楊 瑛

(中山大學(xué) 法學(xué)院， 廣東 廣州 510275)

2016年7月12日,中菲南海仲裁庭發(fā)布了一份長達(dá)500頁有利于菲律賓的終審裁決書。裁決書不僅涉及“九段線”和中國對于南海海域歷史性權(quán)利問題,島礁、巖礁、低潮高地等南海諸地物的地位問題,而且還涉及中國在爭議海域進(jìn)行的各種軍事及執(zhí)法活動的合法性問題。仲裁庭根據(jù)各種資料及數(shù)據(jù)對這些敏感并繁雜的問題一一作出了自己的認(rèn)定,筆者僅在該文中對裁決書中涉及的執(zhí)法活動進(jìn)行法律上的分析,并試圖提出對策及建議。

一、問題的提出

2013年1月22日,菲律賓通過通知和聲明仲裁請求的方式,依據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》[注]盡管締結(jié)于1982年的《聯(lián)合國海洋法公約》被稱為海洋憲章,然而其一攬子的締結(jié)方式勢必自帶各種缺陷與不足,產(chǎn)生的各種矛盾與糾紛便源于各締約國之間或締約國與非締約國之間對條款規(guī)定的不同解讀與適用,南海仲裁裁決可以說從某種程度上是反映《公約》缺陷的一個典型案例。(以下簡稱《公約》)第286條和第287條以及《公約》附件7第1條對中國提起仲裁程序。菲律賓聲明希望獲得一份這樣的仲裁裁決:宣布雙方當(dāng)事人對于南海諸水域、海床及海底地物的權(quán)利和義務(wù),均受《公約》的規(guī)制;中國以“九段線”為基礎(chǔ)而提出的諸多聲索,均不符合《公約》的規(guī)定,因而是無效的;裁決根據(jù)《公約》第121條,菲中雙方均提出聲索之海洋地物是否是島嶼、低潮高地或者水下暗沙;這些地物是否能夠產(chǎn)生大于12海里的海洋權(quán)利空間;以及授權(quán)菲律賓在《公約》確認(rèn)的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)或之外,行使和享有權(quán)利[1](P11)。在菲律賓的15項訴求中,第8-14項訴求涉及中國在南海的軍事及執(zhí)法活動。筆者試圖對這幾項涉及執(zhí)法活動的裁決進(jìn)行法律上的分析,指出其錯誤之處,并提出對策及建議。

二、仲裁庭的管轄權(quán)

在管轄權(quán)與可受理階段,仲裁庭對涉及執(zhí)法活動的菲方第8-14項訴求認(rèn)定:仲裁庭對第10、11、13項訴求享有管轄權(quán)[2](P149),而對其他四項訴求,即第8、9、12、14項,是否享有管轄權(quán)的決定將涉及不具有完全初步性質(zhì)的實體問題的審查,因此保留對這四項訴求的管轄權(quán)問題的審查至實體問題仲裁階段[2](P149)。據(jù)此,仲裁庭正式受理南海仲裁案并開始實體階段的審查。

中國對仲裁庭的管轄權(quán)進(jìn)行了質(zhì)疑，并在公開發(fā)表的《立場文件》中明確作出解釋：“菲律賓提請仲裁事項的實質(zhì)是南海部分島礁的領(lǐng)土主權(quán)問題,超出《公約》的調(diào)整范圍,不涉及《公約》的解釋或適用;以談判方式解決有關(guān)爭端是中菲兩國通過雙邊文件和《南海各方行動宣言》所達(dá)成的協(xié)議,菲律賓單方面將中菲有關(guān)爭端提交強制仲裁違反國際法;即使菲律賓提出的仲裁事項涉及有關(guān)《公約》解釋或適用的問題,也構(gòu)成中菲兩國海域劃界不可分割的組成部分,而中國已根據(jù)《公約》的規(guī)定于2006年作出聲明,將涉及海域劃界等實現(xiàn)的爭端排除適用仲裁等強制爭端解決程序。因此,仲裁庭對菲律賓提起的仲裁明顯沒有管轄權(quán)?！盵3]

盡管中國政府多次鄭重聲明, 中國不接受、 不參與菲律賓提起的仲裁[3]， 但仲裁庭還是受理并對所涉問題根據(jù)《公約》、 中國的《立場文件》、 各種聲明及其與中國駐荷蘭大使館的多次通信進(jìn)行了最終裁決。

因此,筆者認(rèn)為，從仲裁庭的一系列分析可以得出這樣一個結(jié)論,即對于我國來說,是否參與該仲裁程序是一個兩難的選擇,一方面,由于我國沒有參與仲裁程序,仲裁庭僅根據(jù)菲方訴求和我國發(fā)布的《立場文件》、聲明通信等來猜測中國可能會有的反駁,將中國方面的信息視為“有效地構(gòu)成了一個對于本仲裁庭為行使《仲裁程序規(guī)則》第20條規(guī)定之管轄權(quán)的答辯”[1](P16),從而開始了本不該有的仲裁程序,這勢必導(dǎo)致最終對中國不利的裁決(事實也證明如此);而另一方面,如果我國參與了仲裁程序,就又會被解讀為我國政府承認(rèn)該仲裁庭享有對該案的管轄權(quán)。

三、仲裁庭對執(zhí)法活動訴求的實體裁決

實際上,隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和國際海洋法的發(fā)展,海軍的主要任務(wù)也由原來的奪取制海權(quán)逐漸拓展為適應(yīng)新時代的各種職責(zé),這些職責(zé)包括了在平時為國家執(zhí)行各種警務(wù)職責(zé)以及為政府提供各種服務(wù)和其他用途,因此,軍艦在海上航行時并不能完全將其定性為軍事活動。南海仲裁案裁決中,菲律賓第8-14項訴求也涉及到利用軍事艦艇等進(jìn)行的海上執(zhí)法活動。

菲律賓第8-14項訴求涉及中國在南海的軍事及執(zhí)法活動,由于軍事活動是排除仲裁庭管轄的一個限制性規(guī)定,因此,仲裁庭在判斷中國的行為實質(zhì)上是一個軍事活動時,就會排除對該行為的認(rèn)定,筆者在該文也只關(guān)注仲裁庭對涉及執(zhí)法活動的裁定。

(一)菲律賓第8項訴求

1.仲裁庭的管轄權(quán) 菲律賓第8項訴求是請求仲裁庭宣布中國非法干涉菲律賓享有和行使其主權(quán)權(quán)利,這些權(quán)利包括對于菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上生物資源和非生物資源的權(quán)利。

仲裁庭在管轄權(quán)的裁決中認(rèn)為： “第8項訴求中爭議的南海地區(qū)僅僅是菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)……(《公約》第297、 298條規(guī)定的執(zhí)法活動的例外)其前提條件是該聲索系針對締約國的主權(quán)權(quán)利行使行為, 該主權(quán)權(quán)利得與該締約國自己專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的生物資源有關(guān)。 如果有指控稱一個締約國侵犯了其他締約國的專屬經(jīng)濟區(qū),那么這條規(guī)定將不予適用。 因此……仲裁庭有權(quán)管轄……第8項訴求?！盵1](P279)

2. 仲裁庭的實體裁判 鑒于上述仲裁庭的認(rèn)定以及對中國“九段線”的否定，仲裁庭認(rèn)為第8項訴求涉及的地區(qū)“都只有菲律賓才能擁有海洋空間這樣的海洋權(quán)利范圍。這些相關(guān)地區(qū)也只能構(gòu)成菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架,因此……中國(不能)對這些地區(qū)的資源擁有主權(quán)權(quán)利”[1] (P279)。當(dāng)然這些權(quán)利自然包括了該地區(qū)專屬經(jīng)濟區(qū)以及大陸架的主權(quán)權(quán)利。

關(guān)于中國在該地區(qū)的執(zhí)法活動分為兩種,一種是與非生物資源有關(guān)的中國的執(zhí)法活動,即中國海監(jiān)船舶采取行動命令M/V Veritas 旅行者號停止作業(yè)活動并離開禮樂灘地區(qū);另一種是與生物資源有關(guān)的執(zhí)法活動,即中國在2012年通過休漁令和制定《海南省條例》的方式,禁止在北緯12度以北的南海地區(qū)進(jìn)行捕魚活動以及中國阻止在美濟礁和仁愛礁周圍進(jìn)行捕魚活動的行為。

仲裁庭對這些行為的認(rèn)定是：“中國通過其海監(jiān)船舶的作業(yè)活動,在2011年3月1日至2日期間,對M/V Veritas 旅行者號船舶的行為違反了《公約》第77條的規(guī)定,侵犯了菲律賓對于禮樂灘地區(qū)大陸架上非生物資源所享有的主權(quán)權(quán)利……中國在2012年頒布的休漁令,在南海地區(qū)毫無例外的實施,其適用范圍涉及到菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū),同時沒有將休漁令的適用對象限于懸掛中國國旗的船舶,從而違反了《公約》第56條的規(guī)定,侵犯了菲律賓對于其專屬經(jīng)濟區(qū)生物資源所享有的主權(quán)權(quán)利?！盵1](P286)

3. 對該項裁決的分析 筆者認(rèn)為，根據(jù)仲裁庭對第8項訴求的裁決可以看出:仲裁庭對涉及該項訴求中中國行為的裁決都是以否定中國“九段線”以及中國在南海的歷史性權(quán)利為基礎(chǔ)進(jìn)行裁決的。一旦仲裁庭對“九段線”及歷史性權(quán)利認(rèn)定為非法,那么,以后的訴求中任何關(guān)于中國在所謂的菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的執(zhí)法活動都將被仲裁庭裁決為非法。而且,從整個裁決書來看,仲裁庭也正是根據(jù)這一思路進(jìn)行的裁決。

(二)菲律賓第9項訴求

1. 仲裁庭的管轄權(quán) 菲律賓第9項訴求稱中國違反《公約》規(guī)定,未能阻止其國民開發(fā)菲律賓的生物資源。仲裁庭對該項訴求的分析涉及到“中國縱容本國船舶在南海地區(qū)海域內(nèi)進(jìn)行捕魚活動,而這些海域位于菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)”[1](P287)。

這一訴求涉及到中國對美濟礁和仁愛礁的開發(fā)情形,這兩個地物都已經(jīng)被仲裁庭判定為低潮高地,都位于菲律賓基線向外200海里之內(nèi)。菲律賓稱：“自2013年5月3日以來,中國海軍艦艇和中國海監(jiān)船舶就一直在仁愛礁附近保持有效的存在。”[1](P287)“在美濟礁海域存在的這些中國漁船,由中國政府船舶護(hù)衛(wèi),而中國自1995年以來,就在美濟礁上保持存在。”[1](P288)

仲裁庭對該訴求是否擁有管轄權(quán)，取決于“美濟礁和仁愛礁是否是低潮高地,取決于中國聲索的其他地物是否能夠產(chǎn)生專屬經(jīng)濟區(qū)這樣的海洋權(quán)利范圍,并且這些地物的海洋權(quán)利范圍會與菲律賓的海洋權(quán)利范圍相重疊”[1](P291)。在仲裁庭將美濟礁和仁愛礁確定為低潮高地之后,仲裁庭認(rèn)為其有權(quán)管轄菲律賓所提的第9項訴求,理由與第8項訴求的理由相同。

2. 仲裁庭的實體裁判 由于仲裁庭對美濟礁與仁愛礁性質(zhì)的認(rèn)定,因此,對菲律賓的第9項訴求裁定:“2013年5月期間,中國通過其海監(jiān)船舶的作業(yè)活動,采取放任行為,未能履行適當(dāng)注意義務(wù),未阻止懸掛中國國旗的船舶在美濟礁和仁愛礁附近水域進(jìn)行捕魚活動,未能適當(dāng)顧及菲律賓對于其專屬經(jīng)濟區(qū)及享有的主權(quán)權(quán)利,因此,中國違反了它在《公約》第58(3)條項下的義務(wù)。”[1](P297)

3. 對該項裁決的分析 從仲裁庭對該項訴求的裁定可以看出,在仲裁庭否定中國的“九段線”以及歷史性權(quán)利之后,對美濟礁和仁愛礁認(rèn)定為低潮高地,在不擁有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的前提下,中國在此的各種活動都被歸于是在其他國家的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的活動,從而必定是違反了《公約》對專屬經(jīng)濟區(qū)權(quán)利的規(guī)定,因而裁定中國軍艦及海監(jiān)船舶活動的違法性也是必然的。因此,如果單從法律方面來說,法律是需要證據(jù)來證明的,故對于南海問題的國際法研究,勢必應(yīng)當(dāng)以中國在南海的歷史性權(quán)利方面的研究為基礎(chǔ),加強歷史證據(jù)的研究才是關(guān)鍵。

(三)菲律賓第10項訴求

1. 仲裁庭的管轄權(quán) 菲律賓第10項訴求認(rèn)為“中國干涉菲律賓漁民在黃巖島附近的傳統(tǒng)捕魚活動,從而非法阻止他們從事其生計活動”[1](P299)。這項訴求的爭端涉及到中國的行為,而這些行為與菲律賓國民在黃巖島的傳統(tǒng)捕魚權(quán)有關(guān)。

仲裁庭認(rèn)為其有權(quán)管轄并審理該項訴求,因為“被聲索的諸多權(quán)利和被指控的諸多行為均發(fā)生在黃巖島的領(lǐng)海之內(nèi)”[1](P299)。仲裁庭認(rèn)為,由于指控的中國方面的活動全部都發(fā)生在黃巖島的12海里領(lǐng)海范圍內(nèi),因而并不需要就黃巖島這個地物地位進(jìn)行界定,又由于“傳統(tǒng)捕魚權(quán)甚至可以存在于另一締約國的領(lǐng)海之內(nèi)”,而且,仲裁庭認(rèn)為對其擁有對該事項裁定的管轄權(quán)是因為對黃巖島捕魚權(quán)的討論不存在對黃巖島主權(quán)問題的決定,也就是所謂的“如果菲律賓對于黃巖島擁有主權(quán),與傳統(tǒng)捕魚權(quán)相關(guān)的國際法將會同樣適用于中國漁民的捕魚活動,就如同如果中國對于黃巖島擁有主權(quán),這些國際法也將同樣適用于菲律賓漁民的捕魚活動一樣,因此,仲裁庭對于傳統(tǒng)捕魚權(quán)的結(jié)論將與主權(quán)問題無關(guān)”[1](P310)。

2. 仲裁庭的實體裁判 該項訴求涉及到2012年5月以來中國政府船舶在黃巖島的行為,特別是涉及到中國與菲律賓漁民在靠近黃巖島時所發(fā)生的諸多互動,而這些互動與菲律賓漁民在黃巖島的傳統(tǒng)捕魚權(quán)有關(guān)。

仲裁庭認(rèn)為:根據(jù)《公約》,在不同海洋空間之間,授予的傳統(tǒng)捕魚權(quán)并不相同:

“(a)對于群島水域,傳統(tǒng)捕魚權(quán)有著明確的保護(hù)?！豆s》第51(1)條……;(b)……在傳統(tǒng)經(jīng)濟區(qū)內(nèi),傳統(tǒng)捕魚權(quán)業(yè)已消失,其例外僅限于第62(3)條……‘盡量減輕其國民慣常在專屬經(jīng)濟區(qū)捕魚……的國家經(jīng)濟失調(diào)現(xiàn)象的需要’；(c)……在領(lǐng)海方面,《公約》延續(xù)了現(xiàn)在的法律制度,沒有進(jìn)行較大的修改……本仲裁庭認(rèn)為,沒有任何事情可以表明,通過《公約》的目的就是要修改領(lǐng)海方面的既得權(quán)力并得出結(jié)論認(rèn)為,該領(lǐng)海區(qū)域——與專屬經(jīng)濟區(qū)形成對照——確立了傳統(tǒng)捕魚權(quán),并繼續(xù)得到國際法的保護(hù)。本仲裁庭還要指出的是,在大多數(shù)情形下,傳統(tǒng)捕魚權(quán)都發(fā)生在海岸的鄰近海域?！盵1](P314)

而且,仲裁庭還指出：“《公約》第2(3)條規(guī)定‘對于領(lǐng)海的主權(quán)的行使受本公約和其他國際法規(guī)則的限制?！局俨猛フJ(rèn)為,傳統(tǒng)捕魚權(quán)是一種既得權(quán)利,用于處理外國國民的既得權(quán)利國際法規(guī)則,斷然屬于可以適用于領(lǐng)海的‘其他國際法規(guī)則’。”[1](P316)

由此,仲裁庭認(rèn)為“自2012年5月以來,中國業(yè)已通過其官方船舶在黃巖島的行動,非法阻止菲律賓漁民在黃巖島進(jìn)行傳統(tǒng)的捕魚活動”[1](P318)。

3. 對該項裁決的分析 筆者認(rèn)為根據(jù)仲裁庭對該項訴求的裁定,仲裁庭對歷史捕魚權(quán)的認(rèn)定有兩點是值得商榷的。

首先,仲裁庭認(rèn)為：“沒有任何事情可以表明,通過《公約》的目的就是要修改領(lǐng)海方面的既得權(quán)利,并得出結(jié)論認(rèn)為,該領(lǐng)海區(qū)域——與專屬經(jīng)濟區(qū)形成對照——確立了傳統(tǒng)捕魚權(quán),并繼續(xù)得到國際法的保護(hù)?！盵1](P314)但筆者并沒有在整個《公約》的規(guī)則中找到對其他國家在沿海國領(lǐng)海內(nèi)傳統(tǒng)捕魚權(quán)的認(rèn)可和保護(hù)的規(guī)定。因此,筆者認(rèn)為，如果仲裁庭的這一推論是正確的話,那么,對于中國的歷史性權(quán)利問題,我們是不是也可以看作是一項中國擁有的類似于傳統(tǒng)捕魚權(quán)這樣的權(quán)利呢?而且,菲律賓也認(rèn)為中國在1958年宣布了黃巖島周圍的12海里范圍[1](P309)。很明顯,1958年時并沒有現(xiàn)在的《公約》,因此,中國對黃巖島擁有的主權(quán)以及歷史性權(quán)利是不能被后來的《公約》所否定的,正如仲裁庭對該項裁決裁定的那樣,“沒有任何事情可以表明,《公約》的目的是要修改領(lǐng)海方面的既得權(quán)利”,同樣的推論也可以得出:沒有任何事情可以表明,《公約》的目的是要修改中國在南海的“九段線”以及歷史性權(quán)利?？梢哉f,傳統(tǒng)捕魚權(quán)是受到習(xí)慣國際法的保護(hù),那么“九段線”以及歷史性權(quán)利問題為什么就不可以用習(xí)慣國際法來保護(hù)了呢?然而,仲裁庭竟然對其判定“超出《公約》所規(guī)定范圍而聲索的歷史性權(quán)利、其他主權(quán)權(quán)利或管轄權(quán),業(yè)已為《公約》的規(guī)定所廢止”[1](P117)。但是,正如仲裁庭對在沿海國領(lǐng)海范圍內(nèi)的傳統(tǒng)捕魚權(quán)的認(rèn)可一樣,筆者并沒有在《公約》規(guī)定的領(lǐng)海范圍內(nèi)找到這一明確的規(guī)定。

其次,仲裁庭認(rèn)為：“傳統(tǒng)捕魚權(quán)是一種既得權(quán)利,用于處理外國國民的既得權(quán)利國際法規(guī)則,斷然屬于可以適用于領(lǐng)海的‘其他國際法規(guī)則’。”[1](P316)也就是說，《公約》并沒有明確規(guī)定傳統(tǒng)捕魚權(quán)適用于外國漁民在沿海國領(lǐng)海內(nèi)的一項既得權(quán)利,而得出這一結(jié)論的是仲裁庭的分析。筆者認(rèn)為,如果仲裁庭的這一結(jié)論是正確的話,那么《公約》第2(3)條的規(guī)定中限制沿海國主權(quán)的“其他國際法規(guī)則”就可以是一項既得權(quán)利,在領(lǐng)海范圍內(nèi),限制沿海國主權(quán)的權(quán)利,除了《公約》明確規(guī)定的無害通過權(quán)以外,還有一項權(quán)利就是其他國家在沿海國領(lǐng)海內(nèi)的既得權(quán)利,當(dāng)然,這種既得權(quán)利包括仲裁庭認(rèn)定的傳統(tǒng)捕魚權(quán),那么,由此推論下去的話,是不是也可以解釋根據(jù)中國的許多史料,包括《漢書》和其他數(shù)以千計的中央與地方的官方記錄,中國人民早就利用了當(dāng)時世界其他地方無法企及的航海技術(shù),首先發(fā)現(xiàn)、利用并管理了南海上的許多無永久居民的小島,如果根據(jù)既得權(quán)理論,那么中國在南海的“九段線”內(nèi)所享有的歷史性權(quán)利是不是也應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)呢?

(四)菲律賓第11項、第12(b)項訴求

1. 仲裁庭的管轄權(quán) 關(guān)于海洋環(huán)境的保護(hù)與保全問題反映在菲律賓第11項與第12(b)項訴求中。第11項訴求認(rèn)為：“中國違反其在《公約》項下的義務(wù),未能保護(hù)和保全黃巖島、仁愛礁、華陽礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、東門礁和渚碧礁的海洋環(huán)境?！钡?2(b)項訴求認(rèn)為：“中國占領(lǐng)了美濟礁,在礁上進(jìn)行的建筑活動違反了中國在《公約》項下的對于與海洋環(huán)境的保護(hù)和保全義務(wù)……”也就是說,菲律賓認(rèn)為：“中國違反環(huán)境保護(hù)的行為可以分為兩類:有害的捕魚實踐和有害的建筑活動?！盵1](P319)

仲裁庭在對是否享有該項訴求的管轄權(quán)時認(rèn)為：“……第11項訴求中所指控的破壞性捕魚和捕獲實踐……與‘軍事活動’之間沒有關(guān)系。對于可以被界定為‘執(zhí)法活動’的那些事件,本仲裁庭要指出的是,第298(1)(b)條規(guī)定的執(zhí)法活動例外并非在任何情形下都可以適用。”[1](P370)

仲裁庭認(rèn)為：“第一,執(zhí)法活動例外關(guān)注的是沿海國家在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利,不適用于領(lǐng)海之內(nèi)發(fā)生的事件。因此,執(zhí)法活動例外與發(fā)生在黃巖島的事件無關(guān)?！盵1](P370)“第二,……(《公約》)第297(1)(c)條明確重申,強制爭端解決程序可以適用于爭端,只要它涉及到‘被訴稱違反了海洋環(huán)境保護(hù)與保全的國際規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)’。本仲裁庭在管轄權(quán)裁決中裁定仁愛礁是一塊低潮高地,其所在區(qū)域僅僅能夠成為菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)的一部分,這一裁決進(jìn)一步證實,第298(1)(b)條不適用于這些情形。”這一理由,仲裁庭還是根據(jù)其在先前的裁定,即否定了中國的“九段線”及歷史性權(quán)利的前提下做了這樣的結(jié)論。因此,正是由于這樣的原因,仲裁庭認(rèn)為其對第11項訴求享有管轄權(quán)。

關(guān)于第12(b)項涉及中國在美濟礁的活動對海洋環(huán)境影響的訴求,仲裁庭在判斷其是否享有對該項訴求的管轄權(quán)時認(rèn)為：“……更可取的辦法是,將它與實體問題一并考慮,先行評價中國在美濟礁上的活動特征,先行考慮此等活動是否是軍事性質(zhì)?！盵1](P371)“因為中國自己已經(jīng)持續(xù)地進(jìn)行官方表態(tài),反對將這些活動歸類為軍事活動,并在最高級別會議上證實這些活動用于其軍事活動的對立面——民用活動,所以本仲裁庭并不認(rèn)為這些活動屬于軍事性質(zhì)。因此,本仲裁庭采納中國一再重申表明的立場,即:對于在南沙群島七個珊瑚礁上的大范圍建筑活動而言,民事用途構(gòu)成這些活動的首要(如果不是唯一)目的,因而裁定:本仲裁庭有權(quán)管轄并審理菲律賓所提的第11項和第12(b)項訴求?！盵1](P373)

2. 仲裁庭的實體裁判 仲裁庭對各種事項進(jìn)行了詳細(xì)的審查,即對《公約》的相關(guān)規(guī)定、破壞性捕魚實踐以及捕獲瀕臨滅絕的物種、中國在南沙群島七個珊瑚礁上進(jìn)行的建筑活動及其相關(guān)方面審查后裁定：“中國縱容、保護(hù)中國漁船在黃巖島、仁愛礁和南沙群島中的其他地物,對于瀕臨滅絕的物種進(jìn)行破壞性捕魚活動,并且沒有阻止此等捕魚活動,從而違反了《公約》第192條和第194(5)條的規(guī)定。”[1](P397)“中國通過其在華陽礁、永暑礁、南薰礁(北)、赤瓜礁、東門礁、渚碧礁的島礁建設(shè)活動,違反了《公約》第192條、第194(1)條、第194(5)條、第197條、第123條和第206條的規(guī)定?！盵1](P397)

3. 對該項裁決的分析 筆者認(rèn)為，仲裁庭對執(zhí)法活動的例外裁定是有瑕疵的,因為,盡管《公約》第297條、第298條規(guī)定的執(zhí)法活動僅限于沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū),但正如仲裁庭關(guān)于傳統(tǒng)捕魚權(quán)的裁定一樣,傳統(tǒng)捕魚權(quán)不僅存在于沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū),它還存在于沿海國的領(lǐng)海內(nèi),也正如仲裁庭所提到的執(zhí)法活動發(fā)生在沿海國家的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi),但沿海國領(lǐng)海內(nèi)還存在其他國家的傳統(tǒng)捕魚權(quán)這樣的既得權(quán)利,那么,如果其他國家在沿海國的領(lǐng)海內(nèi)實施其傳統(tǒng)捕魚權(quán)時違反了該沿海國的法律法規(guī)時,難道此時的沿海國不能就該違法行為進(jìn)行應(yīng)有的執(zhí)法活動嗎?因此,筆者認(rèn)為，該項訴求之所以沒有被《公約》第298(1)(b)條的執(zhí)法活動例外的情形所包含,是因為沿海國對其領(lǐng)海內(nèi)的執(zhí)法行為完全屬于沿海國的主權(quán)范圍之內(nèi)的事情,對其的管轄權(quán)也屬于沿海國,并不會受制于國際法院或法庭這樣的司法機構(gòu),因此,仲裁庭不應(yīng)當(dāng)享有對該項訴求的管轄權(quán)。

(五)菲律賓第12項(a)和(c)部分訴求

1. 仲裁庭的管轄權(quán) 第12項(a)和(c)部分涉及中國占領(lǐng)美濟礁及在美濟礁上的建造人工設(shè)施和人工島嶼的活動。

仲裁庭認(rèn)為，其享有對該項訴求的管轄權(quán)是由于“美濟礁已經(jīng)查明是一個低潮高地,不是巖礁或者完全意義上的島嶼……嚴(yán)格說來,美濟礁不能擁有它自己的海洋空間這樣的海洋權(quán)利范圍……在南沙群島之中,沒有任何高潮地物是《公約》第121條規(guī)定意義上的島嶼……根據(jù)這些結(jié)論,本仲裁庭認(rèn)為沒有法律依據(jù)可以供中國對美濟礁主張海洋權(quán)利范圍,雙方當(dāng)事人之間不存在海洋權(quán)利范圍重疊的情形……美濟礁必然是一個低潮高地,位于菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)”[1](P411)。

關(guān)于中國在美濟礁上的活動是否是軍事性質(zhì)問題,仲裁庭“采納中國一再重申的立場,即:在中國對于美濟礁的改造后面,雖然包含有(如果不是唯一的)軍事動機,但其仍然是民用目的……中國的此等軍事性質(zhì)行為就不在第298(b)條規(guī)定的軍事活動管轄權(quán)例外之列。因此,本仲裁庭……有權(quán)管轄并審理菲律賓的訴求”[1]P413)。

2. 仲裁庭的實體裁判 由于仲裁庭認(rèn)為“美濟礁是一個低潮高地……只有菲律賓才能擁有《公約》項下的海洋權(quán)利范圍。因此,美濟礁只能是菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的一部分;它并不位于中國就任何地物提出聲索并可能產(chǎn)生的任何海洋權(quán)利范圍之內(nèi)”[1](P413)。因此,根據(jù)《公約》對專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)以及大陸架上人工島嶼、設(shè)施和結(jié)構(gòu)的建造的規(guī)定,仲裁庭裁定:“中國未經(jīng)菲律賓授權(quán),在美濟礁上建造設(shè)施和人工島嶼,違反了《公約》第60條和第80條的規(guī)定,侵犯了菲律賓在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)和大陸架上的主權(quán)權(quán)利……美濟礁是一個低潮高地,不能被據(jù)為己有。”[1](P413)

3. 對該項裁決的分析 仲裁庭對該項訴求的裁決結(jié)果依然是依據(jù)其在前面對中國“九段線”及歷史性權(quán)利的否定的基礎(chǔ)上作出的裁定,加強對“九段線”、歷史性權(quán)利以及歷史證據(jù)的研究依然是今后對南海研究的重點。

(六)菲律賓第13項訴求

1. 仲裁庭的管轄權(quán) 菲律賓第13項訴求涉及中國以危險方式操作其執(zhí)法船舶。菲律賓請求仲裁庭宣布：“中國已經(jīng)違反了《公約》規(guī)定的義務(wù),操縱其執(zhí)法船舶,以危險方式,制造與航行在黃巖島附近的菲律賓船舶發(fā)生相碰撞的嚴(yán)重危險?！盵1](P417)

仲裁庭認(rèn)為，其擁有對該項訴求的管轄權(quán)是因為“……訴求不涉及‘主權(quán)或者海洋劃界問題’……《公約》第198(1)(b)條規(guī)定的‘執(zhí)法活動例外’……并不適用于本案的情形……例外只適用于專屬經(jīng)濟區(qū)的情形,而本案‘主要涉及到的事件都發(fā)生在’黃巖島的‘領(lǐng)海之內(nèi)’……因此,本仲裁庭裁定,它有權(quán)管轄并審理第13項訴求中提出的全部事項?！盵1]Para.1045此處,仲裁庭認(rèn)為其擁有對該項訴求管轄權(quán)的理由與前面第四小部分關(guān)于第11項、第12(b)項訴求的理由是一樣的,筆者已經(jīng)做了分析,此處就不再贅述。

2. 仲裁庭的實體裁判 仲裁庭根據(jù)其認(rèn)為的擁有管轄權(quán)的前提,依據(jù)《公約》第94條、《避碰規(guī)則公約》以及獨立專家的報告對中國的行為進(jìn)行了詳細(xì)的分析和判斷,最終裁定:“中國通過其執(zhí)法船舶在黃巖島附近的行為,制造了與菲律賓船舶及人員發(fā)生碰撞的危險,使得菲律賓船舶及人員處于危險之中。因此,本仲裁庭裁定:中國違反了《避碰規(guī)則公約》第2條、第6條、第7條、第8條、第15條和第16條,從而違反了《公約》第94條的規(guī)定?！盵1](P435)

3. 對該項裁決的分析 筆者認(rèn)為,仲裁庭對該項訴求的裁定是錯誤的,因為：首先,仲裁庭不應(yīng)該對屬于擁有對黃巖島主權(quán)的國家的領(lǐng)海范圍內(nèi)發(fā)生的執(zhí)法行為進(jìn)行管轄,因為沿海國領(lǐng)海范圍內(nèi)發(fā)生的執(zhí)法行為屬于沿海國主權(quán)范圍之內(nèi)的事情,對其擁有專屬管轄權(quán);其次,仲裁庭已經(jīng)裁定黃巖島屬于巖礁,至少擁有12海里的領(lǐng)海,但對這一巖礁的主權(quán)歸屬還沒有確定之前,就判定中國在其12海里范圍內(nèi)的執(zhí)法活動是非法的就顯得那么牽強。

(七)菲律賓第14項訴求

1. 仲裁庭的管轄權(quán) 菲律賓第14項訴求涉及自2013年1月仲裁程序開始以來的中國的行為問題。

仲裁庭認(rèn)為：“仁愛礁是一個低潮高地,因而不能擁有自己的海洋權(quán)利范圍……不存在著任何法律依據(jù),使得中國可以據(jù)此就仁愛礁所在區(qū)域的海洋空間聲索任何海洋權(quán)利。由此……雙方當(dāng)事人之間并不存在著重疊的海洋權(quán)利范圍……也沒有任何必要由本仲裁庭審理中國在仁愛礁的行為問題。仁愛礁是一個低潮高地,位于菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)?！盵1](P453)

由此,仲裁庭對第298(1)條“軍事活動爭端”的判斷是條款中“爭端本身是否涉及到軍事活動,而不是一方在處理爭端時以某種方式使用了軍隊。如果一個締約國根據(jù)《公約》因爭端……而不是因軍事活動提起強制爭端解決程序,如果另一締約國開始使用軍隊處理正在仲裁程序之中的爭端,則第298(1)(b)條不適用。本仲裁庭也不認(rèn)為,(該條款)會限制本仲裁庭就采取臨時措施行使附帶管轄權(quán)。這些臨時措施涉及到軍事活動,而軍事活動又與爭端有關(guān),但該爭端本身并不涉及到軍事活動”[1](P455)。

由此,仲裁庭對中國在仁愛礁及其周圍的活動以及它與駐守在仁愛礁的菲律賓軍隊之間的互動構(gòu)成的這一獨特事項的分析是“發(fā)生在仁愛礁的重要事實都涉及到菲律賓武裝力量分遣隊在仁愛礁的部署問題……對于菲律賓船舶的……離岸航行,中國政府船舶至少在兩個場合中,試圖阻止它對于菲律賓駐守軍隊的給養(yǎng)供應(yīng)和人員輪換工作……雖然這些中國船舶并非軍用船舶,但……中國軍用船舶就在事發(fā)地附近。本仲裁庭認(rèn)為,這代表了一種典型的軍事存在……所有這些事實都正好屬于軍事活動的例外”[1](P456)。因此,仲裁庭認(rèn)為：“本仲裁庭無權(quán)管轄、無權(quán)審理菲律賓所提從第14(a)到(b)中的各項訴求?！盵1](P456)

由于仲裁庭認(rèn)為菲律賓第14項訴求(a)(b)(c)中涉及到的行為屬于第298(1)(b)條中的軍事活動例外的情形,因此,其無權(quán)管轄。但關(guān)于(b)中涉及的中國在七個礁上的疏浚活動、人工島嶼建設(shè)活動和建筑活動,仲裁庭認(rèn)為“屬于民用活動,其目的可以包含軍事用途在內(nèi)(如果不是唯一目的的話)”[1](P457)。因此,仲裁庭認(rèn)為其有權(quán)管轄菲律賓第14(b)項訴求中提出的各個事項[1](P457)。

2. 仲裁庭的實體裁判 仲裁庭認(rèn)為：“國際法庭普遍采納的原則是……當(dāng)事人所采取的任何措施,都不得對將要執(zhí)行的裁決可能產(chǎn)生有害的影響……不得采取任何形式的任何步驟,以免可能加劇或擴大該爭議?！盵1](P457)仲裁庭對第14(d)項裁定:“中國永久性地破壞了美濟礁、華陽礁、永暑礁、南薰礁(北)、赤瓜礁、東門礁和渚碧礁的自然狀況,加劇了雙方當(dāng)事人之間關(guān)于南沙群島中諸多海洋地物地位問題的爭議,加劇了雙方當(dāng)事人之間在這些地物各自所擁有的海洋權(quán)利范圍方面的爭議?！盵1](P464)

3. 對該項裁決的分析 由于仲裁庭對中國“九段線”及歷史性權(quán)利的否定,因此在裁定仁愛礁是一個低潮高地后,該低潮高地便被歸屬于菲律賓所有,因此,中國在其上面的行為都被仲裁庭認(rèn)定為非法也是順著這一思路裁定的。

從以上仲裁庭對涉及中國的執(zhí)法活動的相關(guān)訴求的裁決可以看出,仲裁庭作出了完全偏向菲方的裁定,盡管我國在立場文件中一再聲明“菲律賓提請仲裁事項的實質(zhì)是南海部分島礁的領(lǐng)土主權(quán)問題,超出《公約》的調(diào)整范圍,不涉及《公約》的解釋或適用……即使菲律賓提出的仲裁事項涉及有關(guān)《公約》解釋或適用的問題,也構(gòu)成中菲兩國海域劃界不可分割的組成部分……”[3]然而,仲裁庭不僅受理,而且對15項訴求作出了一邊倒的裁定,不僅菲律賓,而且那些因仲裁裁決而間接受益的國家也都有可能挑戰(zhàn)中國在南海上的領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益。因此,對該裁決所涉及的國際法問題進(jìn)行深入系統(tǒng)的研究,在理論上批駁裁決的錯誤,堅持我國在南海問題上的既有立場,應(yīng)當(dāng)是當(dāng)前及未來我國在南海法理維權(quán)中面臨的突出問題。

四、對策及建議

根據(jù)以上的法律分析，筆者認(rèn)為當(dāng)前及以后中國關(guān)于南海問題的研究和應(yīng)對應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行。

(一)以“九段線”及歷史性權(quán)利的研究為基礎(chǔ),加強歷史證據(jù)的研究是關(guān)鍵

我國在南海上的領(lǐng)土主權(quán)以及海洋權(quán)益都源于“九段線”以及歷史性權(quán)利,因此,加強這方面的研究是必然的,而支撐“九段線”以及歷史性權(quán)利的關(guān)鍵問題就在于對南海的歷史證據(jù)的研究,只有歷史證據(jù)充實,我們對南海所擁有的海洋權(quán)益及歷史性權(quán)利才能更加的有理有據(jù)。盡管對于國際問題來說,法律問題只是其中的一個方面,更多的是涵蓋政治、經(jīng)濟、軍事、外交等多重因素的復(fù)雜問題,但正如南海仲裁案裁決書所體現(xiàn)的那樣,對于我國在南?！熬哦尉€”以及歷史性權(quán)利問題,如果不加強對這些海洋權(quán)益的歷史證據(jù)的研究,勢必會使我國在國際司法程序中處于不利地位,南海仲裁裁決就體現(xiàn)了這方面的問題。

(二)盡快頒布中國的《海洋基本法》,明確我國在南海的執(zhí)法范圍，以減少與鄰國的沖突

已經(jīng)有許多學(xué)者探討過制定并頒布我國《海洋基本法》的必要性與可行性，盡快頒布我國的海洋基本法有助于維護(hù)我國的海洋權(quán)益。由于我國與鄰國之間還沒有完全解決南海爭議海域的劃界問題,因此,在海洋維權(quán)執(zhí)法方面相互之間產(chǎn)生沖突和摩擦都是在所難免的。筆者認(rèn)為,在頒布我國海洋基本立法之前,通過與鄰國談判協(xié)商、合作等方式,在完全解決海洋劃界問題之前,試圖先解決海洋執(zhí)法范圍,例如可以和鄰國通過協(xié)商等方式解決爭議海域的海洋執(zhí)法范圍,以此減少因海洋執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾與沖突。

(三)加強同南海沿岸國家的協(xié)商談判,設(shè)立南海沿岸國的合作機制,加強各方互信

正如《立場文件》中提到的, 通過談判方式解決在南海的爭端是中菲兩國之間的協(xié)議, 1995年8月10日《中華人民共和國和菲律賓共和國關(guān)于南海問題和其他領(lǐng)域合作的磋商聯(lián)合聲明》指出, 雙方“同意遵守”下列原則: 有關(guān)爭議應(yīng)通過平等和相互尊重基礎(chǔ)上的磋商和平友好地加以解決[4]； 雙方承諾循序漸進(jìn)地進(jìn)行合作, 最終談判解決雙方爭議[4]； 爭議應(yīng)由直接有關(guān)的國家解決, 不影響南海的航行自由[4]。

2017年3月27日,中華人民共和國外交部發(fā)言人華春瑩表示,實現(xiàn)南海地區(qū)的和平穩(wěn)定與發(fā)展繁榮是南海沿岸國的共同愿望和共同責(zé)任,符合各沿岸國和國際社會的共同利益,因此,建議發(fā)起組成相關(guān)的合作機制,在不妨礙各自主張下,搭建合作平臺[5]。中國外交部副部長劉振民在2017年3月26日召開的博鰲亞洲論壇的一個分論壇上表示,這項機制將加強南中國海沿岸國家的互信與合作[5]。

筆者認(rèn)為，通過與南海周邊國家的友好談判協(xié)商,加強互信,設(shè)立合作機制,共同管理是當(dāng)前解決南海問題的一個現(xiàn)實、可行的方法。

(四)加快《南海行為準(zhǔn)則》的制定

南海問題中信任機制的缺乏體現(xiàn)在對《南海各方行動宣言》的失望與對《南海行為準(zhǔn)則》的期待上。在爭端解決機制方面,無論是《東南亞友好合作條約》[6],還是《南海各方行動宣言》[7]都規(guī)定了以和平方式解決爭端當(dāng)事方有關(guān)的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭議,而不訴諸武力或以武力相威脅。但由于《南海各方行動宣言》的性質(zhì),其并不具有具體的可操作性,因此,在南海問題中處理違反《南海各方行動宣言》的行為時,可以利用《東南亞友好合作條約》以及《聯(lián)合國海洋法公約》這兩個爭端解決機制來處理相關(guān)的條款解釋以及適用問題。因此,加快《南海行為準(zhǔn)則》的制定和盡快出臺,從而可以更加有效地約束南海問題各當(dāng)事方的行為，以更加有效的海洋安全管控程序減少沖突的發(fā)生。