(chǎn)。

二、刑事訴訟階段行政機關追究公益侵權人的行政責任問題

檢察機關辦理行政公益訴訟案件過程中的行政責任主要包括兩個層面：一是以行政機關為主要適用對象的如停止違法行為、履行職務、撤銷違法的行政行為、糾正不當?shù)男姓袨榈刃姓熑?；二是以行政相對人為主要適用對象的如賠禮道歉、接受行政處罰、履行法定義務、恢復原狀、賠償損失等行政責任。那么，檢察機關向行政機關發(fā)訴前檢察建議時，如果案件在刑事訴訟階段，我們可否建議行政機關追究公益侵權人的行政責任，如對其進行行政處罰如罰款、拘留、責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等。換言之，公益侵權人已面臨刑事責任追究甚至已經(jīng)被追究了刑事責任，此時，其是否仍需承擔行政責任。

概言之，在刑事訴訟階段可否追究公益侵權人的行政責任，涉及行政執(zhí)法和刑事司法的“沖突”問題。目前我國對一般違法行為與刑事犯罪采取二元處置，即一般行政違法行為由行政機關處罰，當行政違法行為達到一定危害程度、觸犯刑法時，其性質轉化為刑事犯罪，由司法機關處理。但是，當同一違法行為既違反行政法的規(guī)定，又因為“情節(jié)嚴重”而違反刑法的規(guī)定時，就出現(xiàn)行政違法與刑事違法的競合。這種情況該如何處理？對此，理論上頗有爭議?！靶虄?yōu)說”認為應當按照“重罰吸收輕罰”原理，單處刑罰，無需再追究行政責任。但該做法既不能及時有效打擊違法行為，又有放縱違法行為人之嫌。“并罰說”則認為行政機關和司法機關可以在各自職權范圍內(nèi)分別追究違法行為人的行政責任和刑事責任。如行政機關在移送案件給司法機關或法院判處刑罰以后，可以繼續(xù)追究違法行為人的行政責任，如給予行政處罰。筆者認為：首先，行政法規(guī)范的內(nèi)容和性質決定了行政相對人行政責任的不可免責性。因行政法規(guī)范以行政法權利和行政法義務為內(nèi)容，屬于公法規(guī)范，具有強制性和禁止性，公益侵權人違反行政法規(guī)范的犯罪行為，必然違反行政法規(guī)范的強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，必須承擔行政責任，不得免除。行政機關不追究公益侵權人行政責任，僅交由司法機關予以刑事制裁，是“以刑代罰”，有行政不作為之嫌。其次，以行政處罰為例，從法律規(guī)定看，［1］行政機關可以“先罰再移”，也可以“先移再罰”，沒有規(guī)定移送后不能繼續(xù)處罰，因此“并罰說”較為合理，也不違背一事不再罰和比例原則。其一，相似性質的處罰可以重復適用并且可以相互折抵。如罰款和罰金刑屬于性質相似處罰，因此，在行政機關作出罰款決定后，若司法機關認為制裁強度不夠，不足以遏制犯罪的再次發(fā)生，可以判處罰金，但罰款應當折抵罰金。同樣，對已被行政機關處以行政拘留的行為人，司法機關同樣可以處以自由刑。但行政拘留的期限可以折抵相應的刑期，以符合罪刑相適應原則。反之亦然。其二，性質不同的處罰可以各自適用互不干擾，且不涉及折抵問題。以生產(chǎn)銷售劣藥罪為例，當行政機關對公益侵害人處以吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證等處罰后，司法機關認為行為人觸犯刑罰的，仍可以處以性質不同的刑罰，如判處拘役、有期徒刑等自由刑。為防止懲治過度，原則上在刑事判決之前行政機關不宜作出處罰，但為了保護公共利益或緊急因素，可以先作出臨時性處罰，如責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣許可證、執(zhí)照等決定，待司法結論出來后，再作出是否吊銷許可證、執(zhí)照等這些最終行政處罰決定。同時為防止懲治不及，要杜絕“違法行為人既已受到刑事懲罰，就無需再對其進行行政處罰”的陳腐觀念，導致違法行為人利用其特殊身份繼續(xù)危害社會。

回到文廣新局案件，文廣新局當然可以在刑事訴訟過程中依據(jù)前述規(guī)定對電影公司和9名犯罪嫌疑人進行行政處罰，取消其從事農(nóng)村電影公益放映的資格，但由于該處罰作出與否對“公共利益”影響不大，檢察機關不宜發(fā)訴前檢察建議，可與文廣新局簡單溝通協(xié)商解決此問題。

三、通過行政公益訴前程序保護公共利益問題

民行部與公訴部在溝通過程中，又遇到以下兩個實踐難題。

第一，本案國有財產(chǎn)560500如何有效追回？暫時拋開刑法詐騙罪既遂是采用失控說還是占有說的爭論，本案的實際情況是，文廣新局撥付的560500元國家財政補貼是先打到電影公司，然后電影公司再付工資給9名犯罪嫌疑人，9名犯罪嫌疑人現(xiàn)在到手的僅為190570元。因此，公安機關在起訴意見書上認定9名罪犯嫌疑人犯罪所得是190570元不無道理。根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還……”司法機關對上述190570元犯罪所得可以依法予以追繳或者責令退賠。那么，對電影公司違法所得的369930元能否一并予以追繳或者責令退賠呢？［2］答案是否定的?！斑`法所得”是刑事法律中一個常用術語，不僅在刑法、刑事訴訟中被立法者采納，而且在刑事訴訟實踐中被使用，但并不意味著刑事意義上的“違法所得”就包含一般違法所得。司法機關在刑事訴訟中作出的實質性處分只針對犯罪所得。從權力屬性上說，擁有犯罪所得追繳或者責令退賠決定權的是司法機關，而一般違法所得處理權、決定權屬于行政機關，倘若將一般違法所得納入到刑事意義上“違法所得”范疇，勢必混淆刑事案件與一般案件的區(qū)別，不利于區(qū)分司法權與行政權的界限。而且，本案電影公司并非犯罪嫌疑人，這筆369930元又不能稱作是《刑法》第64條規(guī)定的 “犯罪分子違法所得的財物”，怎能通過追繳或者責令退賠追回呢？

第二，對電影公司違法所得369930元，在公訴階段提起訴前檢察建議還是待法院判決后再提起訴前檢察建議為好？筆者認為，根據(jù)前述，只要查明公共利益已受損即“公益仍受侵害”，并且行政機關存在違法行使職權或者不作為事實，檢察機關越早行動越有利于保護公益，因此，公訴階段直接提起訴前檢察建議要求文廣新局追回369930元最好。引出的問題是，此時訴前檢察建議可要求行政機關一并對190570元也予以追回嗎？答案是肯定的。這是基于當前我國法院刑事判決財產(chǎn)刑執(zhí)行的現(xiàn)實與法律層面考慮。［3］首先，即使法院判令對這筆190570元犯罪分子違法所得的財產(chǎn)予以追繳或者責令退賠，但法院囿于民事執(zhí)行難頑疾難克，加之司法資源捉襟見肘，根本無暇顧及對刑事判決財產(chǎn)刑的執(zhí)行，導致財產(chǎn)刑有效執(zhí)結率很低，財產(chǎn)刑判決已成為嚴重的“法律白條”。其次，《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》(法［2013］229 號)規(guī)定：“……被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內(nèi)容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理?！保?］該規(guī)定直接堵死了公益保護的民事救濟之路，被害人只能仰法院之鼻息，即必須由他們向法院申請執(zhí)行該刑事判決，依靠法院執(zhí)行追回損失，必定使案件曠日持久甚至不了了之。因此，為避免國有財產(chǎn)流失，無需窮盡刑事追贓和執(zhí)行程序，如果啟動訴前檢察建議能更好地保護公益，當然可以首先啟動該程序。本案通過訴前檢察建議如能順利追回該560500元，以后刑事判決書主文則無需表述依法予以追繳或責令退賠，只需在案件事實部分注明9名被告人詐騙所得190570元及電影公司違法所得369930元已由文廣新局依法追回即可。［5］

四、結語

檢察機關開展公益訴訟工作，使命光榮，責任重大，但剛剛起步，經(jīng)驗有限，必須保持務實謹慎的工作作風與奮發(fā)有為的精神狀態(tài)，依法辦案，強化監(jiān)督。針對當前行政公益訴訟案源線索較少的困境，要嚴格遵守在履職中發(fā)現(xiàn)線索的規(guī)定。不難判斷，今后依托偵監(jiān)、公訴環(huán)節(jié)刑事案件發(fā)現(xiàn)與摸排公益訴訟線索變得十分重要，刑事訴訟階段將涌現(xiàn)更多的案件，檢察機關如何在刑事訴訟階段有效發(fā)揮訴前檢察建議的作用，如何在辦理行政公益訴訟案件中處理好與行政機關、法院的關系，如何準確運用法律監(jiān)督方法加強對公共利益的保護，將是一個重大的現(xiàn)實課題。

注釋：

［1］根據(jù)《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第11條第2款的規(guī)定，行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。根據(jù)《行政處罰法》第28條的規(guī)定，違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判決罰金時，行政機關給予當事人罰款的，應當折抵罰金。

［2］不難判斷，9名犯罪嫌疑人對電影公司所得的369930元沒有非法占有的主觀故意，客觀上也沒有取得財物，認定為詐騙數(shù)額并不符合主客觀相統(tǒng)一原則。由于電影公司疏于管理，對放映員缺乏有效監(jiān)督，對9名犯罪嫌疑人詐騙得逞有一定過錯，所以也不能認定其為不當?shù)美?，應為“違法所得”。

［3］我國財產(chǎn)刑的種類只包括了罰金和沒收財產(chǎn)，并沒有包括追繳或退賠，追繳或退賠是對犯罪分子違法所得的處理，但因為涉及的是財物，與財產(chǎn)刑有相似之處。

［4］經(jīng)過追繳或者退賠，被害人的損失仍未得到彌補。此種情形，一般表明贓物已無法追繳，被告人也無退賠能力，類似于無法執(zhí)行的情況。但是，由于已經(jīng)在刑事判決中判決追繳或者責令退賠，任何時候，只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)，司法機關均可依法追繳或者強制執(zhí)行。被害人另行提起民事訴訟的，人民法院不予受理，否則就會造成刑事判決和民事判決的重復、沖突。即使刑事判決中沒有追繳或者責令退賠的內(nèi)容，也宜繼續(xù)通過刑事訴訟途徑予以彌補和解決，比如，發(fā)現(xiàn)被告人隱匿的贓款贓物的，可以請求司法機關予以追繳或者責令退賠，不宜也無須另行通過民事訴訟程序解決。參見黃應生：《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》的解讀》，載《人民司法（應用）》2014年第 5期。

［5］文廣新局在接到訴前檢察機關建議后，如果司法機關仍沒有追繳9名犯罪嫌疑人犯罪所得190570元，可以與犯罪嫌疑人協(xié)商或通過行政措施依法追回資金；對電影公司違法所得369930元亦然，最終可根據(jù)法院判決金額多退少補。由于行政機關法定權限的限制，在證據(jù)收集、發(fā)現(xiàn)事實方面的能力弱于司法機關，其審查認定事實的證據(jù)也低于司法證明標準，若一味追求案件處理的一致性，可能損及行政執(zhí)法行為的公定力和確定性。因此，不能以行政機關認定的事實來否定司法機關查證的事實，也不應以司法機關通過較高證據(jù)標準認定的事實直接否定行政機關作出的處理決定。