○ 王 瀚

(華東政法大學 國際法學院， 上海 200042)

美國司法部反壟斷部門負責人Makan Delrahim 2017年11月在美國南加州大學古爾德法學院(USC Gould School of Law)的一次演講中宣布，美國司法部在標準必要專利領域的執(zhí)法重點，將從聚焦專利劫持向反向劫持轉變。Delrahim認為反向劫持對競爭的損害可能比專利劫持更大?！?〕

過去，產業(yè)界、司法界和學術界更多關注標準必要專利中的專利劫持問題，對反向劫持問題研究較少。專利劫持主要表現為標準必要專利權人違反合理非歧視(Reasonable And Non-Discrimination,簡稱“RAND”)承諾〔2〕，通過申請禁令為要挾，以過高許可費或不合理條件向專利實施者進行許可。反向劫持則通常表現為標準實施者在已經使用標準必要專利的情況下，惡意拖延與標準必要專利權人的許可談判，或以反壟斷舉報為要挾，向標準必要專利權人尋求低于RAND承諾的許可費率或許可條件。

美國反壟斷執(zhí)法機構對標準必要專利中專利劫持和反向劫持執(zhí)法重點的轉變不僅關系到專利權人和標準實施者間的利益平衡，更直接影響到社會對創(chuàng)新的投入和消費者的福利。專利劫持和反向劫持作為標準必要專利許可中對應的兩個方面，同樣重要，反向劫持問題應當被重視，值得研究。

一、標準必要專利和RAND承諾

(一)標準必要專利的內涵和外延

標準組織通過開發(fā)和制定行業(yè)標準以促進不同公司生產的產品間的兼容性。國際標準化組織(International Organization for Standardization,以下簡稱“ISO”)認為標準是指“為在一定的范圍內獲得最佳秩序，對活動和其結果規(guī)定共同的和重復使用的，經過協(xié)商一致制定并經公認機構批準的規(guī)制、導則或特性的文件。”〔3〕實踐中，標準組織經常與公司合作，共同評估和選擇技術以制定標準?！?〕當標準組織制定的標準采用了某公司的專利技術時，該專利就成為標準必要專利。

各標準組織對標準必要專利內涵的定義相似，但外延并不完全一致。美國電氣和電子工程師協(xié)會(Institute of Electrical and Electronics Engineers,簡稱“IEEE”)認為，所謂“必要專利權利要求”是指實施某項標準草案的標準條款(無論是強制性的還是可選擇性的)一定會使用到的專利權利要求。〔5〕在Innovatio案中，法院對訴訟請求和專利進行了實質性分析，依據IEEE對“必要專利權利要求”的定義，認為必要是指：“在采用標準時，如果要實施標準中某一特定的強行性或任意性規(guī)范條款，那么在商業(yè)和技術上唯一可行的方式是侵犯專利的權利要求；及專利的權利要求至少部分包括標準中明確要求或明確規(guī)定的技術?！薄?〕國際電信聯(lián)盟(International Telecommunication Union,簡稱“ITU”)認定的標準必要專利比IEEE更為寬泛，為“任何可能完全或部分覆蓋標準草案的專利或專利申請”。在Fujitsu訴Tellabs案中，法官支持了ITU對必要性的廣義定義。陪審團指令將標準必要專利定義為“實施一個或多個必要規(guī)格所必需的一種方法”，該指令指出“使用Fujitsu的‘737專利技術’并不是實施ITU-T G.692建議書的唯一方法”。相反，該技術只是“實施標準化技術的一個或多個必要規(guī)格的方法之一”?！?〕

雖然標準必要專利的外延并沒有統(tǒng)一。但是，無論是標準組織、法院還是反壟斷執(zhí)法機構都認為標準組織必須獲得專利權人的允許才能將專利技術納入其標準，標準實施者必須獲得專利權人的許可才能合法使用標準必要專利生產標準產品。

(二)RAND承諾及發(fā)展

盡管各個標準組織的專利政策有所不同，但大多數都要求成員表明他們是否承諾根據RAND原則對標準必要專利進行許可。國際三大標準組織，ISO、ITU和國際電工委員會(International Electrotechnical Commission，簡稱“IEC”)，2007年共同發(fā)布的《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》及《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實施指南》〔8〕明確要求標準組織成員承諾對自己的專利技術作出免費許可或者按照RAND的原則進行許可。事實上，各個標準組織中，68%被宣布的標準必要專利允許在RAND的原則下使用許可，只有32%被宣布的標準必要專利沒有列明許可的條件?！?〕在美國，第九巡回法院在Microsoft訴Motorola案中也裁定，標準組織最常見的專利政策之一就是要求專利權人自愿同意將其專利技術納入標準，并承諾以RAND原則進行專利許可?！?0〕

但是，何為合理和非歧視？包括ISO、ITU和IEC在內的大多數標準組織都沒有給出定義。一方面，是由于標準必要專利許可本身的復雜性和不公開性，另一方面，也是標準組織出于自身利益的考量，模糊的RAND原則可以吸引更多的公司參與其標準的制定和推廣，便于更多的公司實施其標準，擴大標準組織的影響力。在增強RAND原則的確定性方面，IEEE做了一些嘗試，在其2015年公布的專利政策中，增加了專利許可“合理使用費”的定義和考慮因素。合理使用費“指適當的補償……但排除任何因專利權利要求中的技術被納入IEEE標準而產生的價值?！盜EEE在其常見問題答疑中解釋，這一要求意在從使用費中剔除任何因標準實施者從標準技術切換到其他技術將產生成本甚至無能力切換這一情形而產生的價值?！?1〕除了該要求外，IEEE還對合理使用費提出了三項推薦性考量因素：1.在實施了必要專利權利要求的最小可銷售的合格產品的價值中，必要專利權利要求所保護的發(fā)明或發(fā)明特征的功能所貢獻的價值部分；2.考慮到合格產品所實施的該項IEEE標準下的全部必要專利權利要求所共同貢獻的價值，所議必要專利權利要求對實施了該權利要求的最小可銷售的合格產品的貢獻；3.包含有所議必要專利權利要求的既有許可，但此類許可不是在任何明示或暗示的禁令威脅之下達成的，而且其情形以及所取得的許可在其他方面亦與當下考慮的許可的情形足堪比較?！?2〕

IEEE的專利政策引起了廣泛的爭議，標準必要專利權人強烈反對將合理使用費與最小可銷售的合格產品綁定，表達了對標準實施者過度保護可能引發(fā)反向劫持的擔憂。Delrahim在演講中對IEEE關于“專門制定(合理使用費)以將議價能力從知識產權創(chuàng)造者轉移給實施者，或反之亦然”的規(guī)則也表示了懷疑?！?3〕

二、反向劫持產生的原因

(一)RAND承諾的模糊性

RAND承諾，一方面是為了確保標準必要專利權人能夠從標準實施者處收到專利許可費，以充分補償其技術為標準所貢獻的增量價值。〔14〕另一方面，也當然會約束標準實施者，標準實施者在標準實施過程中負有按照專利權人RAND承諾向其支付專利許可費的義務?！?5〕RAND承諾自身的模糊性使如何確定一個合理的許可費和許可條件，成為標準必要專利權人和標準實施者間糾紛的焦點，也為反向劫持提供了可乘之機。

標準必要專利建立在公司的研發(fā)和技術創(chuàng)新之上，專利的開發(fā)和獲得通常需要對研究進行大量的投資，將專利技術納入標準并不是專利權人實現研發(fā)投資回報的唯一選擇。專利權人基于RAND的承諾，自愿同意將專利技術納入標準。通過專利許可最大化市場收益，過低的許可費很可能會無法補償他們的投資。斯坦福大學教授Mark Lemley在美國參議院司法委員會的證詞中認為合理的許可費率也必須為將其專利技術納入標準的專利許可人提供足夠的補償。如果補償使得許可人產生在未來的時間段內繼續(xù)投資并為標準作出貢獻的動機，那么該補償就足夠了。〔16〕

標準實施者采取拖延戰(zhàn)術或反壟斷舉報等反向劫持策略進行專利許可談判，會損害專利權人繼續(xù)投資創(chuàng)新及向標準制定組織貢獻其技術的動力，轉而選擇通過獨占使用或獨占許可的方式來實現對其投資的補償。專利權人減少甚至終止對標準作出貢獻，會削弱標準對競爭的促進作用，進而影響消費者的福利。

傳統(tǒng)的專利劫持理論認為，對于已經投資生產符合標準的商品化產品的標準實施者而言，在事后繞過專利技術進行生產，是困難并且成本昂貴的。而事實上，標準實施者可以根據獲得的標準必要專利信息來決定是否生產符合標準的產品和進行投資，而專利權人一旦同意將專利納入標準，也就意味著標準必要專利許可費是其多年研發(fā)成本補償的唯一途徑，一旦發(fā)生反向劫持，即使他們的技術極為成功和優(yōu)秀，他們能保護自己的法律途徑也極為有限，如禁令救濟。

(二)美國法院和反壟斷執(zhí)法機構對禁令的謹慎態(tài)度

除了RAND承諾的不確定性外，近年來，美國法院和反壟斷執(zhí)法機構對授予標準必要專利權人禁令的謹慎態(tài)度也進一步提升了反向劫持的風險。

禁令是專利法為了保護專利權人利益而賦予其核心的救濟手段，在Apple訴Motorola案〔17〕中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院確認了美國最高法院在eBay訴MercExchange案〔18〕中認定的“四要素”測試同樣適用于標準必要專利是否核發(fā)禁令的情況，即:1.原告遭受不可挽回之損害；2.法律上的賠償不足以彌補其損害；3.考慮到原告和被告間利益平衡的困難，衡平法上的賠償有正當的理由；4.長久的禁令并不會危害公共利益。理論上，在標準實施者不接受專利權人的RAND許可條件，進行反向劫持時，專利權人可以通過申請禁令來排除侵權，而在實踐中，自Microsoft訴Motorola案以來，標準必要專利權人從法院獲取禁令救濟變得十分困難。

美國司法部(Department of Justice,簡稱“DOJ”)和美國聯(lián)邦貿易委員會(Federal Trade Commission,簡稱“FTC”)是美國主要的反壟斷執(zhí)法機構。IEEE的專利政策規(guī)定，作出過RAND承諾的公司“不得尋求禁令，也不得尋求執(zhí)行禁令……除非標準實施者不參與一個或多個法庭的裁判或不遵守其裁判結果(包括做出維持性裁決的第一級上訴審)……而該法庭有權決定‘合理使用費’及其他合理條款和條件，裁決專利的有效性、可執(zhí)行性、必要性與侵權，判決金錢賠償，以及解決任何抗辯和反訴?！薄?9〕美國司法部在對IEEE的專利政策審查時表示，該提議的要求比美國司法部和美國專利商標局近期提供的相關指導更為嚴格，但私營標準制定組織有權在未違反反壟斷法或其他法律的情況下實施任何政策?？傮w而言，美國司法部認定該提議“與美國判例法的方向一致”。〔20〕而Delrahim在演講中指出美國司法部將對標準組織限制標準必要專利權人尋求禁令的專利政策重新進行審查。〔21〕

美國聯(lián)邦貿易委員在2012年Bosch收購SPX案〔22〕中，要求Bosch公司對該損害競爭的行為予以救濟，救濟的方式首先就是不允許Bosch公司通過使用禁令的方式阻止其競爭對手進入市場。〔23〕2013年6月4日，美國國際貿易委員會(International Trade Commission,簡稱“ITC”)在Samsung訴Apple案〔24〕中，曾對Apple部分產品發(fā)布進口禁令。但是在2013年8月審查期即將結束之時，奧巴馬政府對ITC的這項判決進行了否決，并強調：在未來任何涉及受自愿性RAND承諾約束的標準必要專利案件中，美國國際貿易委員會應當：1.主動地對公共利益問題進行徹底而細致地審查，無論該公共利益問題是在調查程序啟動之初呈現，還是在確定一項特定救濟是否符合公共利益之時呈現；2.無論在行政法官審理階段還是在委員會正式調查救濟階段，都應主動尋求當事人雙方存留與上述問題相關的完整事實記錄，包括專利權人質疑的專利的標準必要性、專利劫持或反向劫持是否存在等方面的信息。

經過這一系列案件，事情正向另一個方向轉化：事實上已經或者正在形成標準實施者利用RAND原則反過來劫持標準必要專利權人的現象?！?5〕美國司法部助理部長General Baer曾表示：“我們最近已經看到某些公司運用各種方法，尋求通過反壟斷執(zhí)法機構執(zhí)法來實現其支付較低專利許可費或獲得重要專利技術的目的。”〔26〕實踐中，如果一個標準實施者在生產標準產品后對專利許可進行反向劫持，而法院和反壟斷執(zhí)法機構對禁令救濟再加以限制，那么標準實施者在專利許可談判中將處于絕對優(yōu)勢地位，標準必要專利權人很可能只能被迫接受較低的許可費，而不是反映其專利技術本身市場價值的許可費。

三、美國對反向劫持的規(guī)制

(一)反壟斷不干預過高許可費

美國競爭政策不禁止壟斷者對其產品和知識產權收取過高的價格。為了在創(chuàng)新和保護競爭之間取得平衡，僅僅只有當壟斷價格產生其他非法行為的情況下，壟斷價格才是非法的?！?7〕美國司法部助理部長General Baer表示：“當生產商向我們投訴被要求繳納過高的專利費時，在(專利權人)沒有不當行為的情況下，我們是持懷疑態(tài)度的。我們不會通過反壟斷執(zhí)法去調節(jié)專利費。這種價格管制的觀念和自由市場競爭相矛盾，并且阻礙創(chuàng)新的積極性。因此，美國反壟斷法本身不會禁止‘過高定價’”?！?8〕

在Verizon訴Trinko案中，法官也持有類似觀點，指出濫用市場支配地位的行為要求以“公平”或“合理”的價格，及禁止“高價”或“低價”,是“不符合競爭政策的公認準則及現代經濟理論,并有增加以法律懲處積極競爭的趨勢,也直接違反了公認的反壟斷法的宗旨”。大體言之，我們認為反壟斷法不應禁止有獨占權的經營者對其商品和知識產權進行最高定價。原則上講，經營者“收取壟斷價格不僅沒有違法,而且是有利于吸引商業(yè)才能，促進創(chuàng)新及經濟成長的風險承擔”?！?9〕

既然過高的許可費并不違反美國反壟斷法，那么標準實施者惡意拖延談判，或以投訴反壟斷執(zhí)法機構為要挾獲得較低許可條件和費率的策略也就失去了合法的基礎。由于知識產權本身的目的是鼓勵對于高風險高成本的研發(fā)進行投資。知識產權不同于一般的商品化產品，很難通過專利權人研發(fā)該專利的成本來判斷其許可價格是否過高或過低。

為了達成研發(fā)及保護競爭之間的平衡，如何確定合理非歧視的許可費成為專利劫持與反向劫持領域值得思考的問題。IEEE的專利政策中廣受爭議的考慮最小可銷售的合格產品的專利許可費，也是美國法院對涉及到多部件產品的標準必要專利許可費的一種計算方法，實踐中，存在著計費基礎是終端產品還是最小可銷售的合格產品之爭。在Laser Dynamics Inc.訴Quanta Computers案〔30〕中，聯(lián)邦巡回法院認為：“如果多組件產品的小部件被指控侵權，基于整個產品來計算專利許可費會有相當大的風險，可能使得專利權人因該產品的非侵權組件而被不正當地補償?！币虼?，“通常要求專利許可費不是基于整個產品”，而是“基于專利實施最小可售單元”。法院繼續(xù)解釋道，“整體市場價值原則是一般規(guī)則的一個狹窄例外。如果能證明專利特征部分驅動了對多元件產品的需求，那么專利權人就可以根據整機的收入或者利潤比例獲得侵權損害賠償金?！毕喾矗贑SIRO訴Cisco〔31〕案中，法官Davis否決了Cisco基于芯片價格的許可費賠償金模型。法院承認該專利的“發(fā)明性”由芯片實現，但解釋說“芯片不是發(fā)明”，而且“專利的好處”在于這個想法，而不是實現想法的芯片。法院還指出，由于大規(guī)模侵權，芯片價格在損害期間下滑。根據單一芯片的價格來計算專利許可費就好比根據裝訂線、紙張和油墨等實體物品的成本來計算版權圖書的價值。雖然這種計算方法可以捕捉到產品的物質成本，但不能顯示產品的真正價值。由此可見，標準必要專利權人以終端產品還是最小可銷售的合格產品來計算許可費并不能成為標準實施者專利反向劫持的理由。

(二)反壟斷不排除禁令的適用

標準組織專利政策所保護的利益平衡是標準必要專利權人從標準制定中獲得的利益和標準實施者在利用標準組織制定的標準時的負擔之間的平衡。如果標準必要專利權人因為作了RAND的承諾，而被剝奪了尋求禁令救濟的權利，這很有可能會使得標準實施者從標準中獲得的利益遠大于專利權人在標準制定中獲得的利益，這顯然是不公平的。

在Apple訴Motorola案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院確認了一審法院沒有授予Motorola專利禁令的判決，但并不同意一審法院關于禁令性救濟不適用于標準必要專利侵權行為的理由。聯(lián)邦巡回上訴法院認為如果專利權人同意按RAND承諾進行許可，確實可能較難證明“四要素”測試中的遭受不可挽回之損害，因為Motorola已經就該標準必要專利授予了多項許可，RAND許可費表明金錢賠償足以彌補其任何侵權，鑒于很多競爭者已經在使用該專利，Motorola沒有證據證明多增加一個使用者會導致不可挽回的損害。但是，如果侵權人單方面拒絕符合RAND承諾的許可費，或者不合理地拒絕談判而導致類似結果，那么則可能是禁令頒發(fā)的合理理由?！?2〕聯(lián)邦巡回上訴法院提出地方法院在審理是否針對有RAND承諾的標準必要專利授予禁令時，在使用eBay案中確立的要素基礎上，可以考慮包括：1.標準必要專利權人證明無可挽回的損害的難度；2.標準實施者是否單方面拒絕支付RAND專利許可費或不合理地拖延談判以達到同等效果；3.標準必要專利權人是否基于RAND條款給予許可；4.鼓勵參與標準制定組織和確保標準必要專利未被高估的公共利益。

首席法官Rader在其部分異議意見中更進一步指出，某一專利是標準必要專利這一事實本身不會使專利權人更容易獲得禁令救濟，但也不會更加困難。在標準必要專利的許可中，被許可人反向劫持和專利權人的專利劫持不僅同時存在，也與禁令的頒發(fā)密切相關。問題的關鍵在于判斷標準必要專利的價值有多少來源于專利技術本身，而又有多少是因為其被納入了標準，許可費是否真正符合RAND承諾。法官Prost認為在考慮是否發(fā)出禁令時，不應考慮一方在之前許可談判中的行為，被控侵權人拒絕達成許可協(xié)議不應成為發(fā)出禁令的理由。因為被控侵權人可能因挑戰(zhàn)專利的有效性而不積極談判。而且，即便沒有禁令，被控侵權人也可能為了避免高額律師費或可能的故意侵權代理的懲罰性賠償而進行談判?！?3〕

在Google反壟斷案〔34〕中，Google簽下同意令(consent order)與美國聯(lián)邦貿易委員會達成和解，根據和解，Google不再尋求針對標準必要專利侵權行為的禁令，除非Google已經提供了一份有法律約束力的，包括專利授權的所有重要商業(yè)條款的標準必要專利授權要約，同時還承諾能夠接受仲裁裁決的RAND許可條件，而在和解協(xié)議規(guī)定的時間范圍內，潛在的專利被授權人既不同意要約的許可條件，也不接受仲裁決定許可條件。該同意令允許Google在有限的情況下尋求禁令：1.Google在美國司法管轄權外的地方申請禁令，2.潛在被許可人通過書面聲明，或提供證據表示其不會接受Google的專利授權許可；3.潛在被許可人拒絕接受美國法院在司法程序上所進行的終局確認，該專利許可條件是符合RAND原則的專利授權許可條件的；4.潛在的專利被許可人并未即時通過書面方式回應標準必要專利權人所提的RAND許可條件的書面請求?！?5〕

2013年1月8日，美國司法部與美國專利商標局聯(lián)合發(fā)布了《基于RAND承諾的標準必要專利救濟政策聲明》〔36〕，雖然對權利人能否通過申請禁令的方式來獲取救濟采取了謹慎的審查原則,但指出：“這并不是說這些法條中總是抵制對受RAND原則約束的標準必要專利授予禁令。禁令在某些情況下仍可能是合理的救濟措施，比如推定的專利使用人未能或拒絕接受RAND許可，并且使用專利的范圍超出了專利權人作出的RAND承諾許可。例如，如果一個推定的專利使用人拒絕支付確定的RAND專利許可費，或拒絕進行談判確定RAND許可條款，禁止令就可能是合適的。上述拒絕包括推定的拒絕談判，如堅持要求顯然超過RAND許可合理范圍的條款，以此逃避專利使用人支付專利權人合理報酬的義務。如果能夠判決賠償的法院不具有對專利使用人的管轄權，那么此情況下禁令也是合適的。上述情況并不是一個對禁令合理情況的完全列舉?！薄?7〕

由此可見，無論美國法院還是反壟斷執(zhí)法機構都十分關注反向劫持在競爭法上的意義。RAND承諾并不意味著對禁令的排除，而更多是標準組織為了實現標準必要專利權人和標準實施者之間利益的平衡。

四、執(zhí)法重點向反向劫持轉移的影響

(一)Qualcomm案：對美國反壟斷執(zhí)法重點轉變的測試

2017年1月17日，就在特朗普總統(tǒng)就職前幾天，美國聯(lián)邦貿易委員會在加州北區(qū)地區(qū)法院起訴Qualcomm，指控Qualcomm違反《聯(lián)邦貿易委員會法案》，非法維持對基帶處理器的壟斷。美國聯(lián)邦貿易委員會稱：1.Qualcomm通過“無許可無芯片”政策維護其壟斷地位,Qualcomm僅在客戶同意其許可條款下才提供基帶處理器；2.Qualcomm拒絕向其競爭對手許可標準必要專利違反了RAND承諾；3.Qualcomm和Apple簽訂獨家交易安排?！?8〕

2017年4月3日，Qualcomm申請直接駁回這起訴訟(moved to dismiss the Complaint)，認為起訴書之內容不足以讓案件成立。而加州北區(qū)地區(qū)法院Lucy H.Koh法官于2017年6月26日，作出裁定，駁回Qualcomm之請求，認為此訴訟并非毫無根據。根據《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條(b)(6)，若一訴訟之主張無法“提出事實，從表面上看有可能成立”，即可立即駁回該訴訟。但若原告有提出事實之內容，讓法院可以合理推論被告須為所主張之不當行為負責，則該請求就“表面有理”(facial plausibility)，而不能直接駁回?！氨砻嬗欣怼钡臉藴?，比“可能性”要求(probability requirement)的標準更高。在審查時，法院要將起訴書中的事實主張先假設為真的，不過若法院自然可知的事實與訴狀中的主張相反，則不能推定為真實。加州北區(qū)地區(qū)法院認為，美國聯(lián)邦貿易委員會的訴狀確實已經適當地主張，Qualcomm可能會違反《謝爾曼法》第1條和第2條，因而也適當地主張，Qualcomm違反《聯(lián)邦貿易委員會法案》第5條?！?9〕Koh法官認為的美國聯(lián)邦貿易委員的訴訟請求，是表面有理的主張，Qualcomm透過“無許可無芯片”政策，使標準實施者被迫接受高于RAND水準的許可費。但是Qualcomm主張，就算收取高于RAND水準的許可費，美國聯(lián)邦貿易委員也沒有適當地主張Qualcomm的行為損害了芯片市場的競爭過程?！?0〕

美國聯(lián)邦貿易委員會以2∶1通過了起訴Qualcomm的決定，現美國聯(lián)邦貿易委員會主席Ohlhausen持反對意見，指出獨立的《聯(lián)邦貿易委員會法案》第5條的要求“并不是一個不受支持的《謝爾曼法》理論的答案，該執(zhí)法行動基于一個缺乏經濟和證據支持的有缺陷的法律理論?！薄?1〕前美國聯(lián)邦貿易委員會主席Edith Ramirez是兩票贊成通過起訴Qualcomm的人之一，在起訴書提交后不久就從聯(lián)邦貿易委員會辭職。

如上文所述，Delrahim認為美國反壟斷執(zhí)法機構的執(zhí)法重點應由專利劫持向反向劫持轉變，那么，Qualcomm案可以為美國反壟斷執(zhí)法機構如何完成這種轉變提供一個測試，過高的許可費是否會影響競爭？專利劫持還是反向劫持對競爭損害更大？專利權人和標準實施者的利益應如何被保護？

(二)對我國的反壟斷立法執(zhí)法的啟示

我國現行的《專利法》和《反壟斷法》均未對標準必要專利中專利權人和標準實施者在許可談判中的權利義務作出規(guī)定。2015年國家工商總局發(fā)布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規(guī)定》規(guī)定了標準必要專利應該遵循的FRAND原則，不得實施排除、限制競爭的行為，但并沒有涉及標準必要專利下的禁令救濟問題。

2016年最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第24條第一次就FRAND承諾和禁令救濟作出了具體規(guī)定，在協(xié)商專利的實施許可條件時，專利權人故意違背FRAND承諾，導致無法達成專利實施許可合同，并且被訴侵權人在這個過程中無明顯錯誤，則法院不予頒發(fā)禁令。

筆者認為，該條明確規(guī)定了標準必要專利權人的RAND許可義務，但對于標準實施者的要求較低，僅為協(xié)商中無明顯過錯，且“明顯過錯”含義較模糊，在實踐中，很有可能被標準實施者濫用，實行對標準必要專利權人的反向劫持?；趯＠麢嗟呐潘栽瓌t，針對反向劫持，禁令救濟是標準必要專利權人進行許可談判的最后籌碼，對標準實施者不宜僅要求無明顯過錯，而應基于標準實施者參與許可談判是否具有善意，來決定禁令是否適用。我國可以考慮借鑒美國司法實踐，以及美國司法部與美國專利商標局《基于RAND承諾的標準必要專利救濟政策聲明》來考察標準實施者的善意，如：是否要求超過RAND許可合理范圍的許可條件以及是否及時回應標準必要專利權人所提的RAND許可條件。相比之下，國務院反壟斷委員會《關于濫用知識產權的反壟斷指南》(征求意見稿)第26條對標準必要專利權人和標準實施者的在FRAND承諾和禁令救濟中的權利義務作了較為詳細地闡述，明確了禁令救濟是標準必要專利權人依法享有的維護其合法權利的救濟手段，避免了標準必要專利權人和標準實施者間的許可談判地位出現明顯失衡。本條考慮了諸多因素以確定是否可以獲得禁令救濟的做法也值得肯定，這些具體考慮因素，對反向劫持也同樣適用。

知識產權保護是創(chuàng)新政策成功的基礎。它與反壟斷法在標準必要專利領域的交叉適用會對標準組織、標準必要專利權人、標準實施者以及消費者產生長遠的影響。在加快推進知識產權強國和創(chuàng)新型國家建設的大背景下，鼓勵創(chuàng)新，保護專利權人的利益與維護社會的競爭秩序同樣重要，需要在專利劫持和反向劫持間維持一種精巧的動態(tài)平衡，這也對我國的反壟斷立法和司法提出了更高的要求。

注釋：

〔1〕〔13〕〔21〕“Assistant Attorney General Makan Delrahim Delivers Remarks at the USC Gould School of Law's Center for Transnational Law and Business Conference”,at https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-makan-delrahim-delivers-remarks-usc-gould-school-laws-center,Dec.8,2017.

〔2〕歐盟通常將該承諾稱為“公平合理無歧視”(Fair,Reasonable and Non-discriminatory，簡稱“FRAND”)，本文對RAND和FRAND不作區(qū)分。

〔3〕“ISO Deliverables”,at https://www.iso.org/deliverables-all.html,Dec.8,2017.

〔4〕“Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights:Promoting Innovation and Competition (2007)”,at https://www.ftc.gov/reports/antitrust-enforcement-intellectual-property-rights-promoting-innovation-competition-report,Dec.1,2017.

〔5〕“Understanding Patent Issues During IEEE Standards Development”,at http://standards.ieee.org/faqs/patents.pdf,Dec.8,2017.

〔6〕In re Innovatio IP Ventures,MDL No.2303,Case No.11-CV-9308(N.D.Ill.,July 26,2013).

〔7〕Fujitsu Limited v.Tellabs,Inc.,No.13-154(Fed.Cir.2013).

〔8〕“Guidelines for Implementation of the Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC”(Revision 2，effective 26 June 2015),at https://www.iso.org/iso-standards-and-patents.html,Nov.8,2017.

〔9〕Dr.Tim Pohlmann,Prof.Dr.Knut Blind, Landscaping study on Standard Essential Patents，(SEPs)p.54.

〔10〕Microsoft Corp.v.Motorola Inc.,696 F.3d 872(9th Cir.2012).

〔11〕“Understanding Patent Issues During IEEE Standards Development”,at http://standards.ieee.org/faqs/patents.pdf,June 21,2017.

〔12〕“Introduction and guide to the IEEE-SA patent policy”,at https://development.standards.ieee.org/myproject/Public/mytools/mob/patut.pdf,Dec.2,2017.

〔14〕J.Gregory Sidak,“Apportionment,RAND Royalties,and Comparable Licenses After Ericsson v.D-Link”, 2016 U.ILL.L.REV.,at https://www.criterioneconomics.com/apportionment-RAND-royalties-comparable-licenses-ericsson-dlink.html,Dec.8,2017.

〔15〕孟雁北：《標準制定與實施中FRAND承諾問題研究》，《電子知識產權》2014年第11期。

〔16〕J.Gregory Sidak,“The Meaning of RAND,Part I:Royalties”,9 J.COMPETITION L.& ECON.931,989-90(2013),at http://www.criterioneconomics.com/meaning-of-RAND-royalties-for-standard-essential-patents.html,Dec.2,2017.

〔17〕〔33〕Apple,Inc.v.Motorola,Inc..757 F.3rd 1286(2014).

〔18〕eBay v.MercExchange(L.L.C.,547 U.S.388,391,126 S.Ct.1837,164 L.Ed.2d 641 2006).

〔19〕“Introduction and guide to the IEEE-SA patent policy”，at https://development.standards.ieee.org/myproject/Public/mytools/mob/patut.pdf,Sep.18,2017.

〔20〕“Response to Institute of Electrical and Electronics Engineers”,Incorporated,at https://www.justice.gov/atr/response-institute-electrical-and-electronics-engineers-incorporated,Dec.8,2017.

〔22〕Robert Bosch GmbH,2012 WL 5944820(F.T.C.).

〔23〕“Analysis of Agreement Containing Consent Orders to Aid Public Comment”,at http:// www.ftc.gov/os/caselist/1210081/121126boschanalysis.pdf,Nov 20,2017.

〔24〕Samsung Electronics Co., Ltd v. Apple Inc., In the Matter of Certain Electronic Devices, Including Wireless Communication Devices, Portable Music and Data Processing Devices, and Tablet Computers, Inv. No. 337-TA-794.

〔25〕李揚：《專利權案件的現實思考 如何應對“FRAND劫持”》，《中國知識產權報》2015年6月10日。

〔26〕“Assistant Attorney General Bill Baer Delivers Remarks at the 19th Annual International Bar Association Competition Conference”,at http://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-bill-baer-delivers-remarks-19th-annual-international-bar,Dec.2,2017。

〔27〕〔29〕Verizon Commc’ns Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398(2004).

〔28〕“The Evolving IP Marketplace Aligning Patent Notice And Remedies With Competition”，at https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/evolving-ip-marketplace-aligning-patent-notice-and-remedies-competition-report-federal-trade/110307patentreport.pdf,Dec.2,2017.

〔30〕Laser Dynamics Inc.v.Quanta Computers,694 F.3d 51,67(Fed.Cir.2012).

〔31〕Commonwealth Scientific and Industrial Research Organisation(SCIRO)v.CISCO Systems,Inc.,809 F.3d 1295(Fed.Cir.2015).

〔32〕“Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments”,https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2014/09/18/290994.pdf.

〔34〕“Google Agrees to Change Its Business Practices to Resolve FTC Competition Concerns In the Markets for Devices Like Smart Phones, Games and Tablets, and in Online Search”, at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2013/01/google-agrees-change-its-business-practices-resolve-ftc, Jan 8, 2018.

〔35〕“Google Agrees to Change Its Business Practices to Resolve FTC Competition Concerns In the Markets for Devices Like Smart Phones,Games and Tablets,and in Online Search”,at https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2013/01/google-agrees-change-its-business-practices-resolve-ftc,Dec.2,2017.

〔36〕〔37〕“Joint Statement on Remedies for Standard Essential Patents that are Subject to RAND Commitment”，at https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2014/09/18/290994.pdf,Dec.2,2017.

〔38〕〔40〕Fedral Trade Commission v.Qualcomm Inc.,No.17-cv-00220-LHK(N.D.Cal.Jan.17,2017).

〔39〕Order Denying Motion to Dismiss,Fedral Trade Commission v.Qualcomm Inc.,No.17-cv-00220-LHK(N.D.Cal.June 26,2017).

〔41〕Dissenting Statement of Commissioner Maureen K.Ohlhausen,In re Qualcomm,Inc.,FTC File No.141-0199.