文◎吉善雷

【基本案情及訴訟過程】

北京智齒數(shù)匯科技有限公司于2013年在淘寶網(wǎng)注冊網(wǎng)上店鋪，主要經(jīng)營論文相似度檢測業(yè)務（俗稱論文查重），并由南京分公司負責。2014年4月，董某為在相同業(yè)務上謀取市場競爭優(yōu)勢，雇傭指使謝某多次以同一賬號大量購買智齒公司淘寶店的商品，導致智齒公司被浙江淘寶網(wǎng)絡公司作出搜索降權(quán)等市場監(jiān)控措施，造成損失10萬余元。

江蘇省南京市雨花臺區(qū)法院一審認定被告人董某、謝某屬于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”行為，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，屬于共同犯罪。2016年12月19日，江蘇省南京市中院二審維持原判，認為兩被告“有不正當競爭、打擊競爭對手的目的，采取了網(wǎng)絡虛假交易的手段，并給被害公司造成了嚴重經(jīng)濟損失，以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營，符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。”［1］

【破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之內(nèi)涵解析】

兩級法院的判決都認為兩被告“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，而網(wǎng)絡淘寶店是否屬于 “生產(chǎn)經(jīng)營”、該“反向炒信”行為是否屬于本罪的破壞行為是爭議的焦點。筆者從本罪的法益、目的動機、生產(chǎn)經(jīng)營及其他方法在網(wǎng)絡時代下的新含義進行分析。

（一）破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益是“生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟價值”

對于本罪的客體，從97刑法修改之后便一直未有定論。學界主要有四種主張：第一種主張本罪所保護的客體是生產(chǎn)經(jīng)營正常秩序；第二種認為本罪的客體是財產(chǎn)所有權(quán)；第三種主張客體是復雜客體，犯罪行為既侵犯生產(chǎn)經(jīng)營秩序，又侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)；最后一種主張本罪的客體是生產(chǎn)經(jīng)營安全，包括兩個方面，即生產(chǎn)資料財產(chǎn)安全和生產(chǎn)經(jīng)營順利進行的安全。

應當明確的是，刑法分則一共十章，每一章所保護的法益是不同的，而各個章節(jié)下的罪名所保護的法益應當具有共同性。既然刑法修改對本罪所在章節(jié)作了調(diào)整，那么本罪的客體一定是發(fā)生了變化的，否則無法解釋立法者的此行為?！捌茐募w生產(chǎn)罪的保護法益是正常的集體生產(chǎn)秩序,而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪屬于侵犯財產(chǎn)罪的一種,其保護的法益則是生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟利益,側(cè)重于保護財產(chǎn)?！保?］從本罪與故意毀壞他人財物罪的區(qū)分來看，本罪所保護的絕非“機器設備、耕畜以及其他生產(chǎn)經(jīng)營資料本身作為財產(chǎn)或財產(chǎn)利益所具有的價值”。若真如此，則本罪與“故意毀壞財物罪”便無法區(qū)分，因為機器設備本身便是財物，且有價值。主觀上兩罪都是“毀棄型”，行為上都表現(xiàn)為“破壞”，如果客體都相同，兩罪便完全無區(qū)別。

具體而言，《刑法》第275條規(guī)定：“故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。”兩罪都沒有規(guī)定“本法另有規(guī)定，從其規(guī)定”，那么這兩個罪名也并不是特殊法條與一般法條的關(guān)系。兩個罪名連在一起，立法者不會犯如此低級的錯誤，將兩個具有絕大部分重合的罪名規(guī)定在一起。因此，本罪的客體絕非“行為作用的對象本身的經(jīng)濟價值”，而是“生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟價值”。

另外，兩罪的法定刑是相同的?！肮室鈿呢斘镒铩彼Ｗo的是財物本身的價值，且“數(shù)額較大或者其他嚴重情節(jié)”是作為構(gòu)成要件的，即單純地毀壞他人財物不一定構(gòu)成犯罪，需要滿足數(shù)額要求，其法定刑升格條件也是“數(shù)額巨大”或其他特別嚴重情節(jié)；與之相對，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中，規(guī)定了毀壞他人財物的行為（無論機器設備還是耕畜，都是屬于生產(chǎn)經(jīng)營者的財物，即使并不是該財物的所有權(quán)人，刑法在此問題上與民法并不相同。民事關(guān)注損害，真正的所有權(quán)人才會受到財物被毀壞的財物本身價值喪失的損害；而刑事關(guān)注的是行為，行為指向的直接對象是生產(chǎn)經(jīng)營者所占有的機器設備及耕畜），而單純毀壞機器設備或者耕畜并不意味著構(gòu)成犯罪，而是要達到破壞了生產(chǎn)經(jīng)營這個條件，如果毀壞機器設備而未破壞生產(chǎn)經(jīng)營，那么行為人不可能構(gòu)成本罪，如果機器設備價值夠大，則有可能成立故意毀壞他人財物罪。因此本罪與故意毀壞他人財物罪需要區(qū)分，就需要明確兩罪的不同點，即保護法益的根本區(qū)別。前者是財物本身的價值，后者是因財物被損害而導致的生產(chǎn)經(jīng)營被破壞的價值。各個罪的法條之間多少會存在重疊，而立法者為了減少重疊，必定會謹慎確定對犯罪的罪狀描述。“減少不必要的重疊，意在使各種犯罪都有其處罰根據(jù)，但又沒有多個處罰根據(jù)；或者說，在避免形成漏洞的前提下，使各個分則條文所規(guī)定的罪狀形成各自的分工?！绷硗?，“應當根據(jù)不同犯罪所侵犯的法益，或者根據(jù)刑法條文所要保護的法益，確定犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，減少不必要的交叉重疊?！保?］

應當肯定，立法者是有智慧的，不會做無意義的立法；但是立法者的智慧相對于快速發(fā)展的社會變化又是很有限的，所以對立法者的原意根據(jù)社會變化作不同的解釋是解釋者的應有之行為，但是對立法原意的修改是一定要通過立法來完成的。因此筆者認為，本罪所保護的法益應當是財產(chǎn)利益，但不是“機器設備、耕畜”等財物本身的價值，而是要將關(guān)注點定位到“生產(chǎn)經(jīng)營”，即生產(chǎn)經(jīng)營的財產(chǎn)利益。

（二）破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪不是目的犯，而是行為犯

“由于泄憤報復或者其他個人目的”的表述使得學界對于本罪是否是目的犯以及該“個人目的”是否屬于構(gòu)成要件要素產(chǎn)生了爭議。對于是否是目的犯的爭議，現(xiàn)在已經(jīng)基本達成了共識，即“泄憤報復或者其他個人目的”并不是目的犯中的目的，本罪也不是目的犯，對此已無爭議。而本罪的構(gòu)成要件是否一定需要具備該要素，理論界有兩種不同的觀點，肯定論者認為《刑法》第267條明確規(guī)定了本罪的“其他個人目的”中并未將非法獲取財產(chǎn)利益的目的排除，另外本罪中的“個人目的”指的是動機，而非故意犯罪中的“目的”；否定論者認為對“其他個人目的”進行任意解釋有擴大甚至違背罪刑法定原則之嫌。［4］筆者贊成否定說。

首先，本罪與“故意毀壞他人財物罪”并稱為兩大“毀棄型”財產(chǎn)犯罪，但需要明確的是，這里的“毀棄”并非要求把對象毀壞，只要求物理上、功能上、效用上導致財物無法使用即可構(gòu)成故意毀壞他人財物罪，理論上已經(jīng)達成共識。那么本罪的“破壞”也并非指一定要造成生產(chǎn)經(jīng)營完全無法進行，刑法條文中規(guī)定了許多“破壞”，在條文中的意思，“破壞”可以等同于“妨害”，因為市場經(jīng)濟秩序是無法破壞到停止運行的情況的。現(xiàn)實中生產(chǎn)經(jīng)營，特別是如今網(wǎng)絡經(jīng)營的情況下，對生產(chǎn)經(jīng)營的破壞多是指通過各種方式使得生產(chǎn)經(jīng)營難以繼續(xù)、或者繼續(xù)的成本太高、維護的時間太長等?！皻臋C器設備、殘害耕畜”的行為直接作用于具體的生產(chǎn)工具上，即使缺少了這些機器設備或耕畜，生產(chǎn)經(jīng)營也并非完全停止，只要經(jīng)營者再采購一批機器或者買幾頭耕畜，生產(chǎn)經(jīng)營便又可以繼續(xù)。

其次，刑法上多處規(guī)定“以……為目的的”，典型的是“以非法占有為目的”，取得型犯罪無論法條是否明文規(guī)定了“以非法占有為目的”，在刑法適用之時都要考慮其主觀目的；而本罪“其他個人目的”卻不同于“非法占有為目的”。盜竊罪中，行為人實施了盜竊行為，符合數(shù)額要求，取得了財物，便認為其具有“非法占有”的目的，以盜竊罪論處；而本罪行為人實施了毀壞機器設備的行為，并無法確定其應當認定為“故意毀壞他人財物罪”的毀壞行為還是“破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪”里的破壞行為，本罪規(guī)定“其他個人目的”本質(zhì)上來講是指犯罪動機，用以區(qū)分行為人不同的主觀方面，但是動機并不能影響定罪。

最后，筆者認為“其他個人目的”僅表示本罪行為人的動機，而法條并未對“其他個人目的”進行限制。根據(jù)“同類規(guī)則”，認為本罪的目的應排除“非法獲取被害人財物的目的”，但是應當包括“非法毀壞他人財物”、“不正當競爭”等。無論出于什么動機，與“泄憤報復”同質(zhì)即可，本罪行為人的目的是作用在“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”上，其無論出于什么動機，作出什么行為，本質(zhì)都是為了破壞生產(chǎn)經(jīng)營，這也是區(qū)別本罪與其他財產(chǎn)型犯罪的本質(zhì)，即侵犯的法益不同。

【“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”并非“口袋”】

普通用語一般是具有多義性的，事物的復雜程度以及文字用語的局限性決定了刑法條文無法明文規(guī)定所有的可罰行為，因而刑法解釋學成為刑法學的核心。在解釋刑法條文時，必須抓住犯罪的本質(zhì)特征，判斷某種要素對行為的可罰性影響，以及如何解釋才能既符合法條的客觀含義，又能與其他法條相協(xié)調(diào)。

（一）網(wǎng)絡背景下“生產(chǎn)經(jīng)營”的含義

有學者解釋“生產(chǎn)經(jīng)營”時采用形式解釋的方法，認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“生產(chǎn)經(jīng)營”就是指生產(chǎn)性經(jīng)營，而非生產(chǎn)和經(jīng)營。［5］但是無論怎樣解釋，在信息時代下都應當重新審視對“生產(chǎn)經(jīng)營”的定義。

隨著《刑法修正案（九）》中新增的大量信息網(wǎng)絡犯罪的出現(xiàn)，信息網(wǎng)絡犯罪成為了刑法新的關(guān)注焦點，理論界以及實務界基本都認為，網(wǎng)絡時代給刑法提出了新的挑戰(zhàn)，犯罪手段的不斷專業(yè)化，以及各種客體及行為范疇的擴大，都使得刑法難以跟上迅猛變化的網(wǎng)絡時代。“生產(chǎn)經(jīng)營”在網(wǎng)絡背景下的范疇已經(jīng)被擴大，眾多網(wǎng)絡電商行為被接受是生產(chǎn)經(jīng)營行為。既然認可“生產(chǎn)經(jīng)營”包含了信息網(wǎng)絡中的電子商務行為，那么由此可以看出，解決“以其他方法”的內(nèi)容，需要明確利用信息網(wǎng)絡所進行的生產(chǎn)經(jīng)營具有什么特點。網(wǎng)絡經(jīng)營的典型特征之一在于“非接觸性”，即分為線上與線下的不同平臺，網(wǎng)絡平臺屬于線上，而實體交易則屬于線下。準確地說，商家更多的經(jīng)營行為是在線上而非線下，當然并不是說線下就并非商家的經(jīng)營范圍，只是信息網(wǎng)絡時代各個經(jīng)營階段的分工越來越明確，每個商家經(jīng)營自己的業(yè)務范圍，其他相關(guān)的范圍都由其他商家承包，形成一條條產(chǎn)業(yè)鏈。正如有學者指出，電商平臺已經(jīng)是重要的生產(chǎn)經(jīng)營“場所（空間）”，是電子商務開展經(jīng)營的基本“物理空間”。［6］

（二）“以其他方法”的含義

由于犯罪的復雜性與語言的局限性，為了盡可能將復雜的犯罪類型描述下來，而不至于產(chǎn)生遺漏，刑法分則條文常常規(guī)定復雜的犯罪構(gòu)成。對于不同的行為或者對象，立法者可以規(guī)定一個上位概念來概括。但是有些行為或者對象沒有一個或者很難找出一個上位概念，因此立法者只能逐一列舉，從而形成并列關(guān)系。如“非法買賣、運輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗，數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！本蛯ο蠖?，只要符合其一即可，但是沒有一個上位概念，便采取列舉形式。就行為而言，同樣也沒有一個上位概念，但是幾種行為對法益的侵害性是相當?shù)?，因此立法者也只能主要列舉這四種行為。

“生產(chǎn)經(jīng)營”的性質(zhì)接近于生活秩序，而我國刑法中“破壞”的含義不單純是“毀壞”，還會包括“擾亂、妨害、改變、影響、干擾”等，如“破壞集會、游行、示威罪”、“破壞選舉罪”等，因此破壞生產(chǎn)經(jīng)營其實就是妨害生產(chǎn)經(jīng)營，是對生產(chǎn)經(jīng)營的干擾、影響或者妨害。我國刑法規(guī)定的“破壞選舉罪”的行為就是“……妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。［7］所以本罪并不要求行為人的行為達到“毀壞”的程度，只要能夠妨害生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟利益即屬于本罪要求的 “破壞”行為（前提是情節(jié)嚴重，達到值得處罰的程度）。

本罪的“破壞生產(chǎn)經(jīng)營”，法律制定時的原意是：直接損壞生產(chǎn)資料或者通過其他方式破壞生產(chǎn)經(jīng)營，致使生產(chǎn)經(jīng)營無法繼續(xù)。具體而言，分為兩種情形：第一，直接破壞生產(chǎn)經(jīng)營，通過直接損壞生產(chǎn)資料的方式；第二，間接破壞生產(chǎn)經(jīng)營，通過其他手段作用于其他對象，導致妨害生產(chǎn)經(jīng)營，而生產(chǎn)經(jīng)營的被妨害是該行為存在的因果關(guān)系。

在本罪中，“毀壞機器設備”和“殘害耕畜”兩個行為其實是可以有一個上位概念的，即“毀壞生產(chǎn)、經(jīng)營工具”。按照上述立法者的邏輯，既然有上位概念當然應當規(guī)定上位概念而非采取列舉的方式，否則會增加法律條文的篇幅，既然如此，為何在本罪中有上位概念而立法者卻不直接規(guī)定而是以“列舉+概括”的方式呢？這是因為立法者是有智慧的人，法律有其固有的缺陷，那就是滯后性，而立法者深知這一點。因此，立法者可以預見到“生產(chǎn)、經(jīng)營”方式的不斷變化，因此留下了可以解釋的方式。

不難發(fā)現(xiàn)，“殘害耕畜”針對的是農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，“毀壞機器設備”更多是針對工業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。在當時的歷史條件下，第三產(chǎn)業(yè)已經(jīng)呈現(xiàn)出發(fā)展的態(tài)勢，立法者應當預見到隨著社會生產(chǎn)類型的不斷變化，理應有個行為用來應對將來信息時代的生產(chǎn)經(jīng)營，因此，立法者規(guī)定了“或者以其他方法”。更何況，僅規(guī)定一個上位概念也不足以涵蓋所有應受處罰的行為，因此立法者一一列舉之后并留下一個兜底的“其他”。

如前文所述，網(wǎng)絡環(huán)境下的生產(chǎn)經(jīng)營特點在于“非接觸性”，基于此，網(wǎng)絡平臺的經(jīng)營在于非接觸性，那么本罪的客觀行為“以其他方法”理應包含“非接觸性”的行為。網(wǎng)絡時代的經(jīng)營者的“生產(chǎn)經(jīng)營工具”并非傳統(tǒng)的“機器設備”或者“耕畜”，當然一切線上的事物都需要實體的工具作為載體，比如計算機，但是這些機器設備具有可替代性，即以前的織布廠的“生產(chǎn)經(jīng)營工具”有織布機、縫紉機等，一旦行為人將其破壞，將立馬導致“生產(chǎn)經(jīng)營”無法進行。而現(xiàn)在，淘寶店家的經(jīng)營工具可以說主要就是一個“淘寶店鋪”的賬號，計算機只是其打開店鋪的載體或者說鑰匙，行為人即使找到了該淘寶店家并砸壞其計算機也無濟于事，甚至不需要重新買一臺計算機，去網(wǎng)吧或者現(xiàn)在手機客戶端也可以實現(xiàn)登錄店鋪進行交易的功能。所以現(xiàn)在的行為人想要破壞線上平臺的 “生產(chǎn)經(jīng)營”并不需要靠接觸性的手段，更多的是需要通過同樣的信息網(wǎng)絡手段來實現(xiàn)。因此，在承認信息時代網(wǎng)絡平臺“生產(chǎn)經(jīng)營”的情況下，必然需要承認“以其他方法”同樣涵蓋了利用信息網(wǎng)絡平臺等“非接觸性”的行為手段，且不違反“同類解釋規(guī)則”。

語言學上的同類解釋，要求的是詞義的相同；刑法學上的同類規(guī)則，追求的是法益侵害相同?！皣庑谭ㄒ舱J為對物的暴力和欺詐手段屬于同類行為，如意大利刑法第513條規(guī)定：‘采用對物的暴力或者欺詐手段妨礙或者干擾工業(yè)或者貿(mào)易活動的……’就是把暴力和欺詐作為同類行為加以規(guī)定。”［8］而將“以其他方法”解釋為其他足以破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為，目的在于保護本罪的法益，即“生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟價值”，從法益保護角度，與“毀壞機器設備、殘害耕畜”的行為是有同類性的。

【破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪并不是非改不可】

“反向炒信案”對本罪提出了新的挑戰(zhàn)，眾多學者主張對本罪進行修改以適應網(wǎng)絡時代的發(fā)展，不乏學者提出了詳盡的修改方案。誠然，司法實踐中本罪的適用的確存在問題，從法院組織幾次“惡意好評捧殺競爭對手如何定性”的研討會也可見一斑。但是通過對本罪的解釋，筆者認為并不需要對本罪進行立法修改，而自97刑法制定以來九次修正案新增許多應對網(wǎng)絡犯罪、網(wǎng)絡經(jīng)濟犯罪的罪名，但本罪從未被涉及，司法解釋以及指導性案例也未涉及過，這也可以側(cè)面反映出，立法者以及司法者均認為本罪的適用并不存在重大問題。

“反向炒信案”二審判決構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，網(wǎng)絡經(jīng)濟下保護生產(chǎn)經(jīng)營活動的司法意圖也很貼合立法原意。立法的滯后性是固有屬性，即使無法及時反映網(wǎng)絡時代網(wǎng)絡經(jīng)濟的現(xiàn)實需要，但是，通過適當?shù)臄U大解釋，完全可以將新的危害行為方式解釋入罪。只要“惡意好評”行為破壞了電商平臺上的生產(chǎn)經(jīng)營，符合本罪的構(gòu)成要件，且滿足了情節(jié)嚴重的前提，便可以認為該行為構(gòu)成本罪，“防止電商平臺淪為無法無天的真空地帶”。［9］

好的解釋者發(fā)現(xiàn)刑法條文無法快速適應社會發(fā)展的時候，不是一味批判法律的漏洞，因為漏洞與重復都是不可避免的，而是應該努力地通過正確的解釋方法對條文本身的含義進行重新定義。法一經(jīng)頒布生效，就應當推定其是良法，并首先通過解釋的方式彌補其看似不合理之處，當然如果真的發(fā)現(xiàn)問題，再尋求立法者的修改。

注釋：

［1］案例來源于“中國裁判文書網(wǎng)”http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6e117fc1-5a46-42f8-a0ea-a71a00a510fd,訪問日期：2017年3月20日。

［2］羅猛、王波峰：《故意毀壞財物罪疑難問題研究》，載《中國刑事法雜志》2011年第6期。

［3］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第115頁。

［4］參見張能、楊江立：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪：設置動機要素無必要》，載《檢察日報》2005年5月20日。

［5］參見王守?。骸镀茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪若干問題探析》，載《法制與社會》2009年第8期。

［6］孫道萃：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的網(wǎng)絡化動向與應對》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2016年第1期。

［7］同［2］。

［8］高艷東：《合理解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪以懲治批量惡意注冊》，載《人民法院報》2015年11月18日。

［9］于志剛：《防止網(wǎng)絡成為兩個意義上的“無法空間”》，載《中國檢察官》2015年第3期。