李憣

摘要：我國首例由代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案兩審判決的司法理念帶給人們深深的思考。該案一審堅持合法性而忽視了合正義性，這種機械司法的司法理念有著巨大的危害性，飽受爭議的南京彭宇案也是這種理念的產(chǎn)物。該案二審堅持合正義性優(yōu)先，貫徹兒童利益最大化原則，推翻一審，這是一大進步。但是，合正義性優(yōu)先仍然要在合法性與合正義性相統(tǒng)一的前提下進行，既有正義規(guī)則導(dǎo)致個案不正義時，可以迂回地繞過這些規(guī)則而適用另外的規(guī)則，但絕對不能公然地違法判決，如此一來必然是遺患無窮。因此，必須堅持合法性與合正義性相統(tǒng)一的原則。

關(guān)鍵詞：合法性;合正義性;相統(tǒng)一;合法性優(yōu)先

我國首例由代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案及其兩審判決引起社會的極大關(guān)注。甚至在最高人民法院的總結(jié)報告中，還專門把該案的二審判決作為一個正面事件處理。然而，一審判決固然有其不當(dāng)之處，二審判決固然有其可取之處，但二者司法理念上所存在的問題，所帶來的危險同樣大。

一、我國首例由代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案案情和兩審判決概況

羅乙（男）與陳某（女）于2007年4月28日結(jié)婚，均系再婚。陳某患有不孕不育癥，征得羅乙同意后，二人決定由羅乙提供精子、購買他人卵子由他人代孕。2011年生得羅某丁（男）、羅某戊（女）一對雙胞胎，他們隨羅乙、陳某共同生活，但戶口落在爺爺、奶奶即羅某甲、謝某某那里。2014年2月7日，羅乙因病去世。在得知這對雙胞胎與陳某無任何血緣關(guān)系后，羅某甲、謝某某提起監(jiān)護權(quán)之訴，要求由自己監(jiān)護這對雙胞胎。

2015年7月29日，一審判決按照既有規(guī)則，在排除陳某與羅某丁、羅某戊構(gòu)成任何父母關(guān)系從而排除其享有第一順位監(jiān)護權(quán)之后，判決羅某丁、羅某戊由其爺爺、奶奶即羅某甲、謝某某監(jiān)護。

陳某隨之上訴，2016年6月17日，二審在判定羅某甲、謝某某監(jiān)護能力不足之后，依據(jù)兒童利益最大化原則，否定了依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則作出的一審判決。根據(jù)兒童利益最大化原則，類推陳某與羅某甲、謝某某的關(guān)系為繼子女關(guān)系，從而由之獲得第一順位監(jiān)護權(quán)，改判羅某丁、羅某戊由陳某監(jiān)護。

以上監(jiān)護權(quán)糾紛的起因是繼承權(quán)糾紛。

二、一審判決評析

一審判決在通常情況下并無問題。非婚生子女、婚生子女、擬制子女的既有規(guī)則，本身并無問題，裁判應(yīng)該遵守這些規(guī)則，一審判決就是遵守這些規(guī)則及監(jiān)護權(quán)順位規(guī)則的產(chǎn)物。

然而，僅僅遵守這些既有規(guī)則就足夠了嗎？如果不夠，為什么？

這些規(guī)則，都是在民法價值原則的指引下制定的，體現(xiàn)了民法精神的要求，通常的情況下，嚴守這些正義規(guī)則就已經(jīng)足夠。但是，民法并非受單一的價值指引，而是受眾多的價值指引，嚴守既有正義規(guī)則的判決結(jié)果，可能在個案中與更高的價值訴求相沖突。最突出的就是南京彭宇案。在雙方均無過錯致?lián)p的情況下，可以適用公平原則。在彭宇案中，法院判定雙方均無過錯，于是判決彭宇給予對方老太太一定的補償。從既有規(guī)則看，這一判決并無問題。然而，機械司法總是忘記法律的使命是實現(xiàn)正義，亦即任何判決都必須經(jīng)由合正義性的拷問。否則，法律就可能淪為荼毒正義的惡棍。彭宇案之類的判決根本沒有考慮到其判決結(jié)果是一種怎樣的價值取向，結(jié)果造成社會美德的一次慘絕人寰的塌方，鄉(xiāng)鄰相助、見義勇為在彭宇案等引發(fā)的“扶不扶”“救不救”的現(xiàn)實拷問下，成為人們不敢做的“傻事”。彭宇案因此也獲得改革開放后道德坍塌的里程碑性的判決“美譽”。法律對道德具有最大的殺傷力，故而在清洗腐朽的舊道德時，無不舉起法律的大旗;法律對道德也具有最大的扶持力，故而在建構(gòu)新道德時，亦無不舉起法律的大旗。而用法律對抗美德，注定是“一地雞毛”似的慘劇。

每當(dāng)評價一個事件時，常常聽人們說道：“這是道德管的事，法律不要管。”這種將道德與法律相對立的觀點，來自法律實證主義，是西方為數(shù)不多的反法治思潮之一，其為法西斯的思想基礎(chǔ)之一。本來，隨著法西斯的破產(chǎn)，法律實證主義也就破產(chǎn)。然而，一些所謂的學(xué)者專家卻將這樣的思想奉為圭臬引入中國，流毒甚廣，進而成為和平演變的重要組成部分。而事實上，任何社會都要遵守“不得違反公序良俗”的原則，按照私法理論，違反公序良俗的法律行為無效。固然，很多道德管的事法律不管，但不能由此得出“道德管的事法律不要管”的謬論;事實上，很多自由管的事法律也不管，我們是否也要得出“自由管的事法律不管”的結(jié)論？法律只管重要的，不管是道德領(lǐng)域重要的，還是自由領(lǐng)域重要的?！白杂善降炔邸保杂善降染褪亲杂傻念I(lǐng)域，博愛就是道德的領(lǐng)域。所有道德體系的核心都是道德黃金律，即“己所不欲，勿施于人”和“己欲立而立人，己欲達而達人”，這是任何一個社會之所以成為社會的基本準則。然后才能在此基礎(chǔ)上建立等級制社會或平等制社會，自由平等屬于這一層面平等制社會的基本準則。

其實，羅馬法學(xué)家很早就明白自己的終極使命——促人向善。羅馬五大法學(xué)家之一烏爾比安說：“人們恰如其分地稱我們的法律工作者為布道者，因為我們耕耘善良和公平以致正義：區(qū)別合法與非法，明辨正行與非行，以賞之獎勵、罰之威懼促人向善。吾意此乃真正而非故弄玄虛的哲學(xué)?！边@里第一次系統(tǒng)地提出了合法性與合正義性相統(tǒng)一合正義性優(yōu)先的法治原則，明確法律的宗旨是促人向善，用我們習(xí)慣的的表達方式來說，就是為人民服務(wù)。

因此，任何一個判決的作出，都要作出如下的考量：它損害了更高的價值訴求了嗎？它合乎社會主流道德的要求嗎？一審判決的問題就在于沒有作出這樣的追問和實踐。

一審判決按照既有規(guī)則，否定陳某與羅某丁、羅某戊構(gòu)成任何意義的父母子女關(guān)系，因而判定陳某不享有對羅某丁、羅某戊的父母監(jiān)護權(quán);而羅某甲、謝某某作為羅某丁、羅某戊第二順位的監(jiān)護權(quán)人，在第一順位的監(jiān)護權(quán)人（父母）缺位的情況下，當(dāng)然獲得羅某丁、羅某戊的監(jiān)護權(quán)。這樣的判決，只要是羅某丁、羅某戊具有適格的監(jiān)護能力，就是沒有問題的。

可以說，一審判決維護了羅某甲、謝某某的法律權(quán)利。但是，當(dāng)我們考量監(jiān)護權(quán)糾紛的時候，首先維護的并非監(jiān)護人的權(quán)利，而是被監(jiān)護人的利益，易言之，當(dāng)涉及監(jiān)護權(quán)的判決作出時，首先要維護的是被監(jiān)護人而不是監(jiān)護人。如果判決不符合這一更高的價值訴求，那么，錯的只能是判決。二審引入兒童利益最大化原則，就是注意到了這一更高的價值訴求。

三、二審判決評析

二審判決，一則以喜，一則以憂。

二審判決鑒于羅某甲、謝某某欠缺監(jiān)護能力，引入兒童利益最大化原則，在合法性與合正義性相沖突的時候，堅持合正義性優(yōu)先，否定一審判決，做得更合適。

然而，故意違反現(xiàn)有親子關(guān)系規(guī)則，推定陳某與羅某甲、謝某某形成繼父母子女關(guān)系，從而將羅某丁、羅某戊判由陳某監(jiān)護，卻是一個大敗筆。

民法上固然可以采取類推原則，但那是有前提的，就是沒有此類規(guī)則的情況下，參照最相近似的規(guī)則進行類推，而不是推翻既有規(guī)則，創(chuàng)制新規(guī)則。講法治，底線就是司法不能違反法治，司法是法治的最后一道防線，司法違反法治比沒有法治還可怕。必須明確，法官不能為自己裁判的案件立法，那成什么了？法官造法，是判例法體制下不得不有的規(guī)則，否則法律如何發(fā)展？法官造法，在成文法體制下卻是不得有的規(guī)則，法官意志不得凌駕于人民意志之上。路徑不同，規(guī)則也就不同。不能說法官造法就是違反法治，而只能說在成文法體制下，法官造法就是違反法治。

二審應(yīng)把羅某丁、羅某戊判給有監(jiān)護資格又有監(jiān)護能力和監(jiān)護意愿的人或組織，而決不能判給根本就沒有監(jiān)護資格的陳某，尤其不能為了將羅某丁、羅某戊判給陳某而違反既有規(guī)則生生給她創(chuàng)造出一個監(jiān)護資格來。如果相關(guān)人都不符合監(jiān)護要求，那就把監(jiān)護權(quán)判給相關(guān)民政部門，哪怕該民政部門經(jīng)過綜合考量再把羅某丁、羅某戊放到陳某那里寄養(yǎng)也好。

司法進行違法判決是絕對不能容忍的“惡之花”！即使是不夠正義的規(guī)則（如《婚姻法解釋（二）》第二十四條規(guī)定的共債推定推定規(guī)則，今已為2018年1月18日生效的新解釋矯正為正義規(guī)則），由法官在判決中公然違反也是不能容忍的，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)更高的價值取向進行迂回判決。

四、總評

一審判決體現(xiàn)了機械司法的痼疾。必須明白，法官是正義的守護人，而不是機械的判決機器。永遠不能忘記法律的使命是促人向善，必須堅守判決的價值訴求，即合正義性。在二者發(fā)生沖突的時候，毫不猶豫地堅持合正義性優(yōu)先。

然而，合正義性優(yōu)先并不是要違反既有的正義規(guī)則，而是暫時不適用這些規(guī)則，改而適用其他于這一個案更合適的規(guī)則。一言以蔽之，合正義性不能以判決的違法性來實現(xiàn)。

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