謝 瀟

（重慶大學法學院，重慶400044）

就我國《侵權(quán)責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”而言，學界通常將其解釋為侵權(quán)責任抗辯事由或者免責事由的規(guī)范群，指稱“那些因其之存在而使侵權(quán)責任不成立的法律事實”。①程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2011年版，第214頁。不過，將不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人過錯與第三人原因等事實僅僅在要件事實層面予以理解卻存在一系列理論上的疑問：第一，所謂“不承擔責任和減輕責任的情形”是否是侵權(quán)責任成立的構(gòu)成要件；第二，作為抗辯事由或者免責事由的“不承擔責任和減輕責任的情形”究竟如何影響加害人過錯、受害人損失等通常的構(gòu)成要件；第三，僅從法律事實層面解釋與適用“不承擔責任和減輕責任的情形”是否妥當，有無其他更為合適的理論路徑。筆者于本文中擬就以上問題作出探究與解答。

一、抗辯事由論的路徑依賴與解釋錯位

（一）抗辯事由論的基本理論路徑：繼受法思維的本土化展現(xiàn)

持抗辯事由論的學者認為，侵權(quán)法中的抗辯事由是被告在侵權(quán)訴訟中據(jù)以抗辯的實體法依據(jù)，其本質(zhì)上是阻卻法律效果發(fā)生的消極構(gòu)成要件要素。②參見馮玨：《論侵權(quán)法中的抗辯事由》，《法律科學》2011年第4期。這與自羅馬法以來的侵權(quán)法傳統(tǒng)，以及德意志法和英美法不謀而合。

眾所周知，抗辯（exceptio）是羅馬時代的訴訟活動中，被告一方對抗原告一方所提出的訴（actio）的一種法律方法，其旨趣在于“能夠使訴訟（Klage）歸于無效，并最終產(chǎn)生該訴訟將被視為從未發(fā)生過之法律效果”。③Albrecht Schweppe， Das R?mische Privatrecht in seiner heutigen Anwendung， Erster Band， 1828， S. 400.在羅馬法時代，訴與抗辯都屬于實體法與程序法雜糅的法律工具，兩者均不同程度地帶有實體法與程序法的雙重屬性。不過，在19世紀，德意志潘德克頓法學家溫得沙伊德在實體法與程序法二元區(qū)分的法理基礎上，創(chuàng)造性地提出，羅馬法意義上的訴應當做實體法與程序法二元區(qū)分意義上的再類型化，申言之，羅馬法意義上的訴其實包含實體法意義上的請求權(quán)與純粹程序法意義上的訴權(quán)兩種權(quán)利，當事人之所以能夠提起訴訟，申請獲得司法救濟，乃是因為在司法程序展開前，其便享有一項基于市民法實體規(guī)定的應然權(quán)利，即請求權(quán)（Anspruch）。④Vgl. Bernhard Windscheid， Die Actio: Abwehr gegen Dr. Theodor Muther， 1857， S. 8.盡管溫得沙伊德也承認對于羅馬人而言，請求權(quán)寓于訴、訴訟與訴權(quán)的概念之中，⑤Vgl.Bernhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Erster Band，1862，S.92ff.不過，羅馬法中的訴的確是實體法上請求權(quán)的一種表現(xiàn)，故而這并不妨礙在當代法立場上將請求權(quán)作為一種實體性權(quán)利而自羅馬法素材中提煉出來。⑥Vgl.Bernhard Windscheid，Die Actio des r?mischen Civilrechts，vom Standpunkte des heutigen Rechts，1856，S.5ff.作為防御性的法律工具，羅馬法上的抗辯概念也經(jīng)歷了類似訴那樣的類型化過程，其被區(qū)分為訴訟法意義上的抗辯（Einredeim Zivilprozessrecht）與實體法意義上的抗辯權(quán)（materiellrechtlichen Einrede），前者屬于訴訟過程中被告就原告訴訟請求的反駁，后者則是一項得以對抗原告所享有的實體法上請求權(quán)的實體性權(quán)利。⑦Vgl.Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10.Aufl.，2010，S.47.這種“請求權(quán)對抗辯權(quán)”式的實體法上攻擊防御方法的分配技術(shù)，在侵權(quán)法領域，深刻影響了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件理論。

就德意志法系中的侵權(quán)法而言，在構(gòu)成要件領域，系以侵權(quán)行為為中心展開思考，具體而言，德意志式的侵權(quán)法預設了如下法權(quán)模式。

第一，侵權(quán)行為是法定債務關(guān)系的一種原因，倘若發(fā)生了侵權(quán)行為，則必然產(chǎn)生相應的法定債務關(guān)系，在該債務關(guān)系之中，侵權(quán)人負擔相應的法定債務，并且，由于責任系屬債務之內(nèi)容（Haftungals Schuldinhalt），⑧Vgl. Josef Esser/Eike Schmidt， Schuldrecht Allgemeiner Teil， Teilband 1， Entstehung， Inhalt und Beendigung von Schuldverh?ltnissen， 5. Aulf.，1976， S. 58.倘若侵權(quán)人并未主動承擔該法定債務，則被侵權(quán)人有權(quán)通過司法途徑令侵權(quán)人承擔相應的法律責任。

第二，侵權(quán)行為的構(gòu)成，應當從積極與消極兩個層面予以考量。以一般侵權(quán)行為為例，自積極層面而言，一項一般侵權(quán)行為的構(gòu)成，必須滿足行為人存在加害行為、行為人之行為具有違法性、行為人主觀上存在故意或者過失、權(quán)利或者受法律所保護的利益受到了侵害、損害的發(fā)生與行為人的行為之間具有因果關(guān)系這五項要件；自消極層面而言，一項一般侵權(quán)行為僅滿足前述五項積極要件并不意味著必然成立，倘若侵權(quán)人得以主張自己系無侵權(quán)責任能力者，或者存在其他違法性阻卻事由，則該侵權(quán)行為便無法成立。①平野裕之『民法総合6不法行為法』（信山社，2013年）19頁、210頁。

第三，作為消極構(gòu)成要件的抗辯事由以阻卻或者削弱侵權(quán)行為積極構(gòu)成要件的方式發(fā)揮作用。例如，正當防衛(wèi)（《德國民法典》第227條）、緊急避險（《德國民法典》第228條）、自助（《德國民法典》第229條）與緊急狀態(tài)（《德國民法典》第904條）這四種抗辯事由，即藉由阻卻或者削弱積極構(gòu)成要件中的違法性要件（Rechtswidrigkeit）而使侵權(quán)行為不成立或者減輕侵權(quán)人所應承擔的侵權(quán)責任；②Vgl. Hans Brox/Wolf - Dietrich Walker， Besonderes Schuldrecht， 38. Aufl.， 2014， S. 535ff.此外，作為抗辯事由的因第三人作為或者不作為中斷因果關(guān)系鏈條的情形，則憑借對積極要件中因果關(guān)系要件的否定與削弱，從而阻卻侵權(quán)行為的成立或者削弱侵權(quán)責任。③Vgl. Erwin Deutsch/Hans - Jürgen Ahrens， Deliktsrecht: Unerlaubte Handlungen， Schadensersatz， Schmerzensgeld， 6. Aufl.， 2014， S. 31 - 32.

總的來說，德意志式的侵權(quán)責任構(gòu)成包含兩個方面，即正面的積極構(gòu)成要件與反面的消極構(gòu)成要件（抗辯事由），前者決定侵權(quán)行為上請求權(quán)是否成立，后者決定侵權(quán)行為上抗辯權(quán)是否生成，而最終的侵權(quán)責任，取決于請求權(quán)與抗辯權(quán)之間的攻擊防御之結(jié)果。申言之，在實體法范疇內(nèi)，首先，考慮侵權(quán)責任請求權(quán)是否成立；其次，考慮該請求權(quán)是否存在與之相對抗的抗辯權(quán)（訴訟法意義上的抗辯不具有構(gòu)成要件屬性，而是單純對積極構(gòu)成要件的反駁）；最后，若無抗辯權(quán)，則侵權(quán)責任請求權(quán)得以無阻礙地發(fā)生效力，成立侵權(quán)行為及其責任，若存在相應的抗辯權(quán)，則該請求權(quán)的主張將受到阻卻或者削弱，從而最終導致侵權(quán)行為成立不能或者削弱與減輕侵權(quán)責任。

英美法系的侵權(quán)法，也與德意志法有異曲同工之妙，對于原告而言，即使其已經(jīng)藉由證明而滿足侵權(quán)的各要件，但若被告提出了一系列抗辯事由（defences），如受害人同意、公共政策、與有過失、無法避免的意外事件、不可抗力、私力救濟、緊急避險、受脅迫、職務行為等，則原告仍然可能敗訴。④SeeW.V.H.Rogers，Winfieldand Jolowiczon Tort，Tomson Reuters，Sweet&Maxwell，2010，p.1131.在英美法系侵權(quán)法中，抗辯事由本身具有消極要件地位，倘若被告能夠提出抗辯并予以證明，則“侵權(quán)責任將無法必然產(chǎn)生或者無法完滿地產(chǎn)生”（not necessarily arise or arise in full）。⑤JohnMurphy，Christian Witting，James Goudkamp，Streeton Tort，Oxford University Press，2012，p.188.

因此，根據(jù)以上闡述可知，從羅馬法到德意志法與英美法，將抗辯事由作為侵權(quán)行為或者侵權(quán)責任的消極構(gòu)成要件已成慣例。職是之故，我國侵權(quán)法理論在繼受與比較過程中也大體采納了這種理論路徑。例如，早期由王家福研究員所主編的，對我國民法學具有重大影響的《民法債權(quán)》一書，便在“一般侵權(quán)行為”中專節(jié)討論了“抗辯事由”，并將抗辯事由定義為“被請求承擔民事責任的當事人在承認加害事實存在的前提下，據(jù)以主張對方當事人的訴訟請求不成立或者不完全成立的某種相反事實”，⑥王家福主編：《民法債權(quán)》，中國社會科學出版社2015年版，第424頁。這一表述因強調(diào)抗辯事由對訴訟請求的防御性而帶有濃厚的英美法風格?？罐q事由論的影響極為深遠，我國《侵權(quán)責任法》第三章便采納了“不承擔責任和減輕責任的情形”的表述，但在法學理論層面，免責事由仍然常常被作為抗辯事由的同義詞予以對待，并被視為侵權(quán)責任構(gòu)成的一部分。例如，楊立新教授將免責事由置于“侵權(quán)責任構(gòu)成”的框架之中，⑦楊立新：《侵權(quán)法論（上）》，人民法院出版社2013年版，第2頁（目錄）。并認為所謂免責事由，“是指被告針對原告的訴訟請求而提出的，證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實。……又稱免責或減輕責任的事由，也叫做抗辯事由”；⑧同上注，楊立新書，第347頁。王利明教授也指出：“免責事由是指減輕或免除行為人責任的理由，也稱為抗辯事由?！雹嵬趵鳎骸肚謾?quán)責任法研究（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第386頁。由此可見，抗辯事由論仍然在我國侵權(quán)法學中具有巨大的影響力。

（二）抗辯事由論的解釋錯位：與實定法安排之間的抵牾

自比較法的角度而為觀察，抗辯事由論無疑具有一定合理性，其承繼著羅馬法傳統(tǒng)，在邏輯上也頗具有自洽性，似乎并無可指摘之處。在歐洲私法統(tǒng)一化運動過程中，抗辯事由也是《歐洲侵權(quán)法原則》《歐洲民法典草案》等最新學術(shù)成果所青睞的術(shù)語。①參 見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，法律出版社2009年版，第172頁以下；［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)范：歐洲示范民法典草案（第五卷“無因管理他人事務”、第六卷“造成他人損害的非合同責任”、第七卷“不當?shù)美保?，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第616頁以下。不過，站在法教義學的立場上，則抗辯事由論難謂合理。

所謂法教義學（Rechtsdogmatik），系闡述某一特定法律秩序之學問，②Vgl.Jan C.Schuhr，Rechtsdogmatik als Wissenschaft，2006，S.23.其基本立場是對于法律的分析與解釋，應當以特定的實在法對象為限展開，其以法律自身的系統(tǒng)性正確與不可批判性為預設前提，③Vgl.Kaufman/Hassemer/Neumann，Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart，8 Aufl.，2011，S.1-2.憑借對法律的體系化解釋實現(xiàn)對形形色色法律問題的無漏洞解答。基于法教義學的要求，對既定實在法的解釋，應當忠實于實在法本身。從我國《侵權(quán)責任法》的構(gòu)造上來看，關(guān)于“不承擔責任和減輕責任的情形”之規(guī)定具有如下特點。

第一，“不承擔責任和減輕責任的情形”不屬于侵權(quán)責任構(gòu)成的內(nèi)容。從結(jié)構(gòu)設置上來看，我國《侵權(quán)責任法》第二章規(guī)定了侵權(quán)的“責任構(gòu)成和責任方式”，其第三章單獨規(guī)定了侵權(quán)責任中“不承擔責任和減輕責任的情形”。這表明，在立法機關(guān)看來，不承擔責任和減輕責任的情形應當與侵權(quán)責任的構(gòu)成區(qū)分開來，不承擔責任和減輕責任的情形并非侵權(quán)責任構(gòu)成意義上的消極構(gòu)成要件，在侵權(quán)責任是否構(gòu)成的問題上不需要一并考慮不承擔責任和減輕責任的情形。

第二，在將不承擔責任和減輕責任的情形從侵權(quán)責任構(gòu)成中剝離之后，妥當?shù)倪壿嬫湕l應當是，侵權(quán)人侵權(quán)責任的成立，僅以滿足我國《侵權(quán)責任法》中的責任構(gòu)成規(guī)定為必要。具體而言，侵權(quán)人侵權(quán)責任的成立，就過錯責任而言，以滿足行為、過錯、損害以及行為人行為與受害人損害之間有因果關(guān)系這四大要件為標準；在無過錯責任的情形，則在去掉過錯要件的基礎上，增加“法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任”這一要件；對于過錯推定責任，則在去掉過錯要件的基礎上，增加“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯”這一過錯推定要件。④參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2013年版，第42-56頁。在以上三種侵權(quán)責任中，只要滿足這些構(gòu)成要件，侵權(quán)責任即告成立。

第三，不承擔責任和減輕責任的情形構(gòu)成對既存侵權(quán)責任效力的祛除或者減損。根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》的文本結(jié)構(gòu)進行分析，應認為，不承擔責任和減輕責任的情形系在侵權(quán)責任構(gòu)成之外，對侵權(quán)責任施加外部影響的獨立制度構(gòu)造。具體而言，在侵權(quán)責任因符合相應構(gòu)成要件規(guī)定而成立的基礎上，倘若存在不承擔責任和減輕責任的情形，則這些情形便在規(guī)范層面上對既有的侵權(quán)責任予以消解或者削弱。一個恰當?shù)谋扔鞅闶?，侵?quán)責任構(gòu)成方面的規(guī)定猶如一位面包師，其負責制作面包（即侵權(quán)責任），而不承擔責任和減輕責任的情形方面的規(guī)定類似一位食客，其所意欲的，便是吃掉面包師所制作的面包。

基于上述分析，以抗辯事由論解釋我國《侵權(quán)責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”便存在解釋錯位的問題。

第一，抗辯事由論所預設的基本法權(quán)模型是，抗辯事由是廣義上侵權(quán)責任成立的消極構(gòu)成要件。⑤參見前注②，馮玨文。根據(jù)抗辯事由論，侵權(quán)責任的成立需要做兩方面的考慮，即正面的侵權(quán)責任積極構(gòu)成要件的考量與反面的侵權(quán)責任抗辯事由的考察，唯有既符合積極構(gòu)成要件，且無抗辯事由，或者雖然存在抗辯事由但只能免除部分侵權(quán)責任的情形下，才成立侵權(quán)責任。這一邏輯進路在德意志法與英美法的語境中自然毫無障礙，其緣故在于，在不考慮實體法與程序法區(qū)分嚴格程度的前提下，德意志法與英美法的相似性在于，兩者在思考侵權(quán)責任的成立時，將侵權(quán)責任的成立分為了兩個階段，在積極構(gòu)成要件層面，德意志法與英美法所考慮的是是否存在一項給受害人造成損失的侵權(quán)行為，如果存在一項行為符合積極構(gòu)成要件，那么在該階段的法律思考中，行為人便應基于該侵權(quán)行為負擔相應的侵權(quán)責任，不過這只是一個中間性的結(jié)論，侵權(quán)責任尚未成立，其是否最終成立仍有賴于第二階段的思考；第二階段的思考，便是關(guān)于消極構(gòu)成要件即抗辯事由層面上的分析，具體而言，倘若加害人（被告）提出了法律所承認的抗辯事由，那么在第一階段中因侵權(quán)行為所應承擔的預備狀態(tài)的侵權(quán)責任便會被消解或者被削弱，而最終所呈現(xiàn)的侵權(quán)責任，便是積極構(gòu)成要件與抗辯事由綜合作用的結(jié)果。

然而，從我國的《侵權(quán)責任法》文字安排來看，我國并未將侵權(quán)行為單獨作為法的規(guī)范對象，而是徑行以侵權(quán)責任為中心展開了規(guī)范構(gòu)造。在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件層面，我國《侵權(quán)責任法》并未將侵權(quán)責任的成立區(qū)分為侵權(quán)行為分析與侵權(quán)行為應然責任的祛除或者削弱兩個階段，而是將侵權(quán)責任的成立限制在了傳統(tǒng)侵權(quán)法理論的積極構(gòu)成要件的范疇之中。換言之，對于我國《侵權(quán)責任法》而言，侵權(quán)行為應然責任的祛除或者削弱并非侵權(quán)責任成立所應考慮的因素，甚至侵權(quán)行為這一術(shù)語也并非獨立的法律事實，其所具有的行為涵義，其實最終蛻化為侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的行為人加害行為這一要素，而不再如德意志法一般，具有行為意義上的債因地位。因此，抗辯事由論無法準確闡述我國《侵權(quán)責任法》的特性，對于我國《侵權(quán)責任法》來說，抗辯事由與侵權(quán)責任的構(gòu)成與成立沒有直接關(guān)聯(lián)，其并非侵權(quán)責任的消極構(gòu)成要件，而是獨立于侵權(quán)責任構(gòu)成與成立之外的制度構(gòu)造。

第二，抗辯事由論認為，抗辯事由系在構(gòu)成要件層面對侵權(quán)責任的積極構(gòu)成要件發(fā)生作用，藉由削弱或者消解侵權(quán)責任的積極構(gòu)成要件，從而最終達到阻卻侵權(quán)責任發(fā)生或者削弱侵權(quán)責任的效果。這在德意志侵權(quán)法中體現(xiàn)得尤為明顯。例如，《德國民法典》第227條、第228條所規(guī)定的正當防衛(wèi)與緊急避險，作為抗辯事由，其正是通過消解侵權(quán)責任中的違法性要件而產(chǎn)生阻卻侵權(quán)責任發(fā)生之法律效果的，而作為抗辯事由的因第三人作為或者不作為中斷因果關(guān)系鏈條的情形，是典型的將侵權(quán)責任的因果關(guān)系要件予以消解而產(chǎn)生阻卻侵權(quán)責任產(chǎn)生的結(jié)果。不過，在我國《侵權(quán)責任法》的語境內(nèi)，抗辯事由論仍然存在值得商榷之處。如前所述，在德意志侵權(quán)法中，正當防衛(wèi)與緊急避險作為抗辯事由，直接作用于違法性這項獨立的侵權(quán)責任積極要件，但對于我國而言卻欠缺學理與規(guī)范基礎，因為我國《侵權(quán)責任法》并未將違法性要件置于侵權(quán)責任構(gòu)成之列；①參見前注①，程嘯書，第161頁。在法學層面上，通說也認為違法性并非侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，②參見王利明：《侵權(quán)責任法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第300-301頁；前注④，王家福主編書，第399-400頁；高富平：《民法學》，法律出版社2005年版，第691頁。故正當防衛(wèi)與緊急避險難以解釋為在微觀的構(gòu)成要件層面上，具有對侵權(quán)責任積極構(gòu)成要件的直接作用，而只能認為，正當防衛(wèi)與緊急避險在更為宏觀的層面上，對作為整體的侵權(quán)責任所能發(fā)揮的實際法律效力，施加了阻卻或者削弱的影響。又如，我國《侵權(quán)責任法》第26條規(guī)定：“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任?！边@表明，在侵權(quán)責任的認定中，被侵權(quán)人的主觀過錯對侵權(quán)責任的實際效果具有直接作用，而依抗辯事由論的路徑，由于“一定的抗辯事由總是以一定的歸責原則和責任構(gòu)成要件為前提”，③同前注②，馮玨文。應解釋為，被侵權(quán)人的主觀過錯削弱或者消解了侵權(quán)人的主觀過錯，即實現(xiàn)了過失相抵。盡管在過失相抵的具體認定上，并不是直接將侵權(quán)人的過錯與受害人的過錯徑行以類似抵銷的方式予以混同并產(chǎn)生蘇聯(lián)民法上“混合過錯”之主觀狀態(tài)，而是通過對侵權(quán)人與受害人之間的過錯進行比較，最終依受害人過錯程度的輕重而減輕侵權(quán)人的侵權(quán)責任，④參見楊立新：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2012年版，第202頁。但其核心內(nèi)涵仍然是受害人過錯這項抗辯事由對作為積極構(gòu)成要件的侵權(quán)人過錯發(fā)揮了削弱作用。不過，值得商榷之處在于，就法理而言，受害人過錯與侵權(quán)人過錯并非同一法律事由，前者系侵權(quán)損害擴大層面上的過錯，后者才是侵權(quán)責任成立意義上的過錯，兩者并不直接相通而具有交叉的內(nèi)涵，更為妥當?shù)慕忉屄窂綉斒?，受害人過錯獨立地因構(gòu)成減輕責任的情形而在外部削弱了侵權(quán)責任的法律效力，并未在內(nèi)部的構(gòu)成要件層面上構(gòu)成對侵權(quán)人過錯要件的減損，兩者應當分屬侵權(quán)責任構(gòu)成與侵權(quán)責任減損兩個制度構(gòu)造之中，其既不能混合，也不能直接進行比較。就教義學體系而言，受害人過錯被設置在了侵權(quán)責任構(gòu)成之外的獨立的“不承擔責任和減輕責任的情形”之中，其并不屬于侵權(quán)責任構(gòu)成的內(nèi)容，因此，在解釋上也只能依據(jù)這種立法體例，認為受害人過錯系對之前的侵權(quán)責任構(gòu)成發(fā)揮外部性影響的制度工具之一。

綜上所述，抗辯事由論是在繼受德意志法與英美法的過程中，未對我國《侵權(quán)責任法》體系構(gòu)造作深入法教義學審視的產(chǎn)物，盡管在法理與邏輯上，抗辯事由論既具有深厚的歷史基礎，又能夠?qū)崿F(xiàn)邏輯上的自洽，但在法教義學立場上，它卻并非契合我國《侵權(quán)責任法》的理論，因此，有必要尋求新的替代性理論，以便更為妥當?shù)剡m應我國《侵權(quán)責任法》的特點。

二、免責事由論的基本觀點及其不足

（一）免責事由論的基本觀點

在我國《侵權(quán)責任法》出臺后，也有部分學者發(fā)現(xiàn)，以原有的經(jīng)由繼受而獲得的抗辯事由論來解釋我國《侵權(quán)責任法》第三章的“不承擔責任和減輕責任的情形”，并不合適，這些學者認為以免責事由指稱我國《侵權(quán)責任法》第三章所規(guī)定的諸多情形更為恰當。例如，程嘯認為，抗辯事由與免責事由并非同義詞，事實上抗辯事由包括但并不只限于免責事由，免責事由是在侵權(quán)責任構(gòu)成要件表面上滿足之后，免除行為人侵權(quán)責任的法律事實，抗辯事由則不僅包括這種情況，也包括證明侵權(quán)責任構(gòu)成要件欠缺而主張責任不成立的狀態(tài)，故免責事由較抗辯事由而言是更為妥帖的術(shù)語表述。①參見前注①，程嘯書，第214頁。王利明教授也指出，嚴格來說，免責事由與抗辯事由存在一定區(qū)別：第一，范圍不同，免責事由常常由法律所規(guī)定，而抗辯事由則非常寬泛，不僅包括法定的免責事由，也包括當事人約定的抗辯事由與構(gòu)成要件不滿足的抗辯；第二，原因不同，免責事由基于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，而抗辯事由則相對靈活，可以由約定產(chǎn)生；第三，是否需要當事人主張不同，免責事由可以由加害人主張，也可以由法院依職權(quán)調(diào)查，抗辯事由則系針對請求之概念，往往需要由加害人自己提出。為此，王利明教授認為，采用免責事由，而非抗辯事由，在概念使用上更為嚴謹。②參見前注⑦，王利明書，第389-390頁。全國人大常委會法制工作委員會也采相似見解，其核心觀點在于，免責事由系法律直接規(guī)定之產(chǎn)物，而較抗辯事由范圍為窄，故在我國《侵權(quán)責任法》中使用免責事由術(shù)語更為科學，并且，在更高抽象程度上，免責事由也難以包含減輕責任的情形，因此，在免責事由概念的基礎上，融入減輕責任的情形，最終決定采納“不承擔責任和減輕責任的情形”的術(shù)語表述，既在邏輯上具有周延性，又通俗易懂，便于民眾理解。③同前注③，王勝明主編書，第138頁。

（二）免責事由論的不足

與抗辯事由論相比，免責事由論在理論上具有一定優(yōu)越性，其注意到免責事由較之于抗辯事由而言，更具有法定色彩，同時也極為敏銳地指出了對于免責事由而言，其“前提是有責任”，④同前注③，王勝明主編書，第138頁。換言之，我國《侵權(quán)責任法》第三章中所規(guī)定的免責情形，系以侵權(quán)責任已經(jīng)成立為基礎，并在此基礎上免除侵權(quán)責任，其不屬于侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，也不影響侵權(quán)責任的成立，只是會削弱符合構(gòu)成要件的侵權(quán)責任之效力。盡管如此，免責事由論仍然存在如下值得商榷之處。

第一，免責事由論與抗辯事由論的第一個分歧在于，免責事由論認為我國《侵權(quán)責任法》第三章中所規(guī)定的免責條款，系屬于法定的免除或者減輕侵權(quán)責任情形，這些情形是真正的免責事由，其屬于抗辯事由的一部分，抗辯事由則不僅有法定的免責事由，也可能由當事人約定產(chǎn)生。此一結(jié)論似有武斷之嫌。以英美法為例，英美法所承認的侵權(quán)一般抗辯事由，諸如公共政策、與有過失、無法避免的意外事件、不可抗力、私力救濟、緊急避險等，均具有制定法或者判例法根據(jù)，絕非可供當事人約定。在實務上，使用免責事由的表述，也并不意味著其必然帶有法定色彩，例如，在保險行業(yè)，免責事由便常常存在于保險合同之中，其隸屬于當事人約定的范疇，而非法律規(guī)定的情形。①在保險合同中，常常會以“責任免除”“免責條款”等方式明確約定保險公司免除保險責任的事由。免責事由這一術(shù)語本身并不具有法定色彩。因此，免責事由與抗辯事由的根本區(qū)別，并不在于前者局限于法定的情況而后者包含了法定和約定的情形。

第二，王利明教授所持的免責事由論認為，免責事由不僅可以依當事人意思而主張，而且可得由法院依職權(quán)予以調(diào)查，與之相對應的是，抗辯事由則不一定具有這一性質(zhì)。這一結(jié)論的基礎在于，王利明教授認為，免責事由其實是侵權(quán)責任構(gòu)成的獨立部分，申言之，侵權(quán)責任不符合一般構(gòu)成要件，自然不成立侵權(quán)責任，不過，即使侵權(quán)責任符合一般構(gòu)成要件，但如果存在免責事由，如受害人故意、第三人行為、不可抗力等，便意味著加害人可能沒有過錯，也可能表明加害人行為與損害之間沒有因果關(guān)系，免責事由的存在阻卻了構(gòu)成要件的充分，故而亦可認定為責任不成立。②參見前注⑦，王利明書，第3 8 8頁。上述推論表明，王利明教授的免責事由論在內(nèi)核上與傳統(tǒng)的抗辯事由論并無軒輊，兩者所指向的法定的、具有實體法性格的可以免除或者減輕侵權(quán)責任的情形，本質(zhì)上都是對侵權(quán)責任成立的一種阻卻，其發(fā)揮效力的方式是直接毀損侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，而非在外部削弱或者消解侵權(quán)責任的效力。兩者唯一的區(qū)別只是，抗辯事由所涵蓋的范圍比免責事由寬廣一些，免責事由只是一種特殊的抗辯事由。這一理論路徑與我國《侵權(quán)責任法》的體系設置存在矛盾，與抗辯事由論相比，其只是以免責事由這一術(shù)語簡單取代抗辯事由，并在此基礎上通過擴大抗辯事由的范圍以便實現(xiàn)免責事由與抗辯事由之間的區(qū)分，而未深入考察抗辯事由論內(nèi)部的機理與邏輯，故而并不足取。

第三，全國人大常委會法制工作委員會所持的免責事由論雖然存在第一點所提到的缺憾，但卻富有邏輯性地指出，免責事由之存在，系以侵權(quán)責任之存在為前提，從而清晰地勾勒出“侵權(quán)責任成立——侵權(quán)責任免除”這一兩分法的邏輯結(jié)構(gòu)，值得贊同。不過存在疑問的是，全國人大常委會法制工作委員會卻認為，免責事由無法涵蓋減輕責任的情形，③參見前注⑦，王勝明主編書，第138頁。這一結(jié)論有待商榷。事實上，減輕侵權(quán)責任系部分免除侵權(quán)責任之展現(xiàn)，故而將減輕侵權(quán)責任的情形納入免責事由之中并無理論障礙，將免責事由表述為“不承擔責任和減輕責任的情形”，似有人為復雜化之虞。

（三）小結(jié)

綜上所述，免責事由論盡管較抗辯事由論而言更具有法教義學視野下的合理性，但免責事由論內(nèi)容仍然存在較多分歧，理論的完善與發(fā)展尚處于方興未艾的階段。職是之故，實有必要在免責事由論的基礎之上，推進理論上的探索與構(gòu)造。

三、侵權(quán)責任免責權(quán)及其構(gòu)成：基于權(quán)利思維與法教義學的展開

（一）侵權(quán)責任免責權(quán)概念的提出及其優(yōu)勢

對于民法而言，其邏輯展開與分析的基礎應當是主觀權(quán)利。在傳統(tǒng)歐陸民法理論中，存在客觀上的法（Recht im objektiven Sinn）與主觀意義上的法（Recht im subjektiven Sinn）之分，前者系法律規(guī)則所構(gòu)成之整體，后者依通說，則系指保護特定利益的意思力（Willensmacht），又稱主觀權(quán)利或者簡稱權(quán)利。①Vgl.Dieter Leipold，BGBⅠ:Einführung und Allgemeiner Teil，7.Aufl.，2013，S.75.恰如德國民法學家Andreas von Tuhr所言：“私法的核心概念，同時也是法律生活多樣性最后抽象所得的，系主觀意義上的法，即主觀權(quán)利?！雹赩gl.Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10.Aufl.，2010，S.35.對于民法體系而言，主觀權(quán)利位居樞紐與核心地位，以主觀權(quán)利為中心，結(jié)合義務概念，使市民社會成員在交往的過程中，依據(jù)私法自治而各自享有相應的權(quán)利，并對應地負擔義務，構(gòu)成民法型構(gòu)與規(guī)范市民社會的基本邏輯路徑。職是之故，在分析民法中各主體之間利益的損益與分配問題上，應當盡量將這一問題納入權(quán)利思維的視域之中。

對于抗辯事由論與免責事由論而言，盡管理論上存在分歧，但其共同點在于，均將我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定的“不承擔責任和減輕責任的情形”視為影響侵權(quán)責任成立或者影響已經(jīng)成立的侵權(quán)責任效力的單純法律事實，卻沒有將其納入權(quán)利思維的范疇之中，其結(jié)果便是，抗辯事由論與免責事由論均傾向于將不承擔責任和減輕責任的情形解釋為對侵權(quán)責任積極構(gòu)成要件具有直接影響的法律事實，區(qū)別只是抗辯事由論正式地將這些法律事實納入侵權(quán)責任的構(gòu)成要件體系之中，并將其定性為消極構(gòu)成要件，免責事由論則傾向于回避了這一問題，只是單純從結(jié)果角度強調(diào)不可抗力、緊急避險等事由客觀上具有免除或者減輕侵權(quán)責任的法律效果。一言以蔽之，抗辯事由論與免責事由論所擇取的觀察視角，系被侵權(quán)人是否能夠向侵權(quán)人主張侵權(quán)責任，正因為如此，在這一視角中，不可抗力、緊急避險等事由才非常自然地被作為被侵權(quán)人權(quán)利的反面限制因素予以考慮，換言之，抗辯事由論與免責事由論在理論上的偏好乃是，從被侵權(quán)人角度考慮其向侵權(quán)人主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)是否應當?shù)玫綕M足，而在這一思維進路中，不可抗力、緊急避免等事由當然只能依附于侵權(quán)人權(quán)利之下，成為是否減損或者消滅侵權(quán)人權(quán)利之斟酌因素。

然而，上述視角的擇取忽略了一個重大事實，即在訴訟中，主張存在“不承擔責任和減輕責任的情形”的主體并非被侵權(quán)人，而系侵權(quán)人。對于被侵權(quán)人而言，其只要證明我國《侵權(quán)責任法》第二章所規(guī)定的責任構(gòu)成方面的構(gòu)成要件系真實且充分的，即可導致侵權(quán)責任的成立，倘若侵權(quán)人并無可以對抗被侵權(quán)人的合理事由，那么該侵權(quán)責任則對侵權(quán)人發(fā)生完滿效力，侵權(quán)人便應向被侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任；倘若侵權(quán)人能夠舉證證明存在我國《侵權(quán)責任法》第三章中“不承擔責任和減輕責任的情形”，那么反過來，被侵權(quán)人根據(jù)責任構(gòu)成所獲得的主張侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利便會遭到否定，其狀態(tài)是根據(jù)不同的事由，根據(jù)責任構(gòu)成所成立的侵權(quán)責任既可能完全失去效力，也可能只是部分地被減損其效力。由此，站在被侵權(quán)人的視角觀察，“不承擔責任和減輕責任的情形”其實賦予了被侵權(quán)人對抗侵權(quán)人的權(quán)利。具體來說，在存在“不承擔責任和減輕責任的情形”的情況下，并不是這些事由的出現(xiàn)直接影響了侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，進而導致侵權(quán)責任成立受阻或者效力減損，而是這些事由作為一種權(quán)利的構(gòu)成要件，導致相應的實體法上權(quán)利的誕生，而后，該權(quán)利在發(fā)揮作用的過程中，消滅或者減損了侵權(quán)責任，或者更為準確的說法是，該權(quán)利阻卻或者減損了被侵權(quán)人主張侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利。該權(quán)利可以表述為“侵權(quán)責任免責權(quán)”，系指侵權(quán)人所享有的，在特定事由下，得以免除或者減輕侵權(quán)責任，對抗被侵權(quán)人要求其承擔侵權(quán)責任主張的權(quán)利。

基于主觀權(quán)利理論，將我國《侵權(quán)責任法》第三章中“不承擔責任和減輕責任的情形”解釋為侵權(quán)人基于這些特定事由而享有侵權(quán)責任免責權(quán)，與抗辯事由論與免責事由論相比較，具有如下優(yōu)點。

第一，對于被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間的法律關(guān)系分析而言，侵權(quán)責任免責權(quán)是更為優(yōu)越的分析工具。在抗辯事由論與免責事由論中，隱含的分析視角，其實都是被侵權(quán)人的角度，因此，抗辯事由論或者免責事由論，實際上真正關(guān)心的是被侵權(quán)人是否能夠成功地向侵權(quán)人主張侵權(quán)責任，倘若不存在抗辯事由或者免責事由，那么被侵權(quán)人在完成侵權(quán)責任構(gòu)成要件的證明之后，其主張便會獲得法院支持，而如果存在特定的抗辯事由或者免責事由，則被侵權(quán)人的主張就只能獲得部分支持，甚至無法獲得支持。這一分析視角其實相對忽略了侵權(quán)人的能動地位與利益。在引入侵權(quán)責任免責權(quán)概念的背景下，被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間的法律關(guān)系并非單向維度地僅關(guān)涉被侵權(quán)人能否順利向侵權(quán)人主張侵權(quán)責任的問題，而是被侵權(quán)人與侵權(quán)人各自依據(jù)我國《侵權(quán)責任法》所規(guī)定的權(quán)利，所展開的權(quán)利對抗問題，申言之，在引入侵權(quán)責任免責權(quán)概念的情況下，被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間呈現(xiàn)一種攻擊防御的態(tài)勢，被侵權(quán)人一方享有要求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利，該權(quán)利具有積極性與攻擊性；侵權(quán)人一方則享有依據(jù)特定事由，主張減輕或者免除自己所應承擔的侵權(quán)責任的權(quán)利，該權(quán)利具有消極性與防御性。這種主觀權(quán)利視野下的分析框架，不僅更為清晰，也更為符合民事訴訟法學主流學說所倡導的當事人主義精神。

第二，能夠較為妥當?shù)靥幚砬謾?quán)責任構(gòu)成要件與免責事由之間的關(guān)系?？罐q事由論與免責事由論均承認，抗辯事由，或者說免責事由，系通過直接削弱侵權(quán)責任構(gòu)成要件而影響侵權(quán)責任的成立，但恰如筆者所分析的那樣，對于有的特定事由（如正當防衛(wèi)、緊急避險）而言，因為違法性并非我國《侵權(quán)責任法》所規(guī)定的構(gòu)成要件，所以并無可供其影響的構(gòu)成要件；對于與有過失這類特定事由而言，也并非受害人過錯直接影響了作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的侵權(quán)人過錯，而是在過錯比較的基礎之上對侵權(quán)責任的實際效力作了損益，以達到利益平衡之效果。真正可以從削弱構(gòu)成要件角度分析的特定事由，應系受害人故意與第三人原因，其緣故在于，這兩種特定事由屬于中斷因果關(guān)系型免責（抗辯）事由，①參見前注①，程嘯書，第226-229頁。其直接在邏輯上否認了侵權(quán)責任構(gòu)成中受害人損害與加害人之間的因果關(guān)系要件，因此將這兩種事由解釋為系對構(gòu)成要件直接發(fā)揮作用，自然難謂不當。不過，徑行將僅適應受害人故意與第三人原因的理論路徑擴大到所有減輕或者不承擔侵權(quán)責任的情形，則有過度類推之虞。況且，根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會的觀點，免責事由所作用的，系已經(jīng)成立之責任，因此，作為免責事由的受害人故意與第三人原因，與其說是對侵權(quán)責任構(gòu)成要件具有直接影響，不如說是對已經(jīng)成立之侵權(quán)責任具有外在的削弱或者消滅效力。在引入侵權(quán)責任免責權(quán)概念的前提下，免責（抗辯）事由則無須與構(gòu)成要件發(fā)生關(guān)聯(lián)，其并非侵權(quán)責任成立的消極構(gòu)成要件，而是侵權(quán)責任免責權(quán)得以成立的積極構(gòu)成要件。在引入侵權(quán)責任免責權(quán)的情況下，侵權(quán)責任構(gòu)成要件與侵權(quán)責任免責權(quán)的構(gòu)成要件即免責（抗辯）事由“各為其主”，兩者在構(gòu)成要件層面上并無牽連關(guān)系，兩類構(gòu)成要件只是間接地透過被侵權(quán)人要求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利與侵權(quán)人主張免除或者部分免除其侵權(quán)責任的權(quán)利之間的博弈發(fā)生關(guān)聯(lián)，并無直接交融之必要。在侵權(quán)責任免責權(quán)的概念背景下，免責（抗辯）事由能夠擺脫在抗辯事由論中曖昧不明的消極構(gòu)成要件地位，真正地作為獨立的侵權(quán)責任免責權(quán)構(gòu)成要件發(fā)揮其應有的作用。在這一思維進路中，免責（抗辯）事由能夠獲得絕對的獨立性，同時，也無須依抗辯事由論而將其解釋為構(gòu)成要件的派生性產(chǎn)物。②參見前注②，馮玨文。

第三，能夠突出侵權(quán)人在我國《侵權(quán)責任法》中的主體地位，維護當事人主義之下的訴訟雙方之間的平等關(guān)系。在免責事由論中，部分學者認為，免責事由作為法定的免除或者部分免除侵權(quán)責任的情形，法院可依職權(quán)予以調(diào)查。這種觀點與民事訴訟法上的當事人主義相悖。盡管也有學者認為，我國的當事人主義應為大陸法系式的受約束的當事人主義，法院在實際訴訟中，仍然保有依職權(quán)主義介入訴訟，行使釋明權(quán)的權(quán)利，①參見許可：《論當事人主義訴訟模式在我國法上的新進展》，《當代法學》2016年第3期。但在實務與理論上均獲得通說地位的當事人主義，其所蘊含的處分權(quán)主義與辯論主義卻已經(jīng)成為我國民事訴訟模式的基礎性理念。②參見張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：爭鳴與選擇》，《現(xiàn)代法學》1996年第6期；韓波：《民事訴訟模式論：爭鳴與選擇》，《當代法學》2009年第5期。根據(jù)處分權(quán)主義與辯論主義，訴訟中的原告受自身所提出的訴訟請求事項的約束，③高橋宏志『民事訴訟法概論』（有斐閣，2016年）101-104頁。在此基礎上，原告與被告在辯論階段就原告所提出的訴訟請求事項，各自依據(jù)自己所知曉的事實與享有的權(quán)利進行訴訟上的攻擊防御活動，④藤田広美『講義民事訴訟』（東京大學出版會，2013年）40頁、71頁。法院則在雙方辯論的基礎上作出裁判，僅在十分有限的情況下，為了引導訴訟，推動訴訟的正確發(fā)展，法官方可行使釋明權(quán)。⑤高橋宏志『民事訴訟法概論』（有斐閣，2016年）124-127頁。因此，根據(jù)當事人主義，免責事由并不適合成為法院職權(quán)主義的調(diào)查對象，盡管免責事由的確是法律所直接規(guī)定的特定事由，但法律直接規(guī)定這一特性并不必然導致其屬于法院依職權(quán)考察的事項。倘若免責事由被解釋為職權(quán)主義的調(diào)查對象，則會破壞當事人主義，變相賦予作為被告一方的侵權(quán)人更為優(yōu)越的訴訟地位，這對于作為原告一方的被侵權(quán)人而言并不公平。倘若轉(zhuǎn)換思維視角，從侵權(quán)責任免責權(quán)的角度出發(fā)，則不難發(fā)現(xiàn)，我國《侵權(quán)責任法》所規(guī)定的免責事由，其實僅僅賦予了侵權(quán)人在存在這些特定事由的情況下，可以通過主張這些事由之存在，而免除侵權(quán)責任或者部分免除侵權(quán)責任的權(quán)利。對于侵權(quán)人來說，其是侵權(quán)責任法律關(guān)系中的主體之一，倘若在訴訟中，侵權(quán)人并未主張免責事由，或者盡管其主張存在免責事由，但并未盡到必要而充分的證明義務，難以證明免責事由之存在，那么只能認定為侵權(quán)人并無侵權(quán)責任免責權(quán)或者無法藉由證明而行使其侵權(quán)責任免責權(quán)，被侵權(quán)人便可通過完成侵權(quán)責任構(gòu)成要件之證明，令侵權(quán)人最終承擔侵權(quán)責任。這一邏輯路徑充分展現(xiàn)了民事訴訟法上的當事人主義，突出了侵權(quán)人的主體能動地位，同時也維護了被侵權(quán)人與侵權(quán)人在訴訟活動之中的平等地位。

（二）侵權(quán)責任免責權(quán)概念構(gòu)造的具體展開

根據(jù)上述分析，引入侵權(quán)責任免責權(quán)概念，將免責（抗辯）事由作為侵權(quán)責任免責權(quán)成立的構(gòu)成要件，具有明晰法律關(guān)系，突出侵權(quán)人主體地位，維護訴訟中被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間的平等關(guān)系，妥善安置侵權(quán)責任構(gòu)成要件與免責（抗辯）事由之間關(guān)系等優(yōu)勢。接下來的任務，便是清晰界定作為一項主觀權(quán)利的侵權(quán)責任免責權(quán)。

1.侵權(quán)責任免責權(quán)：侵權(quán)責任生效階段的規(guī)范分析工具

從概念形成（Begriffsbildung）的角度來看，法律概念是自生活俗語中所提煉出的專門術(shù)語（Fachsprache），⑥Vgl.Rolf Wank，Die juristische Begriffsbildung，1985，S.5.盡管在法的概念形成過程中，其必須以實際生活為基礎，但是，在法學技術(shù)層面上，準確、精煉、可供模式化法律分析的概念是法律事務與法律科學必不可少的規(guī)范性分析工具。

就此而言，侵權(quán)責任免責權(quán)所提供的分析框架較之抗辯事由論與免責事由論而言更為清晰，也更為規(guī)范，在侵權(quán)責任免責權(quán)的概念背景下，侵權(quán)責任最終所發(fā)生的確定效力可以分為侵權(quán)責任的成立與侵權(quán)責任的生效兩個階段。

第一，在侵權(quán)責任的成立階段，被侵權(quán)人依據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第二章所規(guī)定的責任構(gòu)成要求，證明了相應的侵權(quán)責任構(gòu)成要件之后，針對侵權(quán)人而言的侵權(quán)責任已經(jīng)成立，當然，在此之前，侵權(quán)人也可以運用訴訟上的抗辯，對被侵權(quán)人的侵權(quán)責任構(gòu)成要件證明活動予以削弱和對抗，例如反駁被侵權(quán)人所主張的事實并不存在或者并不真實等等，在這一階段，侵權(quán)人所實施的訴訟防御活動，系屬權(quán)利障害事實之證明，具體而言，在這一階段，侵權(quán)人主要通過證明被侵權(quán)人所主張之權(quán)利存在構(gòu)成要件方面的欠缺和瑕疵，從而達到阻卻侵權(quán)責任成立的效果。①新堂幸司『新民事訴訟法』（弘文堂，2011年）611頁。

第二，在侵權(quán)責任的生效階段，倘若侵權(quán)人無法阻卻被侵權(quán)人對于侵權(quán)責任構(gòu)成要件的充分證明，則在實體法意義上，侵權(quán)人便可藉由證明存在我國《侵權(quán)責任法》第三章的特定事由（特殊侵權(quán)責任還可能存在由其他特別法所規(guī)定的免責事由），主張自己享有免責或者部分免責的權(quán)利，從而削弱或者消滅被侵權(quán)人已經(jīng)通過構(gòu)成要件的證明而成立的侵權(quán)責任。一言以蔽之，作為主觀權(quán)利的侵權(quán)責任免責權(quán)，并不是在責任成立層面上阻卻侵權(quán)責任的成立，而是在侵權(quán)責任成立的基礎之上削弱或者消滅侵權(quán)責任的效力，對于被侵權(quán)人主張侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利而言，侵權(quán)責任免除權(quán)構(gòu)成一項權(quán)利消滅和阻卻事實，②新堂幸司『新民事訴訟法』（弘文堂，2011年）611頁。其并不關(guān)涉侵權(quán)責任的成立問題，而是與侵權(quán)責任的可強制性（Durchsetzbarkeit），③Vgl.Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuch，4.Aufl.，2016，S.132.或者說司法保護效力有關(guān)。當然，須予以提示的是，倘若侵權(quán)人并無主張侵權(quán)責任免責權(quán)之可能，則已經(jīng)成立的侵權(quán)責任即告發(fā)生效力，而不會受到削弱乃至歸于滅失。

2.侵權(quán)責任免責權(quán)與抗辯權(quán)：概念相似性及其區(qū)分

從術(shù)語比較的角度上看，侵權(quán)責任免責權(quán)與傳統(tǒng)民法所承認的抗辯權(quán)具有相似性，甚至站在德意志民法的立場上來看，此處所構(gòu)造的侵權(quán)責任免責權(quán)其實亦可在寬泛意義上被納入實體意義上抗辯權(quán)的范疇。不過，就我國的法教義體系而言，侵權(quán)責任免責權(quán)仍然是一項與抗辯權(quán)存在較大差異的權(quán)利。侵權(quán)責任免責權(quán)應當自抗辯權(quán)概念中被提煉出來，成為一項新興的主觀權(quán)利，其理由如下。

第一，侵權(quán)責任免責權(quán)與民法意義上的一般抗辯權(quán)所作用的對象并不完全相同?？罐q權(quán)所減損與削弱的，是請求權(quán)；④Vgl.Manfred Wolf/J?rg Neuner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，10.Aufl.，2012，S.243.侵權(quán)責任免責權(quán)所指向的直接對象，并非被侵權(quán)人主張侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的請求權(quán)，而系侵權(quán)責任本身。與通常情況下單純的“請求權(quán)對抗抗辯權(quán)”法權(quán)模型相比，侵權(quán)責任免責權(quán)的理論邏輯要更為復雜一些，具體而言，因為我國《侵權(quán)責任法》在立法目的上具有制裁侵權(quán)行為的因素，所以在解釋上不宜將被侵權(quán)人主張侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任的權(quán)利簡單解釋為類似合同中一般債權(quán)所具有的請求權(quán)，嚴格來說，被侵權(quán)人所進行的侵權(quán)責任構(gòu)成要件證明活動，乃是向代表國家強制力的法院作出的，其目的在于意欲自法院處獲得關(guān)于侵權(quán)人侵權(quán)責任成立的司法支持，以便依據(jù)國家強制力制裁侵權(quán)人，并填補自身所受損害；侵權(quán)人行使侵權(quán)責任免除權(quán)的行為，也主要是向法院表明其主觀意志，即因為存在特定事由，所以令自己承擔侵權(quán)責任，接受我國《侵權(quán)責任法》之制裁，賠償被侵權(quán)人之損失并不正當。一言以蔽之，被侵權(quán)人與侵權(quán)人之間并不是純粹的請求權(quán)與抗辯權(quán)之間的直接攻擊與防御關(guān)系，而是以侵權(quán)責任為中心展開的間接攻擊防御關(guān)系，雙方所享有的權(quán)利，分別為主張侵權(quán)責任成立的權(quán)利與削弱或者消滅侵權(quán)責任的權(quán)利，其所共同指向的對象，都是具有制裁性并以國家強制力為后盾的侵權(quán)責任。

第二，侵權(quán)法上抗辯的內(nèi)涵與外延較侵權(quán)責任免責權(quán)而言更為寬泛。在德意志民法理論中，盡管請求權(quán)（Anspruch）藉由溫得沙伊德的理論而徹底實現(xiàn)了實體法化，但具體到抗辯領域，就術(shù)語使用而言，抗辯的術(shù)語使用則仍然像羅馬法那樣，既有訴訟法的意涵，也有實體法的含義，抗辯（Einwendung/Einrede）這一術(shù)語，具有訴訟法與實體法的雙重意涵。⑤8Vgl.Dieter Medicus，Allgemeiner Teil des BGB，10.Aufl.，2010，S.47.有的時候，抗辯指的是訴訟法意義上的權(quán)利障害型抗辯（rechtshindernde Einwendung），有的時候，抗辯則是指實體法意義上的權(quán)利消滅和阻卻抗辯（rechtsvernichtende Einwendung），即真正意義上的抗辯權(quán)，①Vgl.Manfred Wolf/J?rg Neuner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，10.Aufl.，2012，S.243.唯有后者，才與侵權(quán)責任免責權(quán)具有外延上的同一性。從術(shù)語發(fā)展與教義解釋要求的角度出發(fā)，不宜簡單繼受德意志民法的理論，而應在此基礎上，將侵權(quán)責任免責權(quán)從寬泛的抗辯概念中提煉出來，并根據(jù)這項權(quán)利的特點，與一般意義上的抗辯權(quán)予以區(qū)分，專門用于解釋我國《侵權(quán)責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”以及其他特別法中減輕或者免除侵權(quán)責任的事由的法律適用。這樣能夠更有針對性，并可收到法律分析層面上清晰明確之效果。

綜上所述，侵權(quán)責任免責權(quán)盡管與抗辯權(quán)存在相似之處，均系防御性權(quán)利，但卻不應混為一談，侵權(quán)責任免責權(quán)應當更為準確地表述為侵權(quán)人所享有的，因特定事由之發(fā)生而產(chǎn)生的，具有消滅或者減損侵權(quán)責任效力的權(quán)利，其在主觀上系侵權(quán)人所表達出的主張自己不應承擔或者不應完全承擔侵權(quán)責任的意思力，客觀上則具有減輕或者免除侵權(quán)人所應承擔之侵權(quán)責任，從而減少侵權(quán)人利益損失的效果，符合主觀權(quán)利的定義。

（三）侵權(quán)責任免責權(quán)的構(gòu)成要件與法律效果

一項完全性法律規(guī)范，常常由構(gòu)成要件（Tatbestand）與法律效果（Rechtsfolge）所構(gòu)成，兩者的邏輯關(guān)系是：構(gòu)成要件系抽象描述性事實（generell umschriebenen sachverhalt），而一旦生活事實與法律規(guī)范所預設的抽象性描述事實相契合，就會引發(fā)特定法律效果。②Vgl.Karl Larenz，Methodenleher der Rechtswissenschaft，6.Aufl.，1991，S.251；Hans-Joachim Musielak，Wolfgang Hau，Grundkurs BGB，14.Aul.，2015，S.10.所謂侵權(quán)責任免責權(quán)的構(gòu)成要件，即指存在于侵權(quán)責任法規(guī)范中，能夠?qū)е虑謾?quán)責任免責權(quán)產(chǎn)生的抽象描述性事實，與之相對應，侵權(quán)責任的法律效果，便是因滿足構(gòu)成要件而誕生的侵權(quán)責任免責權(quán)所能導致的法律后果。

從我國《侵權(quán)責任法》第三章的文本來看，有關(guān)侵權(quán)責任免責權(quán)的規(guī)定是以具體列舉的方式展現(xiàn)的，具體來說，其第26條規(guī)定了基于被侵權(quán)人過錯的免責權(quán)，其第27條規(guī)定了基于受害人故意的免責權(quán)，其第28條規(guī)定了第三人原因免責權(quán)，其第29條規(guī)定了不可抗力免責權(quán)，其第30條規(guī)定了正當防衛(wèi)免責權(quán)，其第31條規(guī)定了緊急避險免責權(quán)。因此，僅就文本與教義學而言，侵權(quán)責任免責權(quán)并無一般構(gòu)成要件。不過，從法學上看，這些侵權(quán)責任免責權(quán)仍然存在一系列具有共性的一般構(gòu)成要件，具體而言，有以下三大要件。

第一，侵權(quán)責任已經(jīng)成立。對于侵權(quán)責任免責權(quán)而言，其得以發(fā)生的基礎性事實是一項符合侵權(quán)責任構(gòu)成規(guī)定的侵權(quán)責任已然成立。侵權(quán)責任免責權(quán)系侵權(quán)責任生效階段的規(guī)范分析工具，其旨趣在于減損或者消滅已經(jīng)成立的侵權(quán)責任，從而影響侵權(quán)責任最終所具有的法律效力。因此，倘若并無作為其作用對象的侵權(quán)責任已經(jīng)誕生這一事實，那么侵權(quán)責任免責權(quán)也無從發(fā)生。

第二，侵權(quán)人具有社會自由意義上的特定事由。德國法學家Axel Honneth指出，對于現(xiàn)代社會而言，自由應當在三個層次上予以理解，其一，憑借社會契約之構(gòu)造而產(chǎn)生的消極自由（negative Freiheit），③Vgl.Axel Honneth，Das Recht der Freiheit:Grundri?einer demokratischen Sittlichkeit，2.Aufl.，2015，S.44ff.即得以免于作出一定行為的自由；④Vgl.Matthias Mahlmann，Rechtsphilosophie und Rechtstheorie，4.Aufl.，2017，S.347.其二，基于正義而取得的能動自由（reflexive Freiheit），即個人得以貫徹自己意志的自由；⑤Vgl.Axel Honneth，Das Recht der Freiheit:Grundri?einer demokratischen Sittlichkeit，2.Aufl.，2015，S.58ff.其三，特定制度所造就的社會自由（soziale Freiheit），即作為個人自由（包括消極自由與能動自由）媒介與條件的社會現(xiàn)實所造就的自由狀態(tài)。⑥Vgl.Axel Honneth，Das Recht der Freiheit:Grundri?einer demokratischen Sittlichkeit，2.Aufl.，2015，S.81ff.筆者認為，侵權(quán)責任免責權(quán)的正當性，恰好源于法律在社會自由意義上對市民社會各成員間自由空間的妥當性設置。概言之，從被侵權(quán)人的角度來看，倘若被侵權(quán)人能夠充分證明侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，則毫無疑問，被侵權(quán)人的自由空間受到了侵權(quán)人的侵害，侵權(quán)人應當為此而承擔一定程度上的侵權(quán)責任，不過，從侵權(quán)人的角度來看，由于我國《侵權(quán)責任法》設置了正當防衛(wèi)、緊急避險、第三人原因、不可抗力等免責事由，這也就意味著法律制度承認侵權(quán)人得以在具備特定事由的情況下介入他人自由空間的社會自由，這種介入性自由因規(guī)范意義上的正當性供給，得以被祛除法律與倫理上的歸責基礎。

第三，侵權(quán)人不承擔侵權(quán)責任或者只承擔部分侵權(quán)責任不至于嚴重悖于公序良俗。所謂公序良俗，即公共秩序與善良風俗，是一國之內(nèi)的社會公共秩序、生活公共秩序以及全體社會成員所普遍認許、遵循的道德準則。①參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解（上冊）》，中國法制出版社2017年版，第39-40頁。我國《民法總則》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”這意味著公序良俗構(gòu)成一切具有私法意義的行為所必須遵循的原則。侵權(quán)責任免責權(quán)之行使，作為一種私法上的權(quán)利行使行為，也應當遵循公序良俗原則，倘若侵權(quán)人因為行使侵權(quán)責任免責權(quán)而得以免除侵權(quán)責任或者減少侵權(quán)責任，但卻會導致嚴重違反公序良俗，則此時應當以公序良俗為由而限制侵權(quán)責任免責權(quán)的發(fā)生。接下來需要考慮的問題是，公序良俗要件應當在何種情況下影響侵權(quán)責任免責權(quán)的構(gòu)成。在客觀層面上，侵權(quán)人的行為有悖于公序良俗，則應將這一事實納入侵權(quán)責任免責權(quán)是否成立的考量范圍之內(nèi)。不過，存在疑問的是，是否應當在主觀層面上為侵權(quán)人違反公序良俗而不成立侵權(quán)責任免責權(quán)設定一個合理的標準。

就此而言，德國侵權(quán)法具有借鑒意義?！兜聡穹ǖ洹匪茉斓那謾?quán)責任體系由三階層構(gòu)成，第一階層是對于權(quán)利與法益（Rechte und Rechtsgüter）的保護，具體而言，倘若行為人因故意或者過失而侵害他人的生命、身體、健康、自由這四大法益，或者所有權(quán)等其他權(quán)利的，則應當負擔侵權(quán)損害賠償責任；②Vgl.Hein K?tz/Gerhard Wagner，Deliktsrecht，13.Aufl.，2016，S.62ff.第二階層是對于違反以保護他人為目的之法律（Schutzgesetzes）的行為的規(guī)制，具體而言，倘若有特別法設定了保護他人之條款，則一旦違反該條款，行為人便應當負擔侵權(quán)損害賠償責任，甚至可能是無過錯的侵權(quán)責任；③Vgl.Erwin Deutsch/Hans-Jürgen Ahrens，Deliktsrecht:Unerlaubte Handlungen，Schadensersatz，Schmerzensgeld，6.Aufl.，2014，S.100ff.第三階層是對悖于善良風俗（verstoβgegen die guten Sitten）行為的規(guī)制，具體而言，倘若行為人故意以悖于善良風俗之方法而加損害于他人，則也應當負擔侵權(quán)損害賠償責任。④Vgl.Maximilian Fuchs/Werner Pauker/Alex Baumg?rtner，Delikts-und Schadensersatzrecht，9.Aufl.，2017，S.173ff.其中，非常值得注意的是，在第三階層的侵權(quán)責任中，悖于善良風俗（德國民法中的善良風俗相當于我國民法中的公序良俗）的行為負擔侵權(quán)責任的主觀要件是故意，換言之，德國侵權(quán)法理論認為，盡管行為人無需意識到自己的行為不符合道德標準（Bewusstein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich），但必須在主觀層面上存在有意對他人施加損害（einem anderen vors?tzlich Schaden zufügt）之心理事實。⑤Vgl.Peter Bassenge/Gerd Brudermüller/Jürgen Ellenberger/Isabell G?tz/Christian Grüneberg/Hartwig Sprau/Karsten Thorn/Walter Weidenkaff（bearbeitet），Palandt Bürgerliches Gesetzbuch，74.Aufl.，2015，S.1414-1415.之所以這么規(guī)定，其緣故恰如《德國民法典立法理由書》所言，善良風俗乃“一切有關(guān)公平與公正思考的禮貌觀念”（Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden），⑥Vgl.Bernd Rüthers/Astrid Stadler，Allgemeiner Teil des BGB，18.Aufl.，2014，S.396.善良風俗本質(zhì)上是道德的合法部分，是法律對道德進行截取的產(chǎn)物，⑦Vgl.Dieter Medicus，Allgemeiner des BGB，10.Aufl.，2010，S.276.而正因為善良風俗所固有的道德屬性，為了防止善良風俗因被濫用而過分約束行為人的行動意愿與預期，最終形成道德強制，德國立法者制定民法的政策就是，倘若行為人并無侵犯法益、權(quán)利或者違反保護他人法律之情況，而只是有悖于善良風俗，則唯有在行為人具有主觀上的故意心理狀態(tài)時，才令其負擔侵權(quán)責任，倘若行為人主觀上并無故意，或者只具有過失，則不應承擔侵權(quán)責任。筆者認為，這一思維進路對于侵權(quán)責任免責權(quán)的構(gòu)成要件設計而言具有借鑒意義。公序良俗乃“現(xiàn)代民法之框架性民事裁判倫理”，⑧謝瀟：《公序良俗與私法自治：原則沖突與位階的妥當性安置》，《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。其作為侵權(quán)責任免責權(quán)的一般構(gòu)成要件，應具有一定程度的謙抑性。具體而言，即使侵權(quán)責任免責權(quán)之行使有悖于公序良俗，也不應一概認定侵權(quán)責任免責權(quán)因此而不發(fā)生，而應當對侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)予以考察，倘若侵權(quán)人系故意侵權(quán)，由于其主觀惡意非常嚴重，嚴重違反公序良俗，則此時即使侵權(quán)人具有前述所提及的以社會自由為基礎的特定事由，如第三人過錯等，也不應認可侵權(quán)責任免責權(quán)的發(fā)生，一旦被侵權(quán)人充分完成了侵權(quán)責任構(gòu)成要件的證明，則侵權(quán)人即應負擔相應的侵權(quán)責任，而不得減輕或者免除其侵權(quán)責任。

就法律效果而言，侵權(quán)責任免責權(quán)存在兩種類型的法律效果。其一，完全免除侵權(quán)責任。有些侵權(quán)責任免責權(quán)在符合其構(gòu)成要件的情況下，能夠產(chǎn)生完全免除侵權(quán)責任的法律效果。例如，基于受害人故意的免責權(quán)、正當防衛(wèi)免責權(quán)、不可抗力免責權(quán)與緊急避險免責權(quán)，在符合其既定的構(gòu)成要件的情況下，便能產(chǎn)生完全免除侵權(quán)責任的效力。其二，部分免除侵權(quán)責任。有些侵權(quán)責任免責權(quán)雖然無法產(chǎn)生完全免除侵權(quán)責任的法律效果，但能夠在一定程度上削弱侵權(quán)責任的法律效果。例如，基于被侵權(quán)人過錯的免責權(quán)，便能夠部分免除，或者說減輕侵權(quán)人所應承擔的侵權(quán)責任。此外，有些完全免除侵權(quán)責任之免責權(quán)在符合其他構(gòu)成要件的情形下，也可能不發(fā)生完全免除侵權(quán)責任之法律效果，而僅產(chǎn)生部分免除侵權(quán)責任之效力。例如，在正當防衛(wèi)的情形中，倘若符合“正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害”之要件，正當防衛(wèi)人也應當承擔適當?shù)呢熑?。換言之，從最終的法律效果上來看，原本具有完全免除侵權(quán)責任效力的正當防衛(wèi)免責權(quán)，即因前述所提及之構(gòu)成要件的滿足，而被減損為僅能部分免除侵權(quán)責任，正當防衛(wèi)人仍然必須負擔適當?shù)那謾?quán)責任。

四、結(jié) 論

德國法學家溫得沙伊德曾經(jīng)指出：“法律秩序之旨趣在于依循某種價值調(diào)整人之意思，而所謂權(quán)利，便是以法律關(guān)系為本座，而由法律秩序所賦予之意思所能支配的范圍?！雹貰ernhard Windscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Erster Band，3.Aufl.，1870，S.86-87.對于民法而言，權(quán)利思維是最為基礎，也最為重要的思維模式，而權(quán)利也是最為便利與最為有效的法律分析工具。在抗辯事由論與免責事由論的基礎上，將免責（抗辯）事由與侵權(quán)責任構(gòu)成要件之間的關(guān)聯(lián)性予以切割，并在免責（抗辯）事由的基礎之上構(gòu)造侵權(quán)責任免責權(quán)，將免責（抗辯）事由改造為侵權(quán)責任免責權(quán)的構(gòu)成要件，既能夠在權(quán)利思維之下，厘清侵權(quán)責任成立與生效的邏輯鏈條，合理安置侵權(quán)責任構(gòu)成要件與侵權(quán)責任免責（抗辯）事由之間的關(guān)系，也能夠在法教義學層面，更為貼切地展現(xiàn)我國《侵權(quán)責任法》所蘊含的體系特點與邏輯構(gòu)造。因此，侵權(quán)責任免責權(quán)概念及其相關(guān)理論，較之于抗辯事由論與免責事由論而言，更具有理論構(gòu)造與規(guī)范解釋上的妥當性。