文◎蔣貴平 馬關(guān)帥

一、基本案情

2017年06月某日14時(shí)許，犯罪嫌疑人陳某家正在澆灌水泥場(chǎng)院（除陳某及其丈夫趙某某外，尚有5人在幫忙施工）。因混泥土超過(guò)兩家邊界問(wèn)題，被害人趙某就到陳某家門前說(shuō)理，由于意見(jiàn)不合，趙某與陳某的丈夫趙某某發(fā)生爭(zhēng)吵，后被在場(chǎng)的人員勸開(kāi)（未發(fā)生任何肢體沖突）。勸開(kāi)后趙某又與陳某爭(zhēng)吵，在爭(zhēng)吵過(guò)程中趙某與陳某發(fā)生撕打，被在場(chǎng)的趙某菊（趙某某之姐）和惠某拉開(kāi)。拉開(kāi)后趙某在現(xiàn)場(chǎng)站了一會(huì)兒，回家后腹部疼痛，被家屬送到鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院救治。衛(wèi)生院醫(yī)生檢查后建議轉(zhuǎn)院，經(jīng)某縣人民醫(yī)院診斷，趙某腹部閉合性損傷、腸破裂并急性彌漫性腸膜炎。經(jīng)司法鑒定，趙某的損傷程度為重傷二級(jí)。

二、分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，陳某涉嫌故意傷害罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，陳某涉嫌過(guò)失致人重傷罪。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)。

（一）故意傷害罪的一般理論

按照刑法的規(guī)定，故意傷害罪的成立必須以行為人有傷害故意和傷害行為，并導(dǎo)致傷害結(jié)果為必要條件。換言之，既要有輕傷以上的故意和行為，又要有輕傷以上的結(jié)果，二者缺一不可。

顧名思義，故意傷害罪中的傷害故意是指行為人具有導(dǎo)致他人輕傷以上的明顯故意，即行為人主觀上想造成他人輕傷以上結(jié)果的故意。“如果僅具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時(shí)的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，則不能認(rèn)定行為人具有傷害的故意，即使造成他人輕傷的，也不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪”［1］。具體來(lái)說(shuō)，如果行為人主觀上想造成輕傷以上的結(jié)果，客觀上造成了輕傷以上結(jié)果的，應(yīng)定為故意傷害罪，或者“行為人明顯具有輕傷的故意，但由于過(guò)失造成他人重傷的，應(yīng)定為故意傷害罪”［2］。反言之，如果行為人并沒(méi)有明顯輕傷以上的故意，即使造成他人輕傷、重傷乃至死亡的結(jié)果，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害罪?！盎谕瑯拥牡览?，在毆打行為偶然導(dǎo)致他人死亡的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害致人死亡”。［3］

由此可見(jiàn)，一般的毆打故意（或稱暴行故意）并不等于傷害故意。由于“我國(guó)刑法沒(méi)有規(guī)定暴行罪，故意傷害罪不是暴行罪的結(jié)果加重犯，行為雖然造成他人輕傷，但行為人僅有暴行故意而沒(méi)有傷害故意的，不成立故意傷害罪?！保?］筆者認(rèn)為，因?yàn)槲覈?guó)刑法并沒(méi)有規(guī)定“暴行罪”或者“毆打罪”，因而，所謂“暴行罪”或“毆打罪”的內(nèi)容主要由《治安管理處罰法》調(diào)整，沒(méi)有進(jìn)入刑法調(diào)整范圍。

綜上所述，筆者認(rèn)同故意傷害罪的主流觀點(diǎn)，“成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對(duì)傷害結(jié)果具有認(rèn)識(shí)和希望或放任的態(tài)度”。［5］換言之，如果行為人對(duì)傷害結(jié)果不具有認(rèn)識(shí)、希望或放任的主觀故意，雖然客觀上造成輕傷以上的結(jié)果，則仍然不成立故意傷害罪，有過(guò)失的可能成立過(guò)失犯罪（過(guò)失輕傷不構(gòu)成犯罪），沒(méi)有過(guò)失的則是意外事件。

（二）案件辦理情況及證據(jù)分析

案件受理審查逮捕后，由于存在爭(zhēng)議，經(jīng)過(guò)討論，多數(shù)檢察官認(rèn)為，趙某與陳某二人的行為系相互斗毆，故此認(rèn)定陳某涉嫌故意傷害罪，批準(zhǔn)逮捕了陳某。盡管如此，作為持少數(shù)意見(jiàn)的筆者，卻始終堅(jiān)持自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為陳某涉嫌過(guò)失致人重傷罪，主要理由如下：

1.陳某沒(méi)有明確的傷害故意和傷害行為

（1）陳某的毆打故意并不等于傷害故意。筆者認(rèn)為，在使用有形暴力的案件中，故意傷害罪的傷害故意應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，即只有行為人具有希望或者放任他人輕傷害以上的毆打故意，才能認(rèn)定為傷害故意（投毒等方式傷害的情形除外），否則就只能認(rèn)定為一般的毆打故意或者叫暴行故意，不是真正的傷害故意。“當(dāng)行為造成傷害結(jié)果，行為人對(duì)傷害結(jié)果并沒(méi)有故意，只是具有暴行或者毆打故意時(shí)，此時(shí)的故意傷害罪則是暴行罪或者毆打罪的結(jié)果加重犯，行為人對(duì)毆打是故意的，對(duì)傷害結(jié)果則是過(guò)失的?！保?］按照這一觀點(diǎn)，暴行罪或者毆打罪的結(jié)果加重犯仍然只是暴行罪或者毆打罪本罪，并不自動(dòng)轉(zhuǎn)化為故意傷害罪。因此，根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則，沒(méi)有傷害故意的一般毆打行為只存在以下三種情形：

第一，如果沒(méi)有造成輕傷以上損害結(jié)果的自動(dòng)無(wú)罪。

第二，如果僅造成他人輕傷結(jié)果的，屬于過(guò)失致人輕傷，而過(guò)失致人輕傷的不構(gòu)成犯罪。

第三，如果導(dǎo)致他人重傷或者死亡結(jié)果的，成立過(guò)失致人重傷罪或過(guò)失致人死亡罪。

本案中，陳某的行為就屬于第三種情況。根據(jù)陳某的供述和辯解，其主觀上只是想抓趙某的臉（“我想著他是一個(gè)男的，先動(dòng)手打我，我想著打不著他，我抓都要抓他兩把”），客觀上陳某僅僅只是徒手對(duì)趙某“亂抓亂打”（并未使用任何工具），事實(shí)上造成了趙某鼻子皮膚破裂（無(wú)鑒定，應(yīng)屬于輕微傷）和腸破裂（重傷二級(jí)）。對(duì)于趙某皮膚破裂這一后果［7］，陳某是有認(rèn)識(shí)的，并持希望或放任態(tài)度。換言之，陳某僅有致趙某輕微傷的故意，而卻導(dǎo)致趙某腸破裂的重傷后果，對(duì)于腸破裂的結(jié)果是陳某沒(méi)有認(rèn)識(shí)或難以預(yù)料到的，其并不希望或放任趙某重傷的結(jié)果。由此可以說(shuō)明，陳某主觀上并不想把趙某打成輕傷以上，即陳某對(duì)趙某的毆打故意并不屬于傷害故意。

（2）陳某的毆打行為并不等于傷害行為。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，故意傷害罪的傷害行為也應(yīng)當(dāng)作狹義解釋，即只有在行為人具備傷害故意的主觀心理狀態(tài)下實(shí)施了足以造成他人輕傷以上程度的行為（如：槍刺、刀砍、拳打、腳踢等嚴(yán)重暴力行為，和投毒加害等非暴力行為），并造成他人輕傷以上結(jié)果的，才能算故意傷害行為。否則，沒(méi)有傷害故意的一般輕微毆打行為（暴行），即是造成他人輕傷以上后果的，也不能評(píng)價(jià)為傷害行為。本案的客觀事實(shí)是，陳某僅僅只是徒手對(duì)趙某“亂抓亂打”，但這一行為通常不會(huì)造成趙某輕傷或重傷的結(jié)果。但陳某的“亂抓亂打”行為確實(shí)導(dǎo)致了趙某重傷的結(jié)果，該如何評(píng)價(jià)陳某的行為呢？陳某主觀上有致趙某輕微傷的故意，客觀上實(shí)施了“亂抓亂打”的輕微毆打行為，卻導(dǎo)致了重傷的結(jié)果。對(duì)導(dǎo)致重傷的結(jié)果，陳某實(shí)施的是沒(méi)有主觀傷害故意的客觀行為，根據(jù)主客觀相一致的原則，不能因此就武斷地認(rèn)為，陳某故意實(shí)施了導(dǎo)致趙某重傷的行為，否則有客觀歸罪之嫌疑。

（3）不能排除陳某存在正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。根據(jù)被害人趙某的陳述，當(dāng)天其與陳某發(fā)生爭(zhēng)吵，陳某來(lái)撕他的衣服，抓他的面部，他就揪著陳某的頭發(fā)，兩人撕扯在一起，在這個(gè)過(guò)程中陳某用腳踢了趙某的腹部?jī)赡_，后來(lái)就被在場(chǎng)的人拉開(kāi)了，趙某腹部受傷。而根據(jù)陳某的供述和辯解，其與趙某吵架時(shí)，自己正彎著腰在干活，趙某過(guò)來(lái)打她左后腦勺，接著又抓她的頭發(fā)，她反應(yīng)過(guò)來(lái)后就去抓趙某的臉，與趙某發(fā)生了撕扯。撕扯中趙某一直抓著她的頭發(fā)，她就用雙手亂抓、亂打趙某，主要是想抓趙某的臉，打架過(guò)程比較激烈，趙某使勁的推、打陳某，陳某也用力地還手，撕扯了一會(huì)就被在場(chǎng)的人拉開(kāi)了。

由此可見(jiàn)，綜合全案分析，被害人趙某先動(dòng)手的可能性較大：

第一，陳某的供述較為真實(shí)性，趙某先動(dòng)手的可能性較大。陳某與趙某二人就雙方發(fā)生撕打的基本事實(shí)陳述與供述一致，但就具體是誰(shuí)先動(dòng)手問(wèn)題分析一下。陳某明確供述是趙某先動(dòng)手，而趙某則沒(méi)有明確陳述是誰(shuí)先動(dòng)手，其中趙某說(shuō)陳某用腳踢了他腹部?jī)赡_，陳某予以否認(rèn)，且在場(chǎng)證人也未證實(shí)陳某用腳踢過(guò)趙某，說(shuō)明趙某作虛假陳述的可能性較大。退一步說(shuō)，即便認(rèn)為雙方各執(zhí)一詞，而在場(chǎng)的證人又均未證實(shí)是誰(shuí)先動(dòng)手（稱未看清誰(shuí)先動(dòng)手），那么證實(shí)陳某先動(dòng)手毆打趙某的證據(jù)不足。根據(jù)證據(jù)存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，或許可以推定是趙某先動(dòng)手。

第二，陳某家施工存在過(guò)錯(cuò)，趙某因憤怒而主動(dòng)攻擊的可能性較大。根據(jù)證人趙某菊證言證實(shí)：“趙某某曾講‘剛才工人沒(méi)注意，我一會(huì)兒就挖掉’?！闭f(shuō)明陳某家打混泥土確實(shí)超邊并占著趙某家的邊界。因此，陳某家打混泥土的行為存在過(guò)錯(cuò)，本案的起因正是由此引發(fā)。站在理性的角度分析，由于陳某家的過(guò)錯(cuò)在先，加之受到陳某辱罵（二人相互辱罵），理所當(dāng)然會(huì)激起被害人趙某的憤怒，趙某基于憤怒進(jìn)而先動(dòng)手毆打陳某的可能性較大。據(jù)此分析，陳某的行為可能是基于趙某攻擊后的被動(dòng)防衛(wèi)。

第三，陳某作為普通女性，主動(dòng)向趙某（男性）進(jìn)攻的可能性小。根據(jù)案情，犯罪嫌疑人陳某系女性，被害人趙某為男性，按常理來(lái)說(shuō)，作為一名普通女性，即便是雙方發(fā)生爭(zhēng)吵，一般也不會(huì)輕易主動(dòng)向男子發(fā)起暴力攻擊，說(shuō)明其被動(dòng)正當(dāng)防衛(wèi)的可能性較大。

第四，陳某對(duì)被害人“亂抓亂打”，沒(méi)有明確的毆打部位，被動(dòng)防衛(wèi)的可能性較大。根據(jù)證人證言、被害人陳述，陳某用手抓了趙某的臉部，其是在趙某先打了自己后腦勺一拳后才奮起反擊，并對(duì)被害人趙某“亂抓亂打”。而“亂抓亂打”這一行為特征說(shuō)明，陳某對(duì)趙某并沒(méi)有明確的毆打意圖和毆打部位，而是對(duì)受到不法侵害后的被動(dòng)、慌亂、倉(cāng)促的反擊，并且主觀上主要是想抓趙某的臉。

第五，陳某毆打的暴力程度與趙某相當(dāng)，防衛(wèi)行為明顯。根據(jù)趙某菊等6名現(xiàn)場(chǎng)目擊證人的證言證實(shí)：當(dāng)天只有陳某與趙某二人發(fā)生撕打（沒(méi)有其他人動(dòng)手），趙某一只手抓著陳某的頭發(fā)，另一只手握成拳頭對(duì)陳某進(jìn)行毆打，大多打在胸口和肚子處。陳某則一只手抓著趙某的衣領(lǐng)，另一只手握成拳頭對(duì)趙某“亂打”，大多打在胸口處和肚子處。當(dāng)時(shí)看著沒(méi)人受傷，是誰(shuí)先動(dòng)手的沒(méi)看清楚。這些都說(shuō)明當(dāng)天陳某與趙某扭打時(shí)的暴力程度并不嚴(yán)重，而且雙方的暴力程度相當(dāng)，陳某并無(wú)明顯傷害故意。

綜上所述，陳某“亂抓亂打”的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的可能性較大，而根據(jù)證據(jù)存疑要作有利于行為人的解釋和推論，即陳某基于正當(dāng)防衛(wèi)而對(duì)趙某進(jìn)行反擊的可能性很大，因此，根據(jù)《刑法》第20條第1款的規(guī)定，“采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”，陳某的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)的可能性（重傷則成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)），故難以認(rèn)定陳某與趙某二人為相互斗毆，進(jìn)而認(rèn)定陳某涉嫌故意傷害罪。

2.陳某致趙某重傷的結(jié)果只能評(píng)價(jià)為過(guò)失致人重傷罪

（1）沒(méi)有傷害故意的一般毆打行為導(dǎo)致重傷結(jié)果的，對(duì)重傷結(jié)果只能評(píng)價(jià)為過(guò)失。根據(jù)上述關(guān)于故意傷害罪的理論闡述，毆打故意并不等于傷害故意，因此，一般的用手指抓臉、打耳光等毆打故意（暴行故意）通常不會(huì)造成輕傷以上。換言之，一般的毆打故意并不等于故意傷害罪的傷害故意。陳某的“亂抓亂打”行為只能評(píng)價(jià)為一般的毆打行為（暴行），而不能認(rèn)定為傷害行為。

盡管犯罪嫌疑人陳某沒(méi)有明顯致趙某輕傷以上的故意和行為，但客觀上陳某對(duì)趙某亂抓亂打，根據(jù)“從客觀到主觀”的推論原則，說(shuō)明陳某對(duì)趙某重傷的結(jié)果主觀上要么是疏忽大意的過(guò)失［8］，要么是過(guò)于自信的過(guò)失［9］，不可能是故意。因此，陳某致趙某重傷的事實(shí)只能評(píng)價(jià)為過(guò)失致人重傷罪。

（2）防衛(wèi)過(guò)當(dāng)導(dǎo)致重傷結(jié)果的，只能評(píng)價(jià)為過(guò)失。按照本文的上述闡述，陳某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而防衛(wèi)行為導(dǎo)致趙某重傷結(jié)果屬于明顯超過(guò)必要限度，符合《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！比绻麅H造成趙某輕傷及以下結(jié)果的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。因此，陳某的行為應(yīng)定性為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。而“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)只能是過(guò)失，不存在故意”［10］，而且“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)只能是疏忽大意的過(guò)失”。［11］

所以，陳某致趙某重傷二級(jí)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，而“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)致人死亡或者重傷的，一般應(yīng)分別成立過(guò)失致人死亡罪與過(guò)失致人重傷罪”。［12］因此，對(duì)陳某應(yīng)評(píng)價(jià)為過(guò)失致人重傷罪。

（三）結(jié)語(yǔ)及反思

首先，要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的理論和原則，避免客觀歸罪?！霸谖覈?guó)暴行或者毆打造成輕傷以上傷害的，便基本上以故意傷害罪論處，這是故意傷害高定罪率的一個(gè)重要原因”［13］。而根本原因在于貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則不夠徹底，因而司法實(shí)踐中把不是故意傷害案件的行為人輕易定性為故意傷害罪，這有客觀歸罪之嫌疑，不利于司法公正。其次，要樹(shù)立“精密司法”意識(shí)，避免司法不公。對(duì)于刑事訴訟而言，所謂“精密司法”就是指司法人員必須在精密的訴訟程序中精細(xì)地依照法律規(guī)定進(jìn)行偵查、檢察、審判，從而防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，保證案件質(zhì)量和效果，讓案件錯(cuò)誤率趨于零的刑事司法過(guò)程?！熬芩痉ā庇袃蓚€(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是做到實(shí)體公正與程序公正，保證案件質(zhì)量。二是提高人民群眾對(duì)司法工作的滿意度。對(duì)于故意傷害案也不例外，必須嚴(yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)，絕不能囫圇吞棗地輕易將沒(méi)有傷害故意的行為評(píng)價(jià)為故意傷害罪。

由于受“傷者為大”、“人命關(guān)天”等觀念的影響，加之擔(dān)心被害人家屬申訴、纏訪等風(fēng)險(xiǎn)，司法人員多半沒(méi)有仔細(xì)考慮正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題，因此在暴力毆打案件中，辦案人員很少會(huì)適用正當(dāng)防衛(wèi)的理論和規(guī)定。這“與歐美國(guó)家相比，我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的允許范圍，可謂窄到了極限。”［14］例如山東于歡案（“辱母殺人案”），一審以故意傷害罪判處于歡無(wú)期徒刑，二審以正當(dāng)防衛(wèi)（防衛(wèi)過(guò)當(dāng)）為由，改判于歡有期徒刑5年。其實(shí)，縱觀全案，二審的判決是正確的，如果沒(méi)有輿論關(guān)注和專家學(xué)者的呼吁，于歡案恐怕難以得到改判。當(dāng)然，這些案件無(wú)論是從理論還是實(shí)踐的角度都值得我們認(rèn)真反思。

注釋：

［1］張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》，載《清華法學(xué)》2013年第1期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第 4 版），法律出版社 2011年版，第773頁(yè)。

［3］同［1］。

［4］同［1］。

［5］同［1］。

［6］同［1］。

［7］與被害人趙某的陳述一致（陳某來(lái)撕我的衣服，抓我的面部），和證人趙某某（陳某的丈夫）的證言也一致（陳某是用手抓著趙某的鼻子，把趙某的鼻子抓破了），能夠認(rèn)定是陳某具有毆打故意。

［8］陳某應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能造成趙某重傷的結(jié)果，因疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，即她怎么也沒(méi)想到自己的亂抓亂打行為會(huì)導(dǎo)致趙某重傷。根據(jù)鑒定意見(jiàn)，趙某腹部閉合性損傷、腸破裂、急性彌漫性腹膜炎的傷情系受傷所致，而非自身疾病所致。陳某對(duì)趙某重傷的結(jié)果感到非常意外，她說(shuō)：“沒(méi)想到會(huì)打傷他，從沒(méi)想過(guò)要把他打傷或者怎么樣，也沒(méi)想到他會(huì)住院”。

［9］陳某可能有兩個(gè)方面的自信：一是一般輕微的亂抓亂打行為不可能導(dǎo)致重傷結(jié)果，二是自己是被動(dòng)防衛(wèi)的亂抓亂打，不管打著哪個(gè)部位都是正當(dāng)防衛(wèi)。

［10］曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第134頁(yè)以下。

［11］利子平：《防衛(wèi)過(guò)當(dāng)罪過(guò)形式探討》，載《法學(xué)評(píng)論》1984年第2期。

［12］同［2］，第 203 頁(yè)。

［13］同［1］。

［14］同［1］。