林思含

【摘 要】《中華人民共和國刑法修正案（九）》將實施恐怖活動罪的預(yù)備行為予以實行行為化，在分則單獨規(guī)定了準(zhǔn)備實施恐怖活動罪。預(yù)備行為實行行為化其實彌補了我國犯罪預(yù)備理論的缺陷，實現(xiàn)了法益保護的嚴密化與早期化，并相較于傳統(tǒng)在總則處罰犯罪預(yù)備行為的模式，在一定程度上體現(xiàn)了刑法的謙抑性，順應(yīng)了刑法發(fā)展需要。

【關(guān)鍵詞】預(yù)備行為實行行為化；理論基礎(chǔ)；正當(dāng)性界限

一、預(yù)備行為實行行為化界定

預(yù)備行為的實行行為化是指刑法將原本屬于犯罪未完成形態(tài)的犯罪預(yù)備行為獨立出來，在刑法分則中對其施以罪名進行單獨規(guī)定。這是一種立法現(xiàn)象。也就是說通過預(yù)備行為的實行行為化，這一行為就將會變成所獨立出來罪名的實行行為。當(dāng)預(yù)備行為實行行為化之后，原本的屬于犯罪未完成形態(tài)的犯罪預(yù)備行為就具備了獨立的罪名和刑罰的設(shè)定，在司法實踐中也能夠更為清晰直觀的去處罰這一種行為，有利于嚴密刑事法網(wǎng)。

二、預(yù)備行為實行行為化的理論基礎(chǔ)

1.風(fēng)險社會理論

1986年，德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪送ㄟ^《風(fēng)險社會》一書首次提出風(fēng)險社會這一概念。風(fēng)險社會理論認為，當(dāng)今社會處在一個不斷變化的過程之中，隨著社會的發(fā)展，風(fēng)險也逐漸增多并且無處不在，我們身處的是一個風(fēng)險社會。[1]面對風(fēng)險社會中擴張的法益，一些新增的法益類型是傳統(tǒng)刑法理論所難以覆蓋的，為了實現(xiàn)對法益更為全面而有效的保護，為了滿足公眾不斷提高的安全需求，現(xiàn)代刑法逐漸擴張，犯罪圈隨之?dāng)U大，風(fēng)險刑法應(yīng)運而生。刑法擴張的新表現(xiàn)之一便是法益保護前置化，在如恐怖活動犯罪等危害國家政權(quán)、國家安全的情況中，只要行為人的風(fēng)險行為違反風(fēng)險刑法規(guī)范，即應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。[2]因此，作為風(fēng)險刑法的重要標(biāo)志之一，將預(yù)備行為實行行為化也正是對法益保護進行前置的重要表現(xiàn)。

2.集體法益理論

集體法益又常被表述為公共法益、超個人法益等等。德國著名刑法學(xué)家羅克辛認為，“法益概念不僅限于個體法益，還包括公眾法益，但只有當(dāng)它最終服務(wù)于個體的國民時，這種公眾法益才是合法的?！盵3]集體法益作為個人法益的集合，意味著當(dāng)集體法益遭受侵害時，侵害結(jié)果也會反應(yīng)到個人法益之中，個人法益也會因為集體法益被侵害二受到相應(yīng)的損害結(jié)果的影響。若是直接對侵害集體法益的行為加以規(guī)制，那便可以直接阻斷個人法益的損害，在最大程度上保護法益不受侵害。我國《刑法修正案（九）》準(zhǔn)備實施恐怖活動罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪正是對國家安全和網(wǎng)絡(luò)安全這類重大法益的特殊保護，進而有效地打擊犯罪，實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的刑法目的。預(yù)備行為實行行為化就是對此類犯罪的預(yù)備行為規(guī)定獨立的構(gòu)成要件，使此種預(yù)備行為具有實行行為的性質(zhì)，進而能夠?qū)μ貏e重大法益提前保護。

3.積極一般預(yù)防理論

積極的一般預(yù)防，是刑罰所追求的一種目標(biāo)。積極一般理論認為，防止法的秩序遭受挑戰(zhàn)，就應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)公眾對于法秩序的理解能力，使得公眾能夠做到相信法理解法并自發(fā)的遵守法。[4]隨著風(fēng)險社會的到來，積極的一般預(yù)防理論占據(jù)越來越重要的地位。積極的一般預(yù)防理論強調(diào)的刑法預(yù)防保護功能剛好也響應(yīng)了風(fēng)險社會中的刑罰目的。在積極的一般預(yù)防理論支撐下，將預(yù)備行為實行行為化之后，對犯罪的打擊更加注重行為人主觀的不法。[5]而不法的主觀化是風(fēng)險社會背景下預(yù)備行為實行行為化的重要依據(jù)，意味著不法是和行為人有關(guān)的，因而應(yīng)當(dāng)透過行為人的意志內(nèi)容來把握行為的不法本質(zhì)。為了積極有效地預(yù)防犯罪，風(fēng)險社會的罪責(zé)理論更加強調(diào)刑法的社會效果，側(cè)重于處罰行為人主觀不法以及行為本身的危險。[6]預(yù)備行為實行行為化符合當(dāng)今世界各國的刑法向行為本位發(fā)展的趨勢，也正是刑法實現(xiàn)積極一般預(yù)防效果的直接體現(xiàn)。

三、預(yù)備行為實行行為化的正當(dāng)性界限

1.行為具有直接、現(xiàn)實損害法益的危險

“由于處罰犯罪未遂的根據(jù)是未遂行為對被保護利益的危險，未遂的成立就必然要求行為人的行為，必須是一種能夠決定危害發(fā)生的姿態(tài)?！盵7]行為會產(chǎn)生損害或者具有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的危險是行為之所以可罰的重要原因。判斷可罰行為對危害發(fā)生的危險應(yīng)以是否具有完成分則雖規(guī)定的構(gòu)成要件，制造一定的危險作為依據(jù)，而不是必須對法益所造成的直接危險。并且對于這種危險的判斷應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀的全部因素進行綜合判斷。這種綜合的觀察判斷可以為司法實踐提供更為具體明確的標(biāo)準(zhǔn)。

2.行為非法或行為本身可明顯表明出犯罪意圖

一個法治的國家，必須對可罰行為作這樣一個形式限制，以防公民在刑罰權(quán)面前毫無反抗之力。[8]其一，行為非法。這個地方的“法”不僅包括成文法，還包括被法律（規(guī)）所認可的內(nèi)部規(guī)章，甚至被法律認可的習(xí)慣法乃至習(xí)慣。這其二，行為本身可以證明其確定、完整的犯罪意圖。這是彌補行為非法在某種程度上可被行為人規(guī)避的缺陷的補充性條件，即雖行為本身表面上是合法的，但這一行為卻是主觀不法的體現(xiàn)。

3.行為人罪過的存在

行為人罪過的存在，是處罰正當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征，而罪過體現(xiàn)于行為人在實行犯罪預(yù)備時所利用所創(chuàng)設(shè)的條件能夠?qū)Ψ缸锏陌l(fā)展進行起到直接的推動作用。[9]利用條件也就是指行為人在罪過的支配下已經(jīng)開始利用客觀有利條件實施犯罪。當(dāng)行為人所制造的條件在客觀上具有直接推動犯罪階段向前進一步發(fā)展的性質(zhì)，即認為存在罪過。且行為人制造條件的行為已具有不停頓地繼續(xù)完成犯罪的性質(zhì)，也是檢驗是否存在罪過的一種方式。法律雖不懲罰意圖，但將行為進行到底的意圖使制造條件的行為具有了直接指向結(jié)果以并使得行為具備完成犯罪的現(xiàn)實危險，從而體現(xiàn)了罪過的存在與對預(yù)備行為進行處罰的正當(dāng)性。

注釋：

[1][德]烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L(fēng)險社會》，吳英姿，孫舒敏譯，南京大學(xué)出版社2004年版，第102頁。

[2]勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第17頁。

[3][德]克勞斯·羅克辛：《刑法的任務(wù)不是法益保護嗎？》，樊文譯，《刑事法評論》2007年第19卷，第152頁。

[4]陳金林：《積極一般預(yù)防理論研究》，武漢大學(xué)出版社2013年版，第96頁。

[5]高艷東：《規(guī)范學(xué)視野中預(yù)備行為可罰性的反思與重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005 年第1期。

[6]儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第165頁。

[7]杜里奧·帕多瓦尼著，陳忠林譯：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第303頁。

[8] 蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第35頁。

[9] 陳興良：《刑法理念導(dǎo)讀》，法律出版社2003年版，第230頁。