劉繼承

用人單位規(guī)定“未按要求進(jìn)行利益沖突申報(bào)”為嚴(yán)重違紀(jì)，經(jīng)用人單位多次宣傳后，員工面對利益沖突情形時(shí)仍未如實(shí)進(jìn)行申報(bào)，用人單位是否可以員工嚴(yán)重違紀(jì)為由與其解除勞動(dòng)合同？是否在證明員工存在符合制度規(guī)定的“未申報(bào)利益沖突”違紀(jì)行為的同時(shí)，證明該利益沖突給單位造成損失或其他不良后果？

案情簡介

金雨于2011年7月1日入職廣州A品牌涂料公司，最新的一份勞動(dòng)合同簽訂于2015年1月1日，為無固定期限勞動(dòng)合同，其中約定其工作崗位為銷售主管，主要從事銷售涂料等工作。

A公司《員工手冊》規(guī)定：“在受雇傭期間，員工本人或其關(guān)聯(lián)人士（包括但不限于配偶、父母、子女、親屬、私交好友等）準(zhǔn)備從事或參與了同A公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的或存在競爭關(guān)系的工作或活動(dòng)，應(yīng)在十日內(nèi)填寫《利益沖突申報(bào)表》并作出申報(bào)”，《員工手冊》規(guī)定，所謂“同A公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的或存在競爭關(guān)系的工作或活動(dòng)”包括“在與A公司有業(yè)務(wù)往來的供應(yīng)商、代理商、經(jīng)銷商、客戶或A公司同行業(yè)其他公司處工作或活動(dòng)，包括但不僅限于成為股東、擔(dān)任法定代表人、高管或其他管理崗位”?！秵T工手冊》還規(guī)定，如果員工未按要求進(jìn)行利益沖突申報(bào)，經(jīng)調(diào)查核實(shí)利益沖突存在的，視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司有權(quán)立即解除勞動(dòng)合同。該《員工手冊》已經(jīng)由A公司依法發(fā)布并由金雨于2015年3月份簽收，同時(shí)公司還多次在內(nèi)部對利益沖突制度進(jìn)行了宣講。

2016年8月，A公司要求全體員工填寫《利益沖突申報(bào)表》，金雨在其填寫的《利益沖突申報(bào)表》中勾選了所有否定選項(xiàng)，否認(rèn)任何利益沖突的存在。

2017年3月，A公司發(fā)現(xiàn)金雨的配偶馬明宇在2015年5月出資成立了B建材貿(mào)易公司并擔(dān)任法定代表人，B公司的經(jīng)營范圍包括涂料銷售等。同年5月經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，A公司通知工會(huì)并向金雨發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，原因?yàn)椤吧婕皣?yán)重利益沖突，且多次政策宣傳后仍未及時(shí)申報(bào)，該行為已確定為嚴(yán)重違紀(jì)”。金雨對A公司解除勞動(dòng)合同的行為不服，遂申請仲裁。

本案的爭議焦點(diǎn)集中在兩方面：一是利益沖突申報(bào)制度是否合理，二是違反利益沖突申報(bào)制度但未造成損失是否可以解除勞動(dòng)合同。

仲裁庭認(rèn)為，用人單位《員工手冊》中明確規(guī)定了利益沖突的情形，同時(shí)規(guī)定了員工未按要求進(jìn)行申報(bào)即視為嚴(yán)重違紀(jì)，用人單位有權(quán)解除勞動(dòng)合同。用人單位按照《員工手冊》的規(guī)定與其解除勞動(dòng)合同，并已將解除勞動(dòng)合同的決定告知工會(huì)，其解除勞動(dòng)合同的行為合法。

案件訴至法院后，法院認(rèn)為，用人單位制定勞動(dòng)規(guī)章制度是其行使經(jīng)營權(quán)和用人權(quán)的主要方式，經(jīng)過民主程序、內(nèi)容合法且經(jīng)過公示的勞動(dòng)規(guī)章制度具有法律效力。因A公司解除與金雨的勞動(dòng)合同的事由為金雨未按規(guī)定進(jìn)行利益沖突申報(bào)，金雨所主張的其未與其配偶的公司形成利益輸送、不屬于嚴(yán)重違紀(jì)的理由與該解除事由無關(guān)，金雨要求A公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償缺乏事實(shí)、法律依據(jù)，法院不予支持。

規(guī)章制度合理性的認(rèn)定

雖然《勞動(dòng)合同法》并沒有直接規(guī)定用人單位規(guī)章制度的合理性，但在司法實(shí)踐中，規(guī)章制度要想被裁判機(jī)關(guān)采納，除了內(nèi)容程序合法之外，還必須同時(shí)具有合理性。廣東省高級人民法院和廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)出臺的《關(guān)于適用<勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動(dòng)合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第二十條第二款規(guī)定：“《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，未經(jīng)過《勞動(dòng)合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或重大事項(xiàng)的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動(dòng)者公示或告知，勞動(dòng)者沒有異議的，可以作為勞動(dòng)仲裁和人民法院裁判的依據(jù)?！?/p>

在司法實(shí)踐中，出于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的考慮，在用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度為由解除勞動(dòng)合同的案件中，仲裁委及法院都會(huì)對用人單位規(guī)章制度內(nèi)容的合理性進(jìn)行審查。那么如何把握規(guī)章制度內(nèi)容的合理性呢？

首先，規(guī)章制度應(yīng)公平公正，為大多數(shù)人所接

受。勞動(dòng)爭議案件的處理往往最終會(huì)回歸到公平合理的原則，因此用人單位在制定規(guī)章制度的過程中要注意規(guī)章制度內(nèi)容的公平公正性，這主要體現(xiàn)在用人單位與勞動(dòng)者之間權(quán)利義務(wù)的公平性，以及用人單位對待不同勞動(dòng)者的公平公正性。如據(jù)媒體報(bào)道，用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定“員工上班時(shí)間上洗手間每天不得超過兩次，每次不得超過5分鐘”，這就明顯損害了勞動(dòng)者的基本權(quán)利，屬于“明顯不合理”的范疇，所謂“明顯不合理”就是與絕大多數(shù)人的認(rèn)知明顯相違背。

其次，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)科學(xué)、客觀、嚴(yán)謹(jǐn)。在用人單

位制定的規(guī)章制度中，最為重要而又最易出錯(cuò)的兩個(gè)部分是績效考核制度和獎(jiǎng)懲制度。用人單位在制定這兩部分內(nèi)容時(shí)，應(yīng)該綜合考慮行為的性質(zhì)、可能引起的后果（影響）等多方面因素，進(jìn)而對其設(shè)置相對應(yīng)的獎(jiǎng)懲、評估標(biāo)準(zhǔn)。這些規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)盡可能明確、量化每一種行為所對應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)、處分、績效分?jǐn)?shù)增減的標(biāo)準(zhǔn)，使每一種行為都能找到唯一的、對應(yīng)的獎(jiǎng)懲和績效評估標(biāo)準(zhǔn)，從而為廣大員工所接受。

“利益沖突申報(bào)制度”是很多企業(yè)都存在的一項(xiàng)制度，為的是應(yīng)對員工可能存在的營私舞弊行為，減少員工利用職務(wù)便利謀取利益的可能性，并沒有對員工造成實(shí)質(zhì)損害和重大影響，因?yàn)閱挝恍枰氖侵闄?quán)，以便內(nèi)部安排工作和職權(quán)監(jiān)督，而并非禁止員工及員工親屬從事同業(yè)行為，這樣的制度是合理的。

認(rèn)定“利益沖突申報(bào)”違紀(jì)行為的關(guān)鍵

用人單位把員工違反“利益沖突申報(bào)”的行為視為嚴(yán)重違紀(jì)，首要條件是將“利益沖突申報(bào)”設(shè)定為員工必須嚴(yán)格履行的義務(wù)。

關(guān)于員工主動(dòng)申報(bào)利益沖突的義務(wù)，A公司規(guī)定：“在受雇傭期間，員工本人或其關(guān)聯(lián)人士（包括但不限于配偶、父母、子女、親屬、私交好友等）準(zhǔn)備從事或參與了同A公司業(yè)務(wù)有關(guān)聯(lián)的或存在競爭關(guān)系的工作或活動(dòng)，應(yīng)在十五日內(nèi)填寫《利益沖突申報(bào)表》并作出申報(bào)。”該條文包含了三方面的內(nèi)容：一是員工存在或可能存在利益沖突的情況；二是員工申報(bào)利益沖突的方式；三是員工主動(dòng)申報(bào)利益沖突的時(shí)間要求。因此，員工違反“利益沖突申報(bào)”的行為需同時(shí)具備以下兩個(gè)要素：員工存在或可能存在利益沖突；未按規(guī)定申報(bào)前述利益沖突。

員工違反“利益沖突申報(bào)”制度，首先需要確定員工存在或可能存在利益沖突的情況，這需要用人單位在規(guī)章制度中明確規(guī)定利益沖突的定義、范圍、情形等，如果缺乏對利益沖突的具體規(guī)定，則難以判斷員工是否存在利益沖突，違反“利益沖突申報(bào)”行為也就無從談起。其次，用人單位需在規(guī)章制度中明確規(guī)定“利益沖突申報(bào)”的時(shí)間、方式等具體要求，如未規(guī)定，則沒有量化的時(shí)間、方式等作為依據(jù)，難以對員工是否存在違反“利益沖突申報(bào)”行為作出判斷。

需要特別注意的是，員工違反“利益沖突申報(bào)”違紀(jì)行為并不強(qiáng)調(diào)員工的違紀(jì)行為對公司造成不良后果或損失，也不要求員工存在利益輸送的事實(shí)。也就是說，造成損失并不是認(rèn)定違反“利益沖突申報(bào)”制度的必備要件。“利益沖突申報(bào)”的規(guī)定恰恰旨在防范利益沖突可能給用人單位造成的不良后果、損失或者員工的利益輸送行為，而非懲罰員工因利益沖突給用人單位帶來的任何負(fù)面作用。

認(rèn)定“利益沖突申報(bào)”違紀(jì)行為操作指引

●員工嚴(yán)重違紀(jì)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以單方解除勞動(dòng)合同。除此之外，再?zèng)]有法律法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定如何才構(gòu)成嚴(yán)重違反規(guī)章制度，即我們通常所說的嚴(yán)重違紀(jì)行為，那么，如何認(rèn)定員工的行為構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)行為呢？一般來說可以從以下幾個(gè)要素來判定：

首先，公司有規(guī)章制度規(guī)范該行為以及規(guī)章制度合法且沒有明顯不合理的情形。也就是說公司的規(guī)章制度有明確規(guī)范、規(guī)章制度制定程序合法且向員工進(jìn)行了公示送達(dá)，也沒有明顯不合理的情況。

其次，公司規(guī)章制度明確規(guī)定了員工的行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)。有的企業(yè)對一種行為不分后果輕重均用同一方式進(jìn)行獎(jiǎng)懲，行為對應(yīng)的獎(jiǎng)懲方式與行為性質(zhì)嚴(yán)重不符，或者同一行為同時(shí)對應(yīng)數(shù)種獎(jiǎng)懲方式等等，如規(guī)定“員工曠工的，將處以警告、記過、解除勞動(dòng)合同等處分”，這樣不明確的規(guī)定在適用時(shí)會(huì)帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。

再次，有充分證據(jù)證明員工的違紀(jì)行為。現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事實(shí)是客觀事實(shí)，而發(fā)生糾紛的時(shí)候需要證據(jù)證明的違紀(jì)行為卻是法律事實(shí)，兩者的差距在于證據(jù)，證據(jù)越充分，將法律事實(shí)還原為客觀事實(shí)的概率就越高。

最后，履行了法定的程序和約定的程序。法定程序包括通知工會(huì)等，約定程序要看企業(yè)制度的規(guī)定。需注意的是，違紀(jì)解除的最終決定權(quán)仍然在用人單位，用人單位只要依法履行了告知工會(huì)的前置程序，聽取工會(huì)的意見，并不需要工會(huì)同意解除。

●違紀(jì)解除的搜證指引

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條的規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。在違紀(jì)解除的案件中，用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，筆者將用人單位應(yīng)當(dāng)搜集的證據(jù)歸納為以下幾個(gè)方面：

有關(guān)規(guī)章制度的證據(jù)。規(guī)章制度是認(rèn)定員工嚴(yán)重違紀(jì)行為的依據(jù)，用人單位在舉證時(shí)，除了證明規(guī)章制度的內(nèi)容外，還需要證明其合法性。

相關(guān)證據(jù)包括：規(guī)章制度的具體內(nèi)容、制定規(guī)章制度的民主程序、規(guī)章制度送達(dá)員工的證據(jù)。其中，民主程序和送達(dá)員工的證據(jù)的搜集需要用人單位在制定規(guī)章制度之初便做好準(zhǔn)備，并隨著規(guī)章制度的發(fā)布、送達(dá)一一做好證據(jù)搜集。筆者建議，無論民主程序還是送達(dá)員工的證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)采取書面的形式；民主程序應(yīng)當(dāng)由參與民主程序的職工代表在記載有民主程序具體情況的紀(jì)要或其他書面文件上簽字，最好同時(shí)備有履行民主程序時(shí)的錄音錄像，以相互佐證；用人單位將規(guī)章制度送達(dá)員工，建議采取培訓(xùn)、分小組/部門學(xué)習(xí)等方式，并由員工在培訓(xùn)、小組學(xué)習(xí)的簽到表或員工手冊的送達(dá)通知書上親筆簽名。有關(guān)規(guī)章制度的證據(jù)屬于違紀(jì)解除搜證的基礎(chǔ)工作，如果用人單位難以證明規(guī)章制度的程序合法，則無法認(rèn)定員工的違紀(jì)行為，用人單位因員工嚴(yán)重違紀(jì)作出的解除勞動(dòng)合同決定會(huì)被認(rèn)定為違法解除。

有關(guān)違紀(jì)行為的證據(jù)。在用人單位發(fā)現(xiàn)員工的違紀(jì)行為或事實(shí)后，應(yīng)當(dāng)盡可能且盡快搜集相關(guān)證據(jù)。證據(jù)的形式以視頻資料、不可修改的書面文件為最佳選擇，如有員工自認(rèn)違紀(jì)的錄音錄像或書面材料，則對用人單位有利。在實(shí)踐中，電子郵件、微信、朋友圈等電子證據(jù)都是發(fā)現(xiàn)、調(diào)查核實(shí)員工違紀(jì)行為的重要方式，一旦發(fā)現(xiàn)上述電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡可能以多種方式留存，如截圖的同時(shí)進(jìn)行錄像等；如認(rèn)為確實(shí)可能提交仲裁及司法程序，用人單位還應(yīng)當(dāng)采取公證、鑒定等方式進(jìn)行證據(jù)留存；在調(diào)查核實(shí)員工違紀(jì)行為的過程中，證人證言也可能成為重要的證據(jù)，但是需要特別注意的是，在勞動(dòng)爭議案件中，如果證人是在職員工，而且證人的證言是對用人單位有利的，如果沒有其他證據(jù)佐證的話，絕大多數(shù)情況下不會(huì)被采納，原因就在于勞動(dòng)關(guān)系具有人身屬性，在目前社會(huì)整體誠信度不高的情況下，很難指望在職員工做出對企業(yè)不利的證言，這違背“趨利避害”的人性，因此在這種情況下，建議企業(yè)盡量采用第三方的證人證言作為證據(jù)，而不采用本單位管理人員或其他員工的證言，否則其證明力將大大下降。

有關(guān)解除程序的證據(jù)。在用人單位作出單方解除勞動(dòng)合同決定時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)告知工會(huì)，才可以將解除勞動(dòng)合同通知書送達(dá)員工。在這一解除程序中，用人單位需要搜集的證據(jù)包括：（1）作出解除勞動(dòng)合同決定的證據(jù)，包括解除勞動(dòng)合同的原因、依據(jù)等；（2）用人單位告知工會(huì)解除勞動(dòng)合同決定的證據(jù)；（3）送達(dá)員工解除勞動(dòng)合同決定的證據(jù)。

這一類型證據(jù)的搜集基本上都是書面文件，證據(jù)搜集的關(guān)鍵點(diǎn)包括：（1）作出解除勞動(dòng)合同決定必須與規(guī)章制度的規(guī)定一致；（2）用人單位告知工會(huì)需有工會(huì)的書面回執(zhí)；（3）如當(dāng)面送達(dá)員工解除勞動(dòng)合同決定，需要員工簽名簽收；如郵寄送達(dá)員工解除勞動(dòng)合同決定，建議用人單位采用EMS的方式送至雙方約定的送達(dá)地址。

其他證據(jù)。仲裁庭和法院在審理勞動(dòng)爭議案件時(shí)，往往會(huì)對勞動(dòng)關(guān)系的基本情況進(jìn)行了解，包括勞動(dòng)合同的簽訂、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算基數(shù)的認(rèn)定、員工的工作年限等。用人單位需要提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算基數(shù)的證據(jù)，即員工離職前十二個(gè)月的平均工資的證據(jù)，這種證據(jù)往往以有員工親筆簽名簽收的工資條作為最佳選擇，如果未能提供工資條，也可以依據(jù)員工納稅清單和社保繳費(fèi)記錄加以推算，如上述證據(jù)均未能提供，仲裁庭和法院則可能會(huì)以員工所提交的證據(jù)來認(rèn)定最終的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算基數(shù)。除此之外，對于雙方存在爭議的勞動(dòng)關(guān)系的其他基本情況，用人單位也應(yīng)當(dāng)盡可能提供證據(jù)，否則可能會(huì)承擔(dān)舉證不能的不利后果。