文◎張晉榮

2017年10月，個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)袁某通過(guò)朋友居間介紹，與時(shí)任日晨煙花爆竹公司經(jīng)理的被告人歐陽(yáng)某達(dá)成購(gòu)買(mǎi)煙花爆竹的口頭協(xié)議，準(zhǔn)備銷(xiāo)售牟利。2017年11月9日，被告人歐陽(yáng)某在未取得《煙花爆竹道路運(yùn)輸許可證》的情況下，指派本公司司機(jī)鄒某、陳某駕駛貨車(chē)載運(yùn)大量煙花爆竹從江西宜春市出發(fā)，前往武漢市蔡甸區(qū)，被告人歐陽(yáng)某隨車(chē)押送。次日，貨車(chē)到達(dá)蔡甸區(qū)蔡甸街新天村一煙花爆竹儲(chǔ)存地，袁某點(diǎn)驗(yàn)煙花爆竹后按協(xié)議向日晨煙花爆竹公司轉(zhuǎn)賬支付人民幣10萬(wàn)元。袁某雇傭搬運(yùn)卸貨過(guò)程中，被公安民警當(dāng)場(chǎng)查獲。經(jīng)鑒定，被查獲的煙花爆竹價(jià)值人民幣113650元，總煙火藥含量為308千克。

二、分歧意見(jiàn)

在本案的定性上，對(duì)被告單位日晨煙花爆竹公司和被告人歐陽(yáng)某的行為如何處罰，主要有兩種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為構(gòu)成非法運(yùn)輸爆炸物罪。主要理由是：非法運(yùn)輸爆炸物罪屬行為犯，不以犯罪結(jié)果的發(fā)生作為構(gòu)罪既遂的必要條件。日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某違反國(guó)務(wù)院《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》，在未辦理《煙花爆竹道路運(yùn)輸許可證》的情況下，非法運(yùn)輸煙花爆竹，危害公共安全，且數(shù)額大大超過(guò)非法運(yùn)輸煙火藥3000克的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，其行為構(gòu)成非法運(yùn)輸爆炸物罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。主要理由是：煙花爆竹是法律法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品，日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某違反煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特許制度，非法運(yùn)輸銷(xiāo)售煙花爆竹，擾亂市場(chǎng)秩序，經(jīng)營(yíng)違法所得數(shù)額達(dá)10萬(wàn)元，屬情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)《刑法》第225條和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意上述第二種意見(jiàn)，即日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

首先，本案中客觀(guān)行為侵犯的法益是社會(huì)主義市場(chǎng)秩序。馬克思主義哲學(xué)認(rèn)為，事物存在本質(zhì)和表象，科學(xué)認(rèn)識(shí)事物必須緊扣事物的本質(zhì)，排除表象的干撓。煙花爆竹是中國(guó)民俗文化發(fā)展的產(chǎn)物，廣泛運(yùn)用于節(jié)日及喜事等慶典，其本質(zhì)是具有民族特色、用于觀(guān)賞的娛樂(lè)產(chǎn)品。同時(shí)，煙花爆竹以煙火藥、硫磺等為原材料，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中具有一定的人身及財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)性，我國(guó)對(duì)其實(shí)行強(qiáng)制性專(zhuān)營(yíng)許可。煙花爆竹的主要方面是娛樂(lè)產(chǎn)品，次要方面是危險(xiǎn)物品。袁某與被告人歐陽(yáng)某訂立煙花爆竹購(gòu)銷(xiāo)協(xié)議，反映的是一種經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，體現(xiàn)了市場(chǎng)秩序。當(dāng)事人違法履行協(xié)議，非法運(yùn)輸大量煙花爆竹，嚴(yán)重破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)秩序。顯然，日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的犯罪行為侵犯的客體是社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，而不是公共安全。

其次，如將本案定性為非法運(yùn)輸爆炸物罪，有悖于罪刑相適應(yīng)原則和立法精神。日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某非法運(yùn)輸煙花爆竹，其中煙火藥數(shù)量達(dá)308千克，適用《刑法》第125條及相關(guān)司法解釋?zhuān)瑧?yīng)處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。而煙花爆竹實(shí)質(zhì)上是用于娛樂(lè)的工藝美術(shù)品，將日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某處以重刑，違反了公平正義的法律理性。最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，煙火藥為爆炸物。煙花爆竹的主要原材料包括煙火藥、硫磺、紙張，但將煙花爆竹定性為爆炸物明顯不妥。故日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為不宜認(rèn)定為非法運(yùn)輸爆炸物罪。

再次，本案符合單位犯罪的構(gòu)成要件。日晨煙花爆竹公司是依據(jù)我國(guó)公司法設(shè)立的有限責(zé)任公司，在法律上有獨(dú)立的人格，屬于刑法上的公司。作為公司法定代表人，歐陽(yáng)某運(yùn)輸、出售煙花爆竹是為了單位利益并以單位的名義實(shí)施，該行為屬于職務(wù)行為，而不是個(gè)人行為。故日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為適用單位犯罪的規(guī)定。

最后，日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為屬于從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重。煙花爆竹具有易燃性、易爆性，屬刑法上的危險(xiǎn)物品，《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，國(guó)家對(duì)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、運(yùn)輸煙花爆竹實(shí)行許可證制度。違反國(guó)家規(guī)定，非法運(yùn)輸煙花爆竹的社會(huì)危害性與非法生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)食鹽、煙草相當(dāng)，均直接擾亂了市場(chǎng)秩序。依據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，單位非法經(jīng)營(yíng)違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)立案追訴，故日晨煙花爆竹公司和歐陽(yáng)某的行為應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

本案定性產(chǎn)生分歧的關(guān)鍵是，煙花爆竹是否是刑法上的爆炸物及非法運(yùn)輸煙花爆竹侵犯的客體是市場(chǎng)秩序還是公共安全。煙花爆竹雖在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中有一定的社會(huì)危險(xiǎn)性，但并不屬于具有高危險(xiǎn)性、高殺傷力、高破壞力的爆炸物。在市場(chǎng)流通過(guò)程中非法運(yùn)輸煙花爆竹的社會(huì)危害性明顯低于非法運(yùn)輸爆炸物，其侵犯的客體是市場(chǎng)秩序而不是公共安全，這是法律推理在實(shí)踐中的具體運(yùn)用。刑法設(shè)立非法經(jīng)營(yíng)罪的立法本意是保護(hù)特定商品專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)、限制買(mǎi)賣(mài)的秩序，對(duì)嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的行為予以刑法打擊。因此，要加強(qiáng)行政法規(guī)與刑事法律之間的銜接統(tǒng)一，對(duì)刑法上的爆炸物作限制性解釋?zhuān)M(jìn)一步明確煙花爆竹、起爆藥、民用信號(hào)彈等為危險(xiǎn)物品（爆炸性物品），不屬于刑法上的爆炸物，增強(qiáng)司法實(shí)踐中的可操作性，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和司法的公信力。

作為易燃易爆危險(xiǎn)物品，大量煙花爆竹在非法運(yùn)輸過(guò)程中一旦發(fā)生重大事故，行為人的危害行為侵犯的客體將涉及公共安全和市場(chǎng)秩序兩個(gè)層次。一方面，公共安全包括生命健康權(quán)、公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、社會(huì)公共秩序，按照刑法理論上的法益保護(hù)完整性原則，上述犯罪行為侵犯的客體是公共安全，而不是市場(chǎng)秩序。依據(jù)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論，此種情形下犯罪主體的行為應(yīng)認(rèn)定為危險(xiǎn)物品肇事罪。另一方面，行為主體的危害行為同時(shí)觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪和危險(xiǎn)物品肇事罪兩個(gè)罪名，形成犯罪競(jìng)合關(guān)系，按照“從一重處斷”的原則，案件應(yīng)定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。為解決這一法律適用上的矛盾和沖突，維護(hù)刑事立法的正義性和協(xié)調(diào)性，筆者主張，將《刑法》第136條修改為：違反爆炸性、易燃性、毒害性、腐蝕性物品的管理規(guī)定，在生產(chǎn)、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、使用中發(fā)生重大事故，造成嚴(yán)重后果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。