侯 繼 虎

(淮陰工學院 蘇北發(fā)展研究院， 江蘇 淮安 223003)

一、問題的提出

“十八大”以來，中央從黨和國家全局的高度，對深化農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革做出了一系列部署安排。2017年年底，中央印發(fā)了《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，對今后一段時期農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革具有重要的指導(dǎo)意義，將產(chǎn)生非常深遠的影響。在農(nóng)村土地三權(quán)分置改革過程中，如何解決農(nóng)地權(quán)屬糾紛關(guān)系到農(nóng)村社會的穩(wěn)定，也是土地確權(quán)的前提條件和基礎(chǔ)工作。關(guān)于農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的非訴訟解決方式，我國《土地管理法》第十六條規(guī)定：土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。但是，該法及其相關(guān)法律規(guī)范又沒有明確規(guī)定人民政府處理農(nóng)民土地確權(quán)糾紛的方式。目前應(yīng)對此類糾紛的非訴訟解決機制過于籠統(tǒng)和寬泛。從《土地管理法》第十六條的規(guī)定看，非訴訟解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的方式是“當事人協(xié)商+人民政府處理”模式，其中當事人協(xié)商解決是第一層次，人民政府處理是第二層次。從第一層次看，由于協(xié)商缺乏嚴格的程序規(guī)制，其法律效果未必理想。從第二層次看，實踐中往往采用行政裁決的方式來處理。但是，行政裁決仍然需要以一定的法律與事實為基礎(chǔ)和依據(jù)，且在一定程序的規(guī)制下才具有合法性。在土地糾紛中，一些案件由于是歷史遺留問題或者是社會影響力大的群體性土地案件，案件的事實未必清楚，同時關(guān)系到農(nóng)村社會的穩(wěn)定，簡單的行政裁決沒有很好的社會效應(yīng)與法律效應(yīng)。因此，當下我國農(nóng)地權(quán)屬糾紛解決的“當事人協(xié)商+人民政府處理”模式具有內(nèi)在的不適應(yīng)性，需要創(chuàng)新政府處理土地糾紛的方式。筆者認為，行政談判作為一種新型方式，可以克服我國政府處理農(nóng)地權(quán)屬糾紛方式固有的不適應(yīng)性的弊端。

二、行政談判解決農(nóng)地確權(quán)糾紛的法理分析

根據(jù)我國土地法的規(guī)定，非訴訟解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的方式是“當事人協(xié)商+人民政府處理”模式，該模式具有內(nèi)在的弊端，不符合我國農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的特點。其結(jié)構(gòu)性矛盾突出體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，該模式處理農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛效率低下。如今，國家經(jīng)濟發(fā)展，帶來了工業(yè)化的迅猛發(fā)展，城市化進程不斷加快，土地資源的增值效應(yīng)突出，這些因素導(dǎo)致了農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的范圍不斷擴大，村民與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、商業(yè)性企業(yè)間的矛盾不斷擴大，導(dǎo)致糾紛的廣泛存在。這種糾紛普遍性的特點，客觀上要求一種高效率的非訴訟解決糾紛的模式。但是，立法上對此類非訴訟解決糾紛的安排卻是兩步走模式，即先當事人協(xié)商，后人民政府處理。從當事人協(xié)商的角度看，沒有嚴格的、明確的、具體的法律規(guī)制，客觀上留下了人為操控與不當牟利的空間；同時也難以達成一致的結(jié)果，即使達成一致結(jié)果，也很難保證結(jié)果的公正性，給后續(xù)矛盾的激發(fā)埋下了隱患。其二，從人民政府處理的角度看，在土地權(quán)屬糾紛解決方面，實務(wù)上更多的是依照原國家土地管理局1995年發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》和《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》這兩個部門規(guī)章來具體操作的，其法律層級低，權(quán)威性不夠。尤其需要注意的是，此類案件情況復(fù)雜，證據(jù)匱乏。實務(wù)中，農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛案件大多以土地信訪形式出現(xiàn)，經(jīng)常會同土地侵權(quán)案件、土地違法案件或者征地補償糾紛案件一并出現(xiàn)，糾纏不清。因此，除了正常涉及的行政部門外，還經(jīng)常會涉及公安部門和司法部門，這會加大行政裁決和司法審判的工作壓力。同時，由于歷史政策變遷等原因，造成了資料無法查證，證據(jù)收集困難等現(xiàn)實情況。為了克服上述兩方面的弊端，可以直接在人民政府的主導(dǎo)下，由當事人協(xié)商、參與、舉證，一方面有利于查清案件事實，另一方面也可以減少程序上的繁瑣，提高糾紛解決的效率。建立由人民政府主導(dǎo)的行政談判方式來解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛，具有和解、調(diào)解等方式不具備的優(yōu)點。

一方面，從和解的角度看，和解是平等、協(xié)商解決糾紛的一種方式，是一種最簡單、最直接有效的糾紛解決方式。在農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛中，當事人可以在合法的前提下隨意處置其享有的權(quán)利，通過協(xié)商與對方達成一致從而解決糾紛。但是在和解過程中，常出現(xiàn)欺詐脅迫、有失公平等情況，并且由于和解雙方的受教育程度有限，和解協(xié)議的內(nèi)容有時甚至會因違反法律而無效，不僅不能保障當事人的合法權(quán)益，更有可能危害社會的公共利益。和解之所以出現(xiàn)上述弊端，一個很重要的原因是缺乏一個相對獨立且具有權(quán)威的主體的參與。因此，和解有其明顯的局限性和不適宜性：首先，實踐中，由于土地價值與日俱增，土地產(chǎn)生的利益不斷增加，任何一方都不愿放棄由土地帶來的巨大的利益，這勢必會增加和解的難度。一些農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛是由于歷史遺留和政策變遷等原因?qū)е碌?，當事雙方由于不能提供足夠且有力的證據(jù)，致使分歧無法被消除，成功和解的可能性幾乎為零。其次，農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛往往會因為對技術(shù)性等專業(yè)問題的理解不同而導(dǎo)致結(jié)論的不一致，這些情況都會阻礙當事人達成和解。最后，也是和解方式最大的缺陷，就是其存在極大的不確定性，糾紛的當事人在達成口頭和解協(xié)議之后不去簽署書面協(xié)議，更不要說到當?shù)赝恋毓芾聿块T進行登記確認，任何一方當事人都存在著反悔的可能，一旦反悔就會有新的糾紛產(chǎn)生。

另一方面，從民事調(diào)解的角度看，調(diào)解與當事人自行和解相比，盡管在調(diào)解委員會主持調(diào)解下，本著爭議各方主體平等、公平合理、和睦相處的原則，能夠使糾紛各方在相對緩和融洽的氣氛下順利溝通，有利于達成協(xié)議，由爭議各方簽字蓋章，自覺履行協(xié)議。但是，調(diào)解是通過雙方當事人相互妥協(xié)，達成協(xié)議從而化解糾紛，這也就決定了調(diào)解依然存在許多缺陷。首先，說服雙方當事人接受調(diào)解就是一個難題。農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛多發(fā)生在鄉(xiāng)土社會之內(nèi)，涉及的利益復(fù)雜，且關(guān)乎其基本的生產(chǎn)要素，要讓糾紛當事人選擇調(diào)解需要做大量的說服教育工作，這是調(diào)解程序啟動前需要完成的工作。但是，實際上都是各個地方的村委會等組織和部門自由決定如何啟動調(diào)解程序，并沒有一套系統(tǒng)的調(diào)解前的說服體系。其次，主持調(diào)解的第三人對于整個調(diào)解過程的發(fā)展、調(diào)解結(jié)果的導(dǎo)向具有關(guān)鍵作用。在農(nóng)村土地產(chǎn)生權(quán)屬糾紛的時候，參與調(diào)解的都是鄰里熟人、親戚朋友，必須要求這些作為第三人的調(diào)解員具有較大的影響力、良好的判斷力、高尚的道德品質(zhì)與正確的大局觀，甚至要懂得相關(guān)法律法規(guī)等。這些要求顯然太過苛刻，難以實現(xiàn)，從而導(dǎo)致因當事人不滿意而難以達成調(diào)解。

綜上所述，可以清楚地看到，以調(diào)解或者和解來解決農(nóng)村土地糾紛共同的不足之處包括：缺乏相對獨立主體的參與，程序上缺乏規(guī)范的規(guī)制，效果不盡如人意等。因此，為了順應(yīng)解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的現(xiàn)實需要，我國可以建立政府主導(dǎo)下的行政談判方式，以克服當下單一的當事人協(xié)商或者人民政府處理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾，彌補和解、調(diào)解等非訴訟方式解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的內(nèi)在缺陷。行政談判作為一種新型土地糾紛解決方式需要明確以下幾個問題。

首先是行政談判介入的時間問題。行政談判是在土地糾紛當事人協(xié)商失敗后，人民政府處理土地權(quán)屬糾紛的一種方式。

其次是行政談判解決農(nóng)地權(quán)屬的法律性質(zhì)。行政談判本質(zhì)上屬于行政行為的范疇，是行政主體處理土地糾紛的一種處理方式，一旦達成協(xié)議，具有行政行為上的法律效力。所謂行政談判是指行政主體與行政相對人通過平等的雙向溝通取得共識并達成協(xié)議，以達到解決爭議目的的行為。行政談判與非行政談判的區(qū)別主要有三個方面：一是談判主體不同，行政談判恒定有一方行政主體，而一般談判雙方都是民事主體；二是談判內(nèi)容不同，行政談判的內(nèi)容是行政法律關(guān)系，而一般談判的內(nèi)容是民事法律關(guān)系；三是談判依據(jù)不同，行政談判的依據(jù)是行政法律規(guī)范以及雙方主體達成的協(xié)議，而一般談判依據(jù)的是其他法律規(guī)范以及主體間的協(xié)議。從行政談判法律主體之間的關(guān)系看，作為社會的一種治理手段，行政談判主體之間具有平等性,是行政管理手段柔性化、民主化的產(chǎn)物；從行政談判的內(nèi)容看，行政談判具有合意性，參與談判的主體之間通過溝通協(xié)商并達成協(xié)議，對行政談判法律關(guān)系主體具有法律約束力；從行政談判的目的看，作為一種解決糾紛的手段，其根本目的是解決群體性的行政爭議，以維護社會的和諧與穩(wěn)定。①關(guān)于行政談判概念，可參見鄧剛宏：《行政談判化解群體性糾紛的價值及其效力》，《江海學刊》2013年第5期，第130-135頁。同時，行政談判也與行政調(diào)解、行政裁決解決土地糾紛具有本質(zhì)的區(qū)別。其一，行政調(diào)解是“在行政機關(guān)的主持下，通過當事人雙方的妥協(xié)讓步來形成合意”。[1]農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的行政調(diào)解是由行政機關(guān)居間主持對農(nóng)村土地糾紛的協(xié)商解決方式，達成調(diào)解協(xié)議的主體是土地糾紛的雙方當事人；而行政談判則是行政主體在土地確權(quán)過程中，行政主體作為一方當事人與農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛主體之間協(xié)商達成協(xié)議解決土地糾紛的一種方式，它本質(zhì)上是一種行政處理土地權(quán)屬糾紛的方式?；蛟S有人會認為，土地糾紛是平等主體之間的糾紛，并不是民眾與行政機關(guān)之間的糾紛，如果行政機關(guān)沒有運用國家強制力對糾紛作出裁判，那么，就依然是行政調(diào)解，沒有必要另造一個行政談判的概念。顯然，這種理解是對行政談判的誤解：行政談判屬于國家權(quán)力行使的范疇，是與行政裁決并列的一種新型處理土地確權(quán)糾紛的方式。也就是說，行政調(diào)解是人民政府參與土地確權(quán)糾紛，在當事人協(xié)商階段，政府作為居間者參與糾紛解決；而行政談判是作為行政法律關(guān)系的一方當事人，在協(xié)商解決不成，又不具備行政裁決的法律與事實要件的情況下，行政機關(guān)處理土地糾紛的一種新型方式。其二，行政談判與行政裁決也具有本質(zhì)區(qū)別。土地糾紛原則上由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成才由政府解決?！靶姓脹Q權(quán)是典型的審批權(quán)……基于行政機關(guān)在裁決活動中的中立地位，我們一般也承認，行政裁決是準司法活動?！盵2]所以，如果法律與事實都相對清楚，那么政府可以直接行政裁決，因此，行政談判沒有制度存在的空間。但是，政府對于疑難案件，由于法律上權(quán)屬不清晰，又沒有完整的證據(jù)鏈條與法律依據(jù)，政府難以做出一個事實與法律都清楚的行政裁決，從而給行政談判提供解決土地權(quán)屬糾紛的制度空間。從某種意義上說，行政談判不需要行政主體有處分權(quán)，就像法院一樣，在事實不清或者依據(jù)不明確時，它不得拒絕裁決，故需要一種新型解決土地權(quán)屬糾紛的方式。其三，行政談判相比行政調(diào)解適用的階段與范圍不同。在適用階段上，正如前述，行政調(diào)解是在當事人協(xié)商階段，行政主體以居間身份參與調(diào)解；而行政談判是當事人在協(xié)商失敗后，行政主體有職責處理權(quán)屬糾紛，對于特定案件進行處理的新型方式。因此，兩者在適用階段上不同。在適用范圍上，行政調(diào)解作為一種農(nóng)村土地解決方式，其范圍較廣，其最大化的結(jié)果就是任何土地糾紛都可以通過調(diào)解的方式解決；而行政談判的運用范圍相對較窄，在依職權(quán)處理土地權(quán)屬階段，往往只運用于重大的土地糾紛，例如群體性農(nóng)村土地糾紛，或者行政主體依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)很難做出客觀的權(quán)屬歸向的判斷，因此需要與土地權(quán)屬糾紛主體協(xié)商，以解決權(quán)屬爭議。

最后，是行政談判解決農(nóng)地確權(quán)糾紛的法律效力。作為一種新型農(nóng)村土地糾紛解決方式，行政談判的法律效力和其他多元化糾紛解決(ADR)方式一樣，其正當性是一個不可回避的問題。正如有學者談到的，行政談判是否具有法律效力，是否一定要受一定程序約束，其協(xié)議或決定是否具有可執(zhí)行力，這是理論上必須解決的問題。[3]同樣，行政談判在農(nóng)村土地糾紛解決中的法律效力也是不可避免的問題。筆者認為，行政談判解決農(nóng)村土地糾紛的法律效力的理論基礎(chǔ)主要來源于以下兩個方面：一是行政談判中所指向的對象是糾紛主體的權(quán)益，行政談判法律關(guān)系主體具有處分權(quán)。在一般的行政行為中，行政上是沒有處分權(quán)的，因此，賦予行政談判以法律效力從而解決農(nóng)村土地糾紛不可避免地會遭到非議，正如其他非訴訟解決糾紛賦予其法律效力一樣。這是因為行政談判關(guān)注的是權(quán)利或者利益，是行政權(quán)與相對人權(quán)利或者利益的妥協(xié)。這種以利益或者權(quán)利為基礎(chǔ)的妥協(xié)有可能違背法治精神。是否賦予及如何賦予土地糾紛中的行政談判法律效力尤其需要謹慎考慮其合法性問題。但是，這是對行政權(quán)具有不可處分性的誤讀。如果法律明確規(guī)定了行政行為的主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容，那么行政權(quán)當然是不可處分的。但是，在我國立法不完善或者立法也不可能對行政行為作出盡善盡美的處理的情況下，行政行為并不是完全不可以作為，行政主體完全出于行政目的的需要，積極行政或者與行政相對人協(xié)商談判達成一定的合意是可能的，而且也符合行政民主化、柔性化的趨勢。例如，在土地確權(quán)糾紛案件中，在依職權(quán)處理土地糾紛的過程中，如果依據(jù)傳統(tǒng)的消極行政理念，在法律以及事實并不是完全清楚的情況下，不足以促成一個行政裁決的法律以及事實要件，行政主體豈不是無能力解決該土地糾紛。因此，行政主體有必要基于行政目的，在積極行政理念的引領(lǐng)下，哪怕沒有明確的行政裁決要件，也可以通過協(xié)商談判的方式解決土地爭議。同時，也要清楚認識到，糾紛中的當事人有利益上的處分權(quán)，具有其法益基礎(chǔ)。行政談判中，行政主體只是以中間人的角色，對糾紛進行調(diào)解，不涉及行政權(quán)限的處置。即使具有一定的處分權(quán)，也是基于實現(xiàn)行政目的的需要的有限的處分權(quán)，這種處分權(quán)符合行政法治發(fā)展的趨勢。因此，在我們看來，行政過程中是否可以將行政談判用于解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛，不僅是一個技術(shù)問題，不僅限于行政談判的工具價值，還是一個需要行政實體法基礎(chǔ)理論論證的命題。在行政法治從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治，從消極行政走向積極行政，從機械行政走向能動行政的背景下，行政法治理念的變遷為行政談判解決群體性糾紛提供了可能性。正如周佑勇教授所言：“隨著國家行政職能的轉(zhuǎn)變和行政裁量權(quán)的擴張，在不放棄行政權(quán)目的的基礎(chǔ)上，行政手段可以多樣化，行政權(quán)在一定程度上是可以處分的?！盵4]因此，行政權(quán)的不可處分性并不能成為否定解決農(nóng)村土地糾紛中行政談判法律效力的理論支持。二是農(nóng)村土地糾紛中行政談判的法律效力源于其完善的、完備的程序規(guī)制。一個行政行為是否具備法律效力，其程式化是基礎(chǔ)。因此，要使農(nóng)村土地糾紛中行政談判具有法律效力，就必須實現(xiàn)其程序的正式化。在我們看來，不管是以利益為基礎(chǔ)還是直接通過權(quán)利妥協(xié)，非訴訟解決農(nóng)村土地糾紛都不能脫離法治軌道，這是決定農(nóng)村土地糾紛中行政談判具備法律效力的根本前提。有學者認為：“ADR這種非正式化糾紛解決方法的程序正式化是決定是否賦予法律效力的基本依據(jù)。詳言之，由于ADR的復(fù)雜性，概括性地賦予ADR以法律效力很可能違反法治精神，較為可取的辦法是，以ADR程序的正式化程度分類別地決定是否賦予法律效力。”[5]在這點上，行政談判與其他ADR非正式化糾紛解決方法是一樣的，行政談判程序正式化是決定是否賦予其法律效力的基本依據(jù)。因此，在我國要真正發(fā)揮行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的功能，行政談判程序的正式化是必由之路。

三、行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的協(xié)議效力

行政談判作為一種新型非訴訟解決方式，其協(xié)議效力應(yīng)該如何設(shè)置？我們總體主張，其協(xié)議的法律效力可以參照行政調(diào)解協(xié)議的法律效力進行設(shè)計。學界對于行政調(diào)解協(xié)議是否應(yīng)具備法律效力這一問題的看法存在分歧，主要包括反對說、支持說和折中說。反對說的觀點認為，當事人之間在行政機關(guān)主持下達成的行政調(diào)解協(xié)議書不應(yīng)具備法律效力，一方當事人不履行義務(wù)或履行不符合協(xié)議規(guī)定的，另一方當事人無權(quán)請求人民法院以該協(xié)議為依據(jù)要求對方當事人承擔違約責任或者請求人民法院強制執(zhí)行。反對說的理由如下：首先，我國《行政訴訟法》第六十條明確規(guī)定“行政訴訟不適用調(diào)解”。其不可調(diào)解性主要是基于“公權(quán)力不可任意處分”的法治要義。因此，賦予行政調(diào)解法律效力有悖于行政訴訟法立法宗旨。其次，行政機關(guān)的行政調(diào)解過程不具備行政單方意志，不能違背當事人自身意愿。[6]因此，行政不是行政行為，且當事人因?qū)π姓C關(guān)的敬畏心理容易導(dǎo)致違心接受調(diào)解，故不能賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力。[7]再次，行政調(diào)解和人民調(diào)解不同，人民調(diào)解委員會是群眾自治性組織，其對民事糾紛的調(diào)解不構(gòu)成對當事人意思自治的威脅；而行政機關(guān)是擁有國家權(quán)力的機關(guān)，行政機關(guān)介入民事糾紛可能導(dǎo)致行政機關(guān)濫用行政權(quán)，造成公權(quán)干涉私權(quán)的局面，有悖于法治原則。過去，由于行政調(diào)解的效力不明，行政機關(guān)主持下達成的行政調(diào)解協(xié)議當事人可以反悔。因此，即使是行政機關(guān)濫用行政權(quán)力達成的行政調(diào)解協(xié)議也會因為當事人事后的反悔而無效，行政機關(guān)濫用職權(quán)脅迫當事人達成行政調(diào)解協(xié)議的弊端在實踐中不會充分顯現(xiàn)出來。但是，隨著行政調(diào)解協(xié)議效力的確立，行政調(diào)解的上述弊端就會顯現(xiàn)出來。相對于卷入糾紛的當事人而言，行政機關(guān)在糾紛處理過程中處于較強勢的地位。因此，行政機關(guān)在行使行政職權(quán)時濫用行政權(quán)力進行調(diào)解的情形最突出地表現(xiàn)為行政調(diào)解自愿性和行政處罰強制性的混淆。[8]在許多行政機關(guān)進行調(diào)解的糾紛中，往往還應(yīng)當對某一方當事人的行為給予相應(yīng)的行政處罰。在行政調(diào)解工作中，有的行政機關(guān)會以行政處罰的伸縮度為壓力，迫使一方當事人屈從于某個既定的調(diào)解方案。[9]最后，由于我國行政調(diào)解制度建設(shè)剛剛處于起步階段，不管是行政調(diào)解的原則、適用范圍還是行政調(diào)解的程序以及監(jiān)督機制都沒有在立法上予以明確。如果此時就賦予行政調(diào)解協(xié)議以法律效力，可能將導(dǎo)致行政機關(guān)無法正確依據(jù)法律規(guī)定和法律程序行使權(quán)力，當事人也無法準確、真實地表達其意愿。那么，終將損害調(diào)解各方當事人的權(quán)利。

筆者認為，反對行政調(diào)解協(xié)議效力的邏輯基礎(chǔ)是不存在的，同樣，如果行政談判協(xié)議的法律效力可以仿照行政調(diào)解協(xié)議法律效力設(shè)置的話，那么，否定賦予農(nóng)村土地糾紛中行政談判協(xié)議法律效力的邏輯基礎(chǔ)就不存在。其理由前述已經(jīng)闡明，即行政權(quán)不可處分并不是迂腐的教條，程式化的行政談判為其法律效力提供了正當性。我們主張，行政談判協(xié)議經(jīng)行政機關(guān)以及當事人達成后，應(yīng)當具備法律效力，行政談判協(xié)議一經(jīng)達成即具備法律效力，一方當事人不履行協(xié)議約定或違反協(xié)議約定的，另一方當事人可以申請司法機關(guān)強制執(zhí)行。之所以賦予行政談判以法律效力，主要是基于以下幾個理由。

首先，行政訴訟不可調(diào)解是基于“公權(quán)力不可處分”的傳統(tǒng)解釋，但“公權(quán)力不可處分”的內(nèi)涵應(yīng)是“公權(quán)力不可任意處分。行政法治并非一種刻板的法治，行政主體享有一定的處分權(quán)，既不會威脅行政法治原則的貫徹，也是一種必需和必然。如果行政主體沒有任何處分權(quán)，那么行政機關(guān)勢必不能履行好行政管理職責，國家、社會管理勢必不能有效進行”。[10]因此，賦予行政機關(guān)適當?shù)奶幏謾?quán)是基本的，也是必要的。

其次，行政機關(guān)工作人員在特定領(lǐng)域往往具有專業(yè)知識和技術(shù)，在特定糾紛的事實認定與證據(jù)采集方面更具專業(yè)性。一方面，這種專業(yè)性更加有利于特定領(lǐng)域內(nèi)當事人之間糾紛的順利解決；另一方面，也有利于行政機關(guān)動員社會力量組成專家組或?qū)０刚{(diào)查機構(gòu)處理復(fù)雜疑難案件或新型案件。而行政機關(guān)自身可以綜合考量技術(shù)問題、專門法律問題和政策性問題，以及公共利益、市場、公民權(quán)利和個案特殊情況，提出合理的解決方案。[11]

再次，行政機關(guān)相對于人民調(diào)解委員會更有權(quán)威性。如果通過法律賦予行政談判明確的效力，那么行政談判更容易獲得糾紛當事人的信任，而當事人在遇到糾紛無法達成一致時，也會更傾向于尋求行政談判或者調(diào)解解決雙方糾紛，而不再僅僅依賴于程序嚴苛、繁復(fù)的訴訟程序。相對于其他主體來說，行政機關(guān)在特定領(lǐng)域內(nèi)的糾紛解決經(jīng)驗更加豐富，并且相較于其他主體來說能夠在付出較少的時間和經(jīng)濟成本的前提下更加專業(yè)、合理地解決問題，使雙方當事人更易達成協(xié)議。[12]

最后，行政談判在糾紛解決中不僅具有高效、及時、直接、經(jīng)濟等效益優(yōu)勢，而且行政性糾紛解決機制多被設(shè)定為政府和行政機關(guān)的專門職能。作為由公共財政支持的公共資源，原則上對當事人免費，不僅可以極大地減輕當事人的負擔，還可以有效替代司法訴訟，整體降低社會治理和糾紛解決的公共成本，產(chǎn)生良好的社會效益。因此，行政機關(guān)居中達成的談判協(xié)議至少具有民事合同的性質(zhì)，實際上應(yīng)高于民事合同的性質(zhì)。

四、行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的法律規(guī)制

作為一種非訴訟解決農(nóng)村土地糾紛的方式，隨著行政談判程序的正式化，行政談判也納入到了行政行為體系的范疇中來，就像其他行政行為一樣，必須接受行政法的規(guī)制。因此，有必要對行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的法律規(guī)制做理論上的設(shè)計。

(一)行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的原則控制

任何行政行為都要遵循行政法的基本原則，不得與行政法的基本原則相違背。作為一種非訴訟解決農(nóng)村土地糾紛的方式，行政談判行為也不例外，既要遵循行政法上的原則，也要遵循行政談判過程中的原則。從行政法的基本原則看，一方面，行政談判不得違背行政法治精神，行政談判主體之行政機關(guān)必須具有事物上的管轄權(quán)，不得違背基本的法定程序，尤其不得違背現(xiàn)行的法律規(guī)定。另一方面，行政談判作為一種行政行為，不得違背行政信賴保護原則。行政信賴保護原則作為一項行政法基本原則，就像民法上的誠信原則一樣，被稱為行政法上的帝王條款。其基本要求是行政談判協(xié)議一旦達成，就不得隨意撤銷或者廢止，除非是為了公共利益的需要，在這種情況下，必須給相對人補償。信賴保護原則對行政談判解決農(nóng)村土地糾紛的要求是，一旦行政主體與當事人通過談判達成協(xié)議，那么行政主體或者當事人就得忠實履行談判所約定的行政法律關(guān)系上的主體義務(wù)，不得隨意撤銷、否定或者改變行政談判協(xié)議的內(nèi)容，確保行政談判的法律效力得以實現(xiàn)。否則，行政法律關(guān)系主體包括行政機關(guān)以及糾紛雙方法律關(guān)系主體必須承擔補償義務(wù)。從行政談判解決我國農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的過程來看，也應(yīng)當遵循其固有的原則，在農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的解決上，要切實保證農(nóng)民的合法權(quán)益，維護鄉(xiāng)土社會的穩(wěn)定發(fā)展，兼顧高效與實質(zhì)正義的實現(xiàn)，維護社會的安定繁榮。一方面，堅持尊重歷史，面對現(xiàn)實的原則。歷史上已經(jīng)依政策法律確權(quán)的土地，要堅決維護，不再重復(fù)確權(quán)，在處理時要從實際出發(fā)，原則性和靈活性相結(jié)合，予以確認，爭取做到合情合法。另一方面，遵守法定程序，實現(xiàn)實質(zhì)正義的原則。在解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛時，必須嚴格依法辦事，實事求是，重證據(jù)，重調(diào)查研究。正確適用法律，嚴格遵守法定程序。訴訟糾紛解決方式傾向于注重程序上的正義，而非訴訟糾紛解決方式則更注重程序上的靈活性和非正式性，往往通過協(xié)商和談判，在彼此討價還價、對比實際力量的基礎(chǔ)上，對利益進行再次分配，這樣的利益調(diào)整更具有現(xiàn)實性和穩(wěn)妥性，有利于社會實質(zhì)正義的實現(xiàn)。

(二)行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的立法控制

通過立法實現(xiàn)農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛方式行政談判的法治化，是規(guī)制行政談判的基礎(chǔ)。如何在立法上設(shè)計農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛行政談判制度，有兩條路徑可循：一是修改土地法，如前述我國《土地管理法》第十六條規(guī)定的內(nèi)容，但是，《土地管理法》又沒有明確規(guī)定人民政府處理農(nóng)民土地確權(quán)糾紛的方式。因此，我們建議在修改時，明確規(guī)定行政談判作為人民政府處理農(nóng)村土地糾紛的基本方式，并明確規(guī)定行政談判的法律地位，對行政談判解決土地權(quán)屬糾紛的適用范圍、法律效力、談判程序以及事后救濟等作出明確規(guī)定。二是考慮到修改土地法程序比較麻煩，著眼于當下可修改《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》和《土地權(quán)屬爭議調(diào)查處理辦法》兩個規(guī)范性文件。在兩個規(guī)范性文件中，明確以行政談判作為解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的方式。不管是選哪一條路徑，具體內(nèi)容都應(yīng)包括：從行政談判解決土地權(quán)屬糾紛的范圍來說，并非所有的農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛都適用行政談判，可以界定為影響力大、涉及人數(shù)眾多的土地糾紛案件、歷史遺留的土地糾紛案件、證據(jù)不清楚的土地權(quán)屬糾紛案件。從法律效力看，可以借鑒行政法上的行政協(xié)議效力理論，并兼顧行政行為效力理論，行政談判協(xié)議一經(jīng)簽署，行政法律關(guān)系主體任何一方都不得隨意變更或者撤銷，除非經(jīng)過正當?shù)乃痉ǔ绦蚧蛘咝姓绦?。從行政談判程序上看，?yīng)當遵循程序的正當、公開原則和意思自治原則，確保行政談判的形式正義之實現(xiàn)。從行政談判的救濟看，可以借鑒行政合同的救濟理論，對行政協(xié)議不服時，賦予當事人選擇權(quán)，可以提起行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟，納入行政訴訟的受案范圍。

(三)行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的程序規(guī)制

行政談判要真正發(fā)揮其法律效力，必須和其他替代性糾紛解決機制一樣走向程序化，而且在我國要真正發(fā)揮行政談判解決群體性糾紛的功能，行政談判程序的正式化是其必由之路。行政談判程序的正式化主要涉及行政談判的主體制度、代理人制度、意見表達、意見溝通、公開程序、協(xié)議的簽訂等方面的程序規(guī)定。從行政談判的主體制度設(shè)計看，應(yīng)當包括回避制度，行政談判法律關(guān)系主體以及案件中的記錄員、鑒定人、勘驗人有利害關(guān)系的，應(yīng)自行回避，當事人也有權(quán)用口頭或書面方式申請他們回避。從行政談判的代理人制度看，我們可以仿照訴訟或者行政復(fù)議制度，設(shè)計行政談判的代理人制度。在行政談判的實施環(huán)節(jié)上，應(yīng)當做如下制度設(shè)計。

其一，行政談判應(yīng)遵循的原則性要求：(1)在查明案件事實的基礎(chǔ)上進行談判的原則；(2)充分尊重當事人的意愿原則；(3)遵循公正、合理的原則；(4)行政談判結(jié)果應(yīng)當符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定原則；(5)行政談判結(jié)果不得損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的原則。這是進行行政談判所應(yīng)遵循的基本原則與精神，應(yīng)貫穿調(diào)解的始終，在此之下進行行政談判才能保障程序及其結(jié)果的公正性。

其二，行政談判人員在談判過程中應(yīng)遵循的原則性要求：(1)中立原則；(2)充分聽取雙方當事人陳述的原則；(3)協(xié)助當事人談判原則，當當事人對法律法規(guī)或國家政策不明白時,調(diào)解人員應(yīng)當進行講解，以幫助當事人自愿達成談判協(xié)議；(4)告知原則，行政談判人員在調(diào)解開始時，必須告知當事人其享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)。這些原則性要求不同于前面的要求，這是專門針對行政談判人員的要求。

其三，行政談判實施程序應(yīng)遵循的程序性要求：(1)核實當事人及其代理人身份，宣布行政談判人員名單，告知當事人依法享有的權(quán)利和應(yīng)當履行的義務(wù)，詢問當事人是否申請回避，并告知當事人協(xié)商的內(nèi)容；(2)宣布已調(diào)查核實的案件基本事實，申請人、被申請人、第三人陳述事由，提出各自的主張及要求，行政談判應(yīng)認真聽取各方當事人的陳述、申辯和質(zhì)證，查明爭議糾紛的基本事實，分析并且歸納爭議的焦點，分析雙方當事人應(yīng)負的責任，并詢問當事人對案件事實是否有異議，若有異議，可采取聽證、現(xiàn)場調(diào)查等方式調(diào)查取證；(3)行政談判員應(yīng)根據(jù)當事人陳述并結(jié)合案件查證情況進行協(xié)商，詢問雙方請求和主張，公開初步的行政談判協(xié)議方案并做出說明，征詢當事人的意見，并依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章及政策對雙方當事人進行說服、勸導(dǎo)，對當事人間的分歧進行協(xié)調(diào)，引導(dǎo)爭議各方達成諒解，力求取得一致意見，促成當事人和解，達成行政談判協(xié)議；(4)制作行政談判筆錄，詳細記載當事人的主張、要求、談判過程及結(jié)果；(5)當事人經(jīng)行政談判達成協(xié)議的，應(yīng)當在談判筆錄中載明，并經(jīng)各方當事人確認。

其四，行政談判實施中應(yīng)遵循對第三人利益保護的要求。這要求行政談判機關(guān)一旦在談判實施過程中發(fā)現(xiàn)談判結(jié)果涉及第三人利益的，應(yīng)當及時通知并征得第三人同意，之后允許其參加談判，如果第三人不同意協(xié)商的時候及時終止行政談判程序。

其五，行政談判實施中應(yīng)遵循對談判過程進行監(jiān)督的要求。談判的監(jiān)督表現(xiàn)在對談判情況的記錄和案卷的檔案制度上。首先，談判情況的記錄。從開始到結(jié)束，都應(yīng)當及時記錄談判情況，并在談判結(jié)束時將有關(guān)記錄交予當事人進行查看并核對簽字，以保證行政談判的公正性，方便參與談判主體查閱、監(jiān)督，而不會出現(xiàn)查無對證的情形。談判筆錄中至少應(yīng)當包括以下內(nèi)容：談判時間、地點；申請人、被申請人、第三人的基本情況；行政談判請求、事實和理由；談判協(xié)議內(nèi)容、履行期限和方式。其次，案卷檔案制度。即應(yīng)將案件談判的工作記錄以及之后的行政談判協(xié)議書等材料進行立卷歸檔，交檔案室統(tǒng)一保管。

其六，行政談判應(yīng)遵循對當事人合法權(quán)益保護的要求。應(yīng)確實保障當事人，尤其是行政相對人一方的合法權(quán)益，明確當事人的各項權(quán)利及其保護，包括自主表達意愿、陳述事實和觀點、申辯等的權(quán)利，以及接受、拒絕或要求終止繼續(xù)協(xié)商的權(quán)利。

其七，行政談判應(yīng)遵循時限的要求。規(guī)定行政談判時限，以保證行政談判的有效進行，避免資源浪費，確保糾紛事項的及時有效解決。

(四)行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛的司法救濟

司法審查是對行政談判解決農(nóng)村土地權(quán)屬糾紛規(guī)制的最后一道防線。2015年《中華人民共和國行政訴訟法》修改的一個亮點是：明確了行政行為作為受案范圍的標準，并明確將特許經(jīng)營協(xié)議通過列舉的方式納入行政訴訟的受案范圍。那么，行政談判協(xié)議是否也可以納入到行政訴訟的受案范圍？作為一種新型的行政行為，如果對行政談判行為不服，可以參照行政協(xié)議，納入到行政訴訟的受案范圍，行政訴訟審查主要涉及行政談判的主體、權(quán)限、程序以及內(nèi)容是否違法等方面的內(nèi)容。據(jù)此，將行政談判納入到行政訴訟范圍理論上或者立法上應(yīng)當不成問題?！氨M管新修改的行政訴訟法是歷史的進步，但是，從行政訴訟功能模式的角度，審視行政受案范圍，不論是從公民權(quán)利救濟的角度還是從行政客觀法律秩序的角度，行政訴訟受案范圍還有進一步擴展的空間，從理想計，行政主體和行政相對人之間一旦出現(xiàn)行政糾紛，國家應(yīng)當盡可能地提供司法救濟途徑。因此，在行政訴訟功能模式下，確定行政訴訟受案范圍的基本思路是，立法明確雙層結(jié)構(gòu)的受案范圍標準，一方面，假定行政行為可以審查標準，另一方面，立法排除司法審查的例外標準?！盵13]按照這樣的邏輯，只要不屬于行政訴訟法明確排除的行政行為，當事人如果認為他們的合法權(quán)益受到了侵害，人民法院就應(yīng)當受理此類案件。當事人對于行政談判協(xié)議不服時，如果不屬于行政訴訟法明確排除的范圍，其屬于人民法院的受案范圍也是不言自明的，人民法院應(yīng)當受理，參照行政協(xié)議案件審理此類案件。