●張安毅

農(nóng)民集體所有制度是具有鮮明中國特色的制度，在歷史上擔(dān)負(fù)著實(shí)現(xiàn)公有制、加強(qiáng)農(nóng)村生產(chǎn)合作、保障農(nóng)民生產(chǎn)生活等功能，作為我國《憲法》明確規(guī)定的制度集體所有制應(yīng)該予以堅(jiān)持。一般認(rèn)為，集體所有制度是一種集體成員民主管理財(cái)產(chǎn)的制度，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，集體財(cái)產(chǎn)如何處分、行使，集體收益如何分配卻缺乏成熟的制度規(guī)則，集體財(cái)產(chǎn)被個別人隨意處置、浪費(fèi)的現(xiàn)象時有發(fā)生，從而引發(fā)諸多糾紛，集體所有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)狀況堪憂。如何切實(shí)保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)歷來是我國立法和政策關(guān)注的焦點(diǎn)，不過由于集體的主體虛位，如何保護(hù)農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)，需要在集體自身之外另辟捷徑，農(nóng)民集體由成員組成，在保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)過程中賦予集體成員提起派生訴訟的權(quán)利，以激發(fā)成員保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)的積極性，并威懾、防止侵害集體財(cái)產(chǎn)權(quán)益行為的發(fā)生，具有必要性與可行性。

一、農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)保護(hù)的難題與實(shí)踐困境

（一）農(nóng)民集體與集體所有的性質(zhì)模糊，權(quán)益保護(hù)規(guī)則欠缺

我國《物權(quán)法》確認(rèn)了農(nóng)民集體所有的財(cái)產(chǎn)屬于集體成員集體所有?！段餀?quán)法》在《憲法》的指引下，明確了集體所有的財(cái)產(chǎn)范圍、集體所有的主體與行使規(guī)則，然而集體所有這一制度在實(shí)踐中卻早已備受詬病：第一，農(nóng)民集體性質(zhì)模糊。集體本是一個政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中的所有制概念，集體所有權(quán)是集體所有制在法律上的體現(xiàn)。[1]在民商事立法上使用集體概念，卻無法與民商事法律主體相對應(yīng)，集體難以歸類于現(xiàn)有立法上的法人、合伙、合作社等主體，導(dǎo)致集體內(nèi)部的法律構(gòu)造處于空白狀態(tài)，集體財(cái)產(chǎn)的各項(xiàng)制度也難以理順。第二，集體所有權(quán)性質(zhì)模糊。如何解釋集體所有權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界存在很大分歧，有學(xué)者將集體所有解釋為集體成員共有，[2]但共有在本質(zhì)上是私人所有權(quán)，農(nóng)民集體所有屬于集體所有制的范疇，這種解釋行不通。而且農(nóng)民個體之間既不存在共同共有的基礎(chǔ)關(guān)系，也不能按照一定份額在集體所有財(cái)產(chǎn)中享有權(quán)利，不是共同共有也不是按份共有。有學(xué)者將農(nóng)民集體所有解釋為法人所有，認(rèn)為集體組織這個法人是集體財(cái)產(chǎn)的權(quán)利主體。[3]然而集體不是法律視野中的主體，集體的法人地位也沒有得到法律的明確承認(rèn)。有學(xué)者認(rèn)為，可以以日耳曼法的“總有”理論和相應(yīng)規(guī)則改造集體所有權(quán)，[4]認(rèn)為集體所有在性質(zhì)上類似于總有或新型總有，然而總有是對所有權(quán)質(zhì)的分割，管理權(quán)和處分權(quán)由團(tuán)體行使，使用、收益權(quán)由成員行使，而農(nóng)民集體享有的所有權(quán)并沒有被分割，農(nóng)民享有的承包經(jīng)營權(quán)等實(shí)際上還是從集體手中獲得的，是集體將一些土地使用權(quán)交給農(nóng)民使用，在當(dāng)前，通過合同取得土地承包經(jīng)營權(quán)是土地承包經(jīng)營權(quán)取得的最主要模式。土地發(fā)包人與承包人簽訂的土地承包合同是劃分當(dāng)事人之間權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn)。[5]所以總有制度并不適合我國農(nóng)民集體所有制度的實(shí)踐。其實(shí)，集體所有的性質(zhì)模糊源于其是一種基于政治經(jīng)濟(jì)需求設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，并非基于法律邏輯推演的產(chǎn)品，以法律邏輯的思維解釋其性質(zhì)本身就難以自圓其說。由于集體與集體所有在性質(zhì)上的模糊，導(dǎo)致集體所有財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)學(xué)者所指的“虛化”狀況，集體自身缺乏健全的運(yùn)行制度，集體財(cái)產(chǎn)也難以建立科學(xué)的權(quán)益保護(hù)制度。國有資產(chǎn)還專門建立了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，制定了企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例，但集體資產(chǎn)沒有專門的保護(hù)規(guī)則和機(jī)構(gòu)。而農(nóng)民集體成員在集體財(cái)產(chǎn)中的權(quán)利不明晰，農(nóng)民集體與成員的法律關(guān)系不清晰，成員如何維護(hù)集體財(cái)產(chǎn)權(quán)益也缺乏制度通道與保障。

（二）農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)的管理規(guī)則不切合實(shí)際

由于農(nóng)民集體法律主體地位的虛化不可避免，因此，客觀上需要一個組織體，來負(fù)責(zé)管理集體財(cái)產(chǎn)的日常經(jīng)營管理事務(wù)，保護(hù)集體財(cái)產(chǎn)權(quán)益，依據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定，農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由各級集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會代表集體行使。然而，村民委員會是村民自治組織，實(shí)踐中我國的村民委員會也承擔(dān)了衛(wèi)生、環(huán)保、扶貧、土地管理等方方面面的行政職能，“成為了鄉(xiāng)級人民政府的下屬機(jī)構(gòu)”，[6]村民委員會不僅缺乏管理財(cái)產(chǎn)的經(jīng)驗(yàn)，管理集體財(cái)產(chǎn)、追逐經(jīng)濟(jì)利益，也容易與其承擔(dān)的行政職能相沖突。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，顧名思義其應(yīng)是一種經(jīng)濟(jì)組織，但其實(shí)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是原來的人民公社、生產(chǎn)大隊(duì)、生產(chǎn)隊(duì)的建制經(jīng)過改革、改造、改組之后演變而來的，而生產(chǎn)隊(duì)和生產(chǎn)大隊(duì)、人民公社等農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織都是按照行政指令設(shè)立的超經(jīng)濟(jì)組織，是為實(shí)現(xiàn)理想而建立的。[7]在人民公社解體后，上世紀(jì)80年代以來，全國各地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村委會等行政半行政組織迅速建立健全，但農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織卻并未充實(shí)健全，其組織體系反而日益削弱。至今我國農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織缺乏健全的組織機(jī)構(gòu)，內(nèi)部議事機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)幾乎不存在，其實(shí)現(xiàn)良好的運(yùn)行比如做出內(nèi)部決議、對外表達(dá)自己的意思表示都缺乏組織保障。立法規(guī)定的集體經(jīng)濟(jì)組織職權(quán)，比如農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)等，都被村民委員會的負(fù)責(zé)人也就是通常所說的村干部實(shí)際行使。實(shí)踐中農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的收益分配方案大多就是由村組干部確定分配方案并予以執(zhí)行，引發(fā)諸多糾紛。因此，誰來切實(shí)維護(hù)、管理集體財(cái)產(chǎn)，成為一個難題。

二、建立集體成員派生訴訟制度保護(hù)農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)的必要性與可行性

（一）建立集體成員派生訴訟制度保護(hù)農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)必要性

派生訴訟是相對于直接訴訟而言的。直接訴訟是原告向法院提起訴訟，目的是為了保護(hù)自己已經(jīng)受到損害的合法權(quán)益。而派生訴訟與此不同，派生訴訟原告主體雖然是以自己的名義向法院提起訴訟，但該訴訟的提起則是為了自己所在團(tuán)體的權(quán)益得到保護(hù)。因此提起派生訴訟主體的訴權(quán)是派生于團(tuán)體訴權(quán)的。一般來說，具有主體資格的團(tuán)體，在其自身權(quán)益受到侵害時，應(yīng)以團(tuán)體自己的名義提起訴訟維護(hù)自身權(quán)益，然而團(tuán)體是由其管理人員控制的，在管理人員怠于訴訟時，團(tuán)體權(quán)益會直接受損，而成員的權(quán)益會間接受損，此時應(yīng)允許團(tuán)體成員以自己的名義訴訟，才能更好維護(hù)團(tuán)體和成員的利益。在集體財(cái)產(chǎn)遭到侵害時，如果無人代表集體維護(hù)集體財(cái)產(chǎn)權(quán)益，農(nóng)民集體成員以自己的名義向法院起訴，維護(hù)集體財(cái)產(chǎn)合法權(quán)益，此種訴訟形式就屬于農(nóng)民集體成員的派生訴訟。

如前述，我國農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)本身沒建立健全的權(quán)利行使、保護(hù)制度，實(shí)踐中一般由村民委員會或者集體經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人在管理集體財(cái)產(chǎn)。這些負(fù)責(zé)人管理的不是自己的財(cái)產(chǎn)，在管理集體財(cái)產(chǎn)時需要盡到忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，然而我國農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)立法相當(dāng)粗糙，缺乏對經(jīng)營管理人員忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的法律規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)被侵占、浪費(fèi)的狀況非常普遍，而且此類侵權(quán)行為的主體即侵權(quán)人，大部分是該集體經(jīng)濟(jì)組織、村委會的相關(guān)負(fù)責(zé)人。一些集體經(jīng)濟(jì)組織的負(fù)責(zé)人懶政惰政甚至以權(quán)謀私，損害了集體利益，也損害了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)益。[8]“村官私分、挪用、浪費(fèi)集體財(cái)產(chǎn)相當(dāng)嚴(yán)重這已是農(nóng)民上訪的主要事由?！餀?quán)法必須防范集體組織經(jīng)營層侵害集體財(cái)產(chǎn)?！盵9]在農(nóng)民集體所有制度中由于農(nóng)民個體的權(quán)利不明晰、缺乏在集體中行使權(quán)利的程序保障，集體所有實(shí)際上成了一小部分干部的小團(tuán)體所有。在這種情況下，一些管理人員利用集體土地牟取私利的現(xiàn)象便不時發(fā)生。[10]在農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)被侵害的情況下，農(nóng)村集體本應(yīng)該以自己名義維權(quán)，然而在集體虛化的情況下，對這些侵害農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)的違法者一般沒人去追究侵權(quán)法律責(zé)任。所以此時便需要賦予集體成員提起派生訴訟的權(quán)利，以監(jiān)督集體經(jīng)濟(jì)組織、村委會負(fù)責(zé)人的行為，維護(hù)集體內(nèi)部利益的平衡，實(shí)現(xiàn)公平價值。在集體經(jīng)濟(jì)組織、村委會人員實(shí)施不法行為侵害集體經(jīng)濟(jì)組織利益和農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)時，由于集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以提起派生訴訟，這種派生訴訟的提起，可以威懾集體經(jīng)濟(jì)組織管理人員、村委會人員盡心履行自己的義務(wù)，這就可以有效改善集體財(cái)產(chǎn)的管理和運(yùn)行狀況。在農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)被外部人員侵害的情況下，如果集體財(cái)產(chǎn)實(shí)際管理人員消極對待，不以集體名義追究侵害人的法律責(zé)任，此時也應(yīng)允許農(nóng)民集體成員提起派生訴訟。

（二）建立集體成員派生訴訟制度保護(hù)農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)的邏輯可行性

在集體成員派生訴訟中，集體成員不是實(shí)體權(quán)利受到直接侵害的主體，但成員與集體財(cái)產(chǎn)利益受損害的事實(shí)存在間接的利害關(guān)系，成員利益可以因集體財(cái)產(chǎn)受到補(bǔ)償而間接受到保護(hù)，在集體財(cái)產(chǎn)被侵害時集體成員以自己的名義提起訴訟，具有合理性。

集體所有權(quán)的本意是通過實(shí)行生產(chǎn)資料公有制，實(shí)現(xiàn)勞動者與生產(chǎn)資料的結(jié)合，避免單個主體對生產(chǎn)資料獨(dú)占的享有權(quán)利，從而滋生剝削和不平等，因此集體所有從本質(zhì)上排除單個主體對財(cái)產(chǎn)享有排他性的權(quán)利，目的是以保障集體范圍內(nèi)的所有主體都可以對集體財(cái)產(chǎn)存在權(quán)利關(guān)系，集體本身以及集體所有權(quán)本身還是為了每一個成員的利益而存在。[11]因此，集體所有制度建設(shè)的重點(diǎn)是充實(shí)個體農(nóng)民在集體財(cái)產(chǎn)中的權(quán)益，在集體財(cái)產(chǎn)由集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會負(fù)責(zé)人經(jīng)營管理的情況下，保護(hù)農(nóng)民權(quán)益的方式就是落實(shí)農(nóng)民的作為集體成員的成員權(quán)。因此，不管從農(nóng)民集體成員權(quán)的來源來看，還是從集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度建設(shè)的現(xiàn)實(shí)要求來看，集體所有制度的目的要得以實(shí)現(xiàn)，就需要將集體財(cái)產(chǎn)之上的權(quán)益轉(zhuǎn)化為成員的具體權(quán)益。[12]農(nóng)民集體成員享有派生訴訟權(quán)利，讓其參與到集體財(cái)產(chǎn)的維護(hù)中來，具有邏輯合理性。“集體所有權(quán)要實(shí)現(xiàn)成員的權(quán)益，真正體現(xiàn)集體所有的特征，就必須規(guī)定成員享有的各項(xiàng)權(quán)利，制定措施落實(shí)成員對集體財(cái)產(chǎn)的各項(xiàng)參與管理權(quán)利。”[13]

當(dāng)前我國的《物權(quán)法》僅在集體所有權(quán)部分規(guī)定了應(yīng)經(jīng)集體成員決定的集體財(cái)產(chǎn)處分事項(xiàng)以及集體財(cái)產(chǎn)狀況公開的要求，并沒有專門規(guī)定農(nóng)民集體成員的成員權(quán)內(nèi)容，其他法律也沒有就農(nóng)民集體成員的成員權(quán)進(jìn)行專門規(guī)定，因此，農(nóng)民集體成員的成員權(quán)亟待完善。就集體成員派生訴訟而言，未來立法應(yīng)明確集體成員以自己名義提起派生訴訟的權(quán)利，并規(guī)定農(nóng)民集體成員派生訴訟的原告資格與集體的訴訟地位、派生訴訟的前置程序與訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)、派生訴訟的和解與撤訴等問題。

三、農(nóng)民集體成員派生訴訟的原告資格與農(nóng)民集體的訴訟地位

農(nóng)民集體成員派生訴訟是在一種非正常狀態(tài)下所實(shí)行的一種補(bǔ)救措施，在本質(zhì)上是司法對農(nóng)民集體內(nèi)部治理的干涉。若每個集體成員都被賦予提起派生訴訟訴權(quán)的話，我們能夠想象的到，農(nóng)民集體很可能將處于廣大成員無休止的訴訟海洋之中，經(jīng)營效率甚至正常的經(jīng)營管理都將無從提起。所以，農(nóng)民集體成員派生訴訟若被不正當(dāng)?shù)貫E用，尤其是惡意訴訟的存在將是對日常經(jīng)營管理正常秩序的巨大破壞。由此，法律需要有相應(yīng)的應(yīng)對措施，防止農(nóng)民集體成員派生訴訟的訴權(quán)濫用。農(nóng)民集體成員大都是他們當(dāng)?shù)卮迩f的村民，人數(shù)眾多，不能允許任何一個成員可以以自己名義隨意提起派生訴訟，同時農(nóng)民集體不是成員投資設(shè)立的，成員也不存在持股比例問題，因此可以規(guī)定，占農(nóng)民集體成員人數(shù)5%以上的成員有資格聯(lián)名提起派生訴訟。許多國家對公司股東派生訴訟的原告股東持股期限作出一定限制，這是為了防止投機(jī)性的訴訟。[14]但我國農(nóng)民集體成員長期以來是因其在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村的農(nóng)業(yè)戶籍身份而獲得成員的資格，因此不必要對集體成員派生訴訟原告取得集體成員資格的期限作出限制。不過司法實(shí)踐中，因?yàn)閼艏母锉尘跋聭艏牧鲃咏o戶籍標(biāo)準(zhǔn)帶來挑戰(zhàn)，目前農(nóng)民集體成員主體確認(rèn)糾紛越來越多，為解決這個問題，筆者認(rèn)為今后我國應(yīng)逐步完善農(nóng)民集體成員的登記制度，在登記制度完善前，要盡快建立農(nóng)民集體成員名冊制度。成員名冊是確認(rèn)集體成員要優(yōu)先適用的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然成員名冊是農(nóng)民集體成員確認(rèn)的形式標(biāo)準(zhǔn)，這是為了保障成員資格確認(rèn)的效率，在農(nóng)民集體未置備成員名冊或者成員名冊記載的事項(xiàng)不真實(shí)、不準(zhǔn)確，要允許利害關(guān)系人舉證證明其成員資格或推翻成員名冊的記載效力。

農(nóng)民集體在集體成員派生訴訟中居于何種法律地位？或者說作為農(nóng)民集體代表的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在集體成員派生訴訟中居于何種法律地位？由于農(nóng)民集體沒有以自己的名義就集體財(cái)產(chǎn)所遭受的來自侵權(quán)人的侵害而提起訴訟，它就是應(yīng)該是被告，但同時農(nóng)民集體又是派生訴訟中的真正受害人、真正的原告，因?yàn)槌蓡T是為維護(hù)農(nóng)民集體利益而提起訴訟，如果原告勝訴，直接受益的將是農(nóng)民集體而非原告。鑒于成員派生訴訟案件的處理結(jié)果同農(nóng)民集體有法律上的利害關(guān)系，因此我國將農(nóng)民集體列為第三人在法理上較為適宜。

四、農(nóng)民集體成員派生訴訟的前置程序與訴訟費(fèi)用

農(nóng)民集體成員具有提起派生訴訟的資格，但不能出現(xiàn)了對農(nóng)民農(nóng)村集體財(cái)產(chǎn)的侵害行為，農(nóng)民集體成員就可以即時啟動派生訴訟程序，直接尋求司法救濟(jì)。在提起派生訴訟前，農(nóng)民集體成員須首先在其所在的農(nóng)民集體提出請求，請求集體財(cái)產(chǎn)的管理者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村委會工作人員代表集體對侵害人提起訴訟。只有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村委會工作人員拒絕或者怠于提起訴訟時，農(nóng)民集體成員才能代集體，以自己的名義向法院提起訴訟。這是此類訴訟制度的一個前置程序。為農(nóng)民集體成員派生訴訟構(gòu)建這樣的一種前置程序，也是對農(nóng)民集體、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織主體法律人格的尊重。在派生訴訟中，農(nóng)民集體是真正的直接的被侵害人，如果農(nóng)民集體決定接受成員建議，向侵害人提起訴訟，則可節(jié)省成員提起派生訴訟的時間和費(fèi)用；如果農(nóng)民集體可以通過協(xié)商、調(diào)解等訴訟外途徑，更好地維護(hù)農(nóng)民集體財(cái)產(chǎn)利益，則農(nóng)民集體及其成員都可免掉訟累。另外，前置程序可以阻卻那些對農(nóng)民集體不具有價值的訴訟，可以在一定程度上防止成員基于不正當(dāng)之目的而提起的濫訴，在一定程度上防止農(nóng)民集體的正常運(yùn)營免受濫訴的干擾。在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村委會工作人員明確拒絕或者自收到提起訴訟的請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟的，成員即可以自己的名義直接向人民法院提起訴訟，當(dāng)然如果情況緊急不立即起訴不能維護(hù)農(nóng)民集體權(quán)益的不在此限。

農(nóng)民集體成員派生訴訟是個別成員為農(nóng)民集體利益而提起的訴訟，派生訴訟無論勝訴與否，原告都無法取得直接的利益。因此為了確保原告的積極性，在原告勝訴時，應(yīng)確立原告的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，如果原告勝訴，敗訴的被告要承擔(dān)案件的受理費(fèi)等訴訟費(fèi)用，但原告為維護(hù)農(nóng)民集體利益而支出的交通費(fèi)、律師費(fèi)以及誤工費(fèi)等費(fèi)用支出卻無法得到補(bǔ)償。這樣的話，原告花費(fèi)大量精力、費(fèi)用卻只能從被告對農(nóng)民集體的賠償中間接收益，派生訴訟對原告來說，肯定缺乏激勵，再說原告?zhèn)€人提起的訴訟，勝訴利益卻由農(nóng)民集體以及全體成員分享，這對原告股東也不公平。因此在原告勝訴時，有必要對原告因訴訟支出的費(fèi)用進(jìn)行補(bǔ)償。為了使原告更容易和可靠地獲得補(bǔ)償，可規(guī)定原告在勝訴時有權(quán)向農(nóng)民集體要求補(bǔ)償，農(nóng)民集體在對作為原告的成員進(jìn)行補(bǔ)償后，可以再向被告追償，或者直接將補(bǔ)償費(fèi)用計(jì)算在被告的賠償數(shù)額之內(nèi)。

國外的派生訴訟制度設(shè)計(jì)中還有訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，這是派生訴訟的一種制約機(jī)制，是指在原告股東提起訴訟時，法院根據(jù)被告的申請或者依職權(quán)要求原告提供相應(yīng)的擔(dān)保。在訴訟過程中，如果案件是以原告的敗訴而告終，那么申請人便會得到訴訟費(fèi)用賠償，而這筆賠償費(fèi)用則是出自于原告起訴時所提供的擔(dān)保之中。設(shè)置訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度最重要的一個目的就是為了防止濫用訴訟權(quán)利，以制約有不正當(dāng)目的的股東隨意提起訴訟而妨害公司的正常經(jīng)營。[15]我國《公司法》規(guī)定了股東派生訴訟制度，但沒有規(guī)定股東派生訴訟的訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是一把雙刃劍，它有利于預(yù)防和遏制個別人濫用派生訴訟權(quán)，防止惡意無理纏訟現(xiàn)象的出現(xiàn)；另一方面，它要求原告在提起訴訟之外還要提供相當(dāng)金額的擔(dān)保，會挫傷成員訴訟的決心，消極影響十分明顯。在我國，訴訟文化向來不發(fā)達(dá)，侵害農(nóng)民集體權(quán)益的管理人員與成員一般也是“熟人關(guān)系”而“和為貴”，因此我國農(nóng)民集體成員派生訴訟的制度設(shè)計(jì)核心應(yīng)是鼓勵和保障訴訟的提起，適當(dāng)放寬對派生訴訟的限制、制約。我國司法實(shí)踐中訴訟費(fèi)用是原告預(yù)交的，被告勝訴不會承擔(dān)訴訟費(fèi)用。筆者認(rèn)為，只有在被告舉證原告存在惡意訴訟或被告與被訴的行為無關(guān)的情況下，法院可應(yīng)被告申請要求原告提供擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額僅限于被告因參與訴訟而支出的交通費(fèi)等必要費(fèi)用。

五、農(nóng)民集體成員派生訴訟的和解與撤訴

在農(nóng)民集體成員派生訴訟這類案件糾紛中，最重要的一個前提是，真正的受害人是不愿意進(jìn)入訴訟的，所以受害人是一種怠于去行使訴訟權(quán)利這樣的狀態(tài)。此時農(nóng)民集體的成員作為案件的原告，也僅僅只是法律名義上、形式上的一個訴訟主體。也正因?yàn)榇耍谠V訟過程中，原告很可能因被告的種種壓力而撤訴或者與被告串通和解而損害農(nóng)民集體利益。為了避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人在訴訟中相互勾結(jié)、串通、惡意損害他人的合法權(quán)益，法律亟需對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利設(shè)置相應(yīng)的制約舉措。比如對于股東派生訴訟，各國公司法都對此訴訟制度設(shè)置了特殊規(guī)則。在美國，依照聯(lián)邦程序規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，派生訴訟是不能隨意的被當(dāng)事人進(jìn)行撤訴、和解的，撤訴、和解只能在獲得法庭的允許之后才能被進(jìn)行。法庭是否準(zhǔn)予和解和撤訴，要考慮派生訴訟可能判決的賠償額和當(dāng)事人和解數(shù)額之的比例；原告勝訴的可能性；被告的支付能力。[16]目前我國尚沒有這方面的相關(guān)規(guī)定。在我國將來的農(nóng)民集體成員派生訴訟制度設(shè)計(jì)中，立法中應(yīng)賦予人民法院對農(nóng)民集體成員派生訴訟程序進(jìn)行過程的監(jiān)督權(quán)。在農(nóng)民集體成員作為原告與被告達(dá)成和解時，雙方之間的和解方案要得到法院的審查批準(zhǔn)才能生效；另外如若未得到法院的許可，原告不得自行撤回訴訟。法院在審查和解方案時，要將其內(nèi)容告知于農(nóng)民集體及其他成員，聽取農(nóng)民集體和利害關(guān)系人的意見，有異議者可以請求法院就和解方案召開專門的聽證會。如果沒有將和解方案的內(nèi)容通過一定的程序告知農(nóng)民集體及其他成員，即便和解方案已經(jīng)得到了法院的批準(zhǔn)，此時和解方案也不應(yīng)該具有效力。