李延舜

(河南科技大學(xué) 法學(xué)院， 河南洛陽(yáng) 471023)

公共場(chǎng)所與隱私權(quán)的勾連似乎存在悖論，因?yàn)闊o(wú)論在政治學(xué)還是法學(xué)上，這兩個(gè)概念的重要組成部分——“公共”和“隱私”、“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”總是作為意思相反的術(shù)語(yǔ)存在。“盡管它們的語(yǔ)境可能有所不同，但是，它們經(jīng)常被用來(lái)對(duì)場(chǎng)所進(jìn)行嚴(yán)格的二分——即，一個(gè)場(chǎng)所要么是公共場(chǎng)所，要么是隱私場(chǎng)所?！?[美]海倫·尼森鮑姆：《信息時(shí)代的公共場(chǎng)所隱私權(quán)》，凌玲譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第64頁(yè)。人們假設(shè)，“公共”與“隱私”之間有明確的界限，兩者決不可混為一談，故而，公共場(chǎng)所無(wú)隱私成為一種自然而然地邏輯推演。被譽(yù)為學(xué)生告母校第一案的“復(fù)興中學(xué)播放學(xué)生接吻視頻侵權(quán)案”判決就遵循了這個(gè)思路，無(wú)論一審的虹口區(qū)人民法院還是二審的上海市第二中級(jí)人民法院皆認(rèn)定：兩位學(xué)生在晚自習(xí)教室內(nèi)(且有20多名學(xué)生在場(chǎng))接吻的行為已超越個(gè)人空間的領(lǐng)域，從而不具備隱秘性。*參見(jiàn)上海市第二中級(jí)人民法院(2004)滬二中民一終字第2106號(hào)判決。然而，劇烈的社會(huì)變革使得情況發(fā)生了變化，公共場(chǎng)所與私人事務(wù)不再截然分離，對(duì)“合理隱私期待”的判斷也要置于各種具體情境而非“一刀切”地認(rèn)定，公共場(chǎng)所無(wú)隱私已經(jīng)無(wú)法滿足時(shí)代發(fā)展提出的對(duì)公民隱私權(quán)保護(hù)的需求。盡管王利明教授在《中國(guó)民法典(學(xué)者建議稿)》第二編“人格權(quán)”第377條*該條規(guī)定：“自然人在公共場(chǎng)所的隱私權(quán)受法律保護(hù)。任何個(gè)人和組織在公共場(chǎng)所安裝閉路電視、攝像等監(jiān)控裝置必須符合法律規(guī)定，并標(biāo)明必要的警示措施，所取得的資料只能在本來(lái)的目的內(nèi)使用。”參見(jiàn)王利明：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由·人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編》，法律出版社2005年版，第168頁(yè)。就曾提出公共場(chǎng)所的隱私權(quán)保護(hù)，但僅有立法建議還不夠，在權(quán)利證立、實(shí)踐操作和制度規(guī)范方面，都亟待學(xué)界展開(kāi)深入研究?；谏鲜稣J(rèn)知，文章遵循“理論-實(shí)踐-制度”的研究思路，從三個(gè)方面展開(kāi)詳細(xì)論述：一是法理上的權(quán)利證成，它同時(shí)也是對(duì)“公共場(chǎng)所無(wú)隱私”預(yù)設(shè)進(jìn)行批駁的過(guò)程；二是司法實(shí)踐中認(rèn)定公共場(chǎng)所隱私權(quán)的具體化操作 ，它緣于對(duì)三個(gè)要素的分解和詳解；三是公共場(chǎng)所隱私權(quán)的類型化分析，從比較研究的視野對(duì)公共場(chǎng)所隱私權(quán)進(jìn)行制度上的設(shè)計(jì)。

一、公共場(chǎng)所無(wú)隱私的傳統(tǒng)預(yù)設(shè)

場(chǎng)所與隱私權(quán)之間歷來(lái)關(guān)系緊密，因?yàn)閳?chǎng)所是在判斷公民合理隱私期待的諸多要素中最方便、最有效率的一種。我們一般把場(chǎng)所分為公共場(chǎng)所和私人場(chǎng)所，而傳統(tǒng)隱私權(quán)法正好利用此劃分，視隱私權(quán)為一種只存在于私人場(chǎng)所的權(quán)利。正如法國(guó)Raymond教授所說(shuō)：“原則上，他人的私人生活不是發(fā)生在公共場(chǎng)所的生活”，[注]張民安：《法國(guó)的隱私權(quán)研究》，載張民安主編：《隱私權(quán)的比較研究》，中山大學(xué)出版社2013年版，第159頁(yè)。而法國(guó)的隱私權(quán)保護(hù)正是通過(guò)“私人生活受尊重權(quán)”來(lái)實(shí)現(xiàn)的。法國(guó)1869年《新聞自由法》也傳遞出同樣的法律信號(hào)，認(rèn)為私人生活就是家庭內(nèi)部生活的同義詞，從而公共場(chǎng)所不可能存在隱私權(quán)。事實(shí)上，公共場(chǎng)所概念本身也傳遞出此種信號(hào)，所謂“公共”，在阿倫特看來(lái)，它意味著“在公共領(lǐng)域中展現(xiàn)的任何東西都可為人所見(jiàn)、所聞，具有最廣泛的公共性。”[注][美]漢娜·阿倫特：《人的條件》，竺乾威等譯，上海人民出版社1999年版，第38頁(yè)。而所謂“公共場(chǎng)所”，是指“公眾可以任意逗留、集會(huì)、游覽或利用的場(chǎng)所?！盵注]宋占生主編：《中國(guó)公安百科全書(shū)》，吉林大學(xué)出版社1989年版，第340頁(yè)。無(wú)論從概念的部分還是整體來(lái)看，它都蘊(yùn)含開(kāi)放、共享、自由的特性在里面，若公共場(chǎng)所中的公民都能主張隱私權(quán)的存在，那公共場(chǎng)所的諸多特性反而丟失。

公共場(chǎng)所無(wú)隱私的判斷主要由以下四個(gè)方面的根據(jù)得出：一是“自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)理論”。Prosser教授將之視為公共場(chǎng)所無(wú)隱私的默示根據(jù)，也就是說(shuō)，“一旦他人冒險(xiǎn)進(jìn)入公共場(chǎng)所，則他人實(shí)際上就是自愿承擔(dān)被社會(huì)公眾進(jìn)行公開(kāi)審視的風(fēng)險(xiǎn)”，[注][美]安德魯·杰·麥克拉格：《打開(kāi)隱私侵權(quán)的閉塞空間：公共場(chǎng)所隱私侵權(quán)理論》，駱俊菲譯，載張民安主編：《隱私權(quán)的比較研究》，中山大學(xué)出版社2013年版，第298頁(yè)。而自愿原則又是侵權(quán)法中的重要免責(zé)條款，在英美法系國(guó)家中，“一個(gè)人不得就其同意之事項(xiàng)起訴，是為基本原則。”[注]耿云卿：《侵權(quán)行為之研究》，臺(tái)灣地區(qū)商務(wù)印書(shū)館1985年版，第20頁(yè)。公民進(jìn)入公共場(chǎng)所，自然免不了受別人的觀察和審視，甚至成為他人拍照的焦點(diǎn)，而對(duì)此，Prosser教授談道：“在公共街道上或者其他公共場(chǎng)所，原告沒(méi)有獨(dú)處的權(quán)利，僅僅是跟蹤原告也不會(huì)構(gòu)成對(duì)其隱私的侵?jǐn)_；即使是在這種場(chǎng)所對(duì)原告拍照也不構(gòu)成侵犯原告權(quán)利的行為，因?yàn)檫@種拍照的行為無(wú)異于對(duì)一個(gè)任何人都可以看到的情景進(jìn)行記錄，與用文字記載沒(méi)有根本區(qū)別?！盵注]William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383(1960).第二項(xiàng)根據(jù)可稱之為“公共曝光理論”，根據(jù)此論，公民對(duì)被他人在公共場(chǎng)所觀察或拍攝的事務(wù)不享有合理隱私期待，換言之，只要他人身處公共場(chǎng)所，不論被觀察者身處私人住宅還是其他，公民對(duì)此都不享有隱私權(quán)。畢竟，我們不能左右他人在公共場(chǎng)所的所看、所拍、所聞及所想。在Hester v. United States案[注]265 U. S. 57, 59 (1924).中，美國(guó)聯(lián)邦最高法認(rèn)定，執(zhí)法人員在距離Hester住宅較遠(yuǎn)的地方監(jiān)視Hester的行為并沒(méi)有侵犯Hester的隱私權(quán)，因?yàn)閳?zhí)法人員身處公共場(chǎng)所，而任何人都可以在公共場(chǎng)所隨意地觀看事物。第三項(xiàng)根據(jù)是“第三方當(dāng)事人理論”，根據(jù)此論，公民對(duì)于自愿告知給第三方的信息不享有合理的隱私期待，比如在United States v. Miller案[注]425 U. S. 435, 442-444 (1976).中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判定，銀行儲(chǔ)戶對(duì)于其自愿告知銀行的財(cái)產(chǎn)信息不享有合理隱私期待。一旦公民將其信息告知第三方，他就要承擔(dān)第三方可能會(huì)將其隱私信息披露的風(fēng)險(xiǎn)，這一理論與英國(guó)的“信任責(zé)任法”截然相反；[注]英國(guó)信任責(zé)任法的適用范圍十分廣泛，除了保密合同、商業(yè)秘密以及軍事秘密等信息，還有大量的社會(huì)關(guān)系被認(rèn)為包含有信任責(zé)任，包括：私人與職業(yè)關(guān)系，如律師與客戶之間的關(guān)系、醫(yī)生與病人之間的關(guān)系、雇主與雇員之間的關(guān)系、銀行與客戶之間的關(guān)系、會(huì)計(jì)師與客戶之間的關(guān)系、信托受托人與信托受益人之間的關(guān)系等?？蓞⒁?jiàn)張民安主編：《隱私權(quán)的比較研究——法國(guó)、德國(guó)、美國(guó)及其他國(guó)家的隱私權(quán)》，中山大學(xué)出版社2013年版，第77頁(yè)。第四項(xiàng)根據(jù)來(lái)源于公民隱私權(quán)及其他自由權(quán)的利益衡量。公共場(chǎng)所是許多公民自由權(quán)行使的場(chǎng)所，如新聞自由、言論自由、集會(huì)結(jié)社游行示威自由等，法律保護(hù)公民在公共場(chǎng)所的隱私權(quán)時(shí)，不可避免地會(huì)限制別人的自由權(quán)。之所以對(duì)公共場(chǎng)所隱私權(quán)反對(duì)的聲音如此熱烈，原因正在于公民自由權(quán)早已深入人心。Jeffrey Reiman教授也專門(mén)強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，“盡管隱私權(quán)對(duì)于公民自我意識(shí)的形成十分重要，但是，這也不代表，為了保護(hù)別人的自我意識(shí)，人們甚至在擁擠的大街上也不享有自由的行動(dòng)權(quán)和表達(dá)權(quán)?！盵注]Jeffrey Reiman, Privacy, Intimacy and Personhood, Philosophy&Public Affairs,1976(1),pp.26-44.一句話，“隱私并非美國(guó)唯一珍視的價(jià)值，除了隱私我們還重視信息、公正以及表達(dá)自由的價(jià)值?！盵注]轉(zhuǎn)引自李延舜：《個(gè)人信息權(quán)保護(hù)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及其限制》，載《法學(xué)論壇》2015年第3期。

綜上，傳統(tǒng)隱私權(quán)觀認(rèn)為隱私權(quán)僅存在于隱私場(chǎng)所，一旦置身公共場(chǎng)所，就相當(dāng)于參與公共生活，就不再享有隱私權(quán)。這實(shí)際上傳遞出一種非常危險(xiǎn)的訊號(hào)，那就是公民一旦離開(kāi)自己安全的家，那他們就必須預(yù)見(jiàn)到別人可能出于各種目的地跟蹤、拍攝、調(diào)查或者監(jiān)視他們，公民還應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到他們的家人、同事、朋友、員工、熟人等可能知曉他隱私的人，隨時(shí)可能會(huì)披露并傳播他的隱私給大眾知曉。這樣的情境衍生的后果只能是人人自危，且信任喪失，不僅人與人之間的信任不存，公民也不再相信政府。而要避免此種情況出現(xiàn)，必須要承認(rèn)公共場(chǎng)所隱私權(quán)的存在。

二、公共場(chǎng)所隱私權(quán)證立的理論支撐

公共場(chǎng)所隱私權(quán)的證立離不開(kāi)公共場(chǎng)所無(wú)隱私的預(yù)設(shè)，實(shí)際上，權(quán)利證立的過(guò)程就是對(duì)傳統(tǒng)預(yù)設(shè)的辯駁過(guò)程，這個(gè)過(guò)程的完成需要四個(gè)方面的合力。

1.“風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)理論”對(duì)“知情”與“同意”的誤解。傳統(tǒng)隱私權(quán)將公民進(jìn)入的場(chǎng)所是公共場(chǎng)所視為“知情”，把自愿承擔(dān)隱私失去的風(fēng)險(xiǎn)視為“同意”，并認(rèn)為兩者之間緊密相連。但實(shí)際上，這是對(duì)“知情”與“同意”的誤解。一方面，“同意”不能超出“知情”的范圍。歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》將數(shù)據(jù)主體的“同意”定義為“數(shù)據(jù)主體在被充分告知信息的情況下自由做出的、明確表明其同意處理與其有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)的意思表示”。[注][德]Christopher Kuner：《歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)法——公司遵守與管制》(第二版)，曠野、楊會(huì)永等譯，法律出版社2008年版，第71頁(yè)。由此，“同意”的事項(xiàng)必須是其“知情”的事項(xiàng)，但問(wèn)題就此產(chǎn)生，在公共場(chǎng)所能預(yù)見(jiàn)的事項(xiàng)是否必然屬于“知情”進(jìn)而“同意”的范疇？舉例而言，我們每個(gè)人走在大街上都有可能發(fā)生交通事故，但是否僅僅因?yàn)檫@種“預(yù)見(jiàn)”就認(rèn)為我們自愿承擔(dān)被車撞到的風(fēng)險(xiǎn)？同樣地，我們出現(xiàn)在公園，有可能被別人拍到，也有可能拍不到，但認(rèn)識(shí)到這種可能性是否意味著我們默示同意成為他人攝錄的焦點(diǎn)？正常情況下，當(dāng)公民進(jìn)入公共場(chǎng)所，其默示同意的范圍僅限于周圍的人對(duì)其進(jìn)行短暫的觀察，而不是長(zhǎng)久的、細(xì)致的觀察，或者出現(xiàn)拍攝等情形。在Gill v. Hearst Publishing Co.案[注]239 P. 2d 636 (Cal. 1952).中，Gill夫婦在公園中深情地?fù)肀В灰幻浾呙孛芘臄z了照片并發(fā)表在Harper’s Bazaar雜志上。Carter法官?gòu)?qiáng)烈譴責(zé)這種不負(fù)責(zé)任地拍攝并出版圖片的行為，并指出，“公民在公共場(chǎng)所里看到的事物與通過(guò)重現(xiàn)的方式看到的事物之間存在差異，該案夫妻接受經(jīng)過(guò)公園的小部分公眾看到他們的行為，但是，這并不意味著他們接受成千上萬(wàn)的讀者通過(guò)被告的雜志看到他們的行為?！盵注]253 P. 2d 441, 446 (Cal. 1953) (Carter, J. dissenting).另一方面，先知情而后同意，這傳達(dá)一種“選擇”，若是知情后沒(méi)有同意與否的選擇余地，那么“風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)理論”則失去了根基。在第三方當(dāng)事人理論中，執(zhí)法人員可以從銀行、通訊公司、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商那里獲取公民的個(gè)人信息而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但問(wèn)題在于，隨著銀行、電話、網(wǎng)絡(luò)等越來(lái)越融入人們的生活，它們?cè)缫殉蔀樗饺松畹囊徊糠?，從而無(wú)法選擇。Marshall大法官就在Smith案的異議意見(jiàn)中說(shuō)：“電話公司是為了連通通話雙方才監(jiān)控電話號(hào)碼的，這并不表明電話公司希望把這些信息透露給社會(huì)公眾或者政府。隱私并不是一件商品，要么全有要么全無(wú)。而且，暗含在危險(xiǎn)預(yù)測(cè)概念中的一個(gè)含義是選擇權(quán)。在早期的第三方監(jiān)控案件中，被告還可以自行決定隱藏哪些個(gè)人信息，然而在當(dāng)前的案件中，電話已經(jīng)成為人們生活的必需品，人們也就不得不接受電話監(jiān)控所帶來(lái)的危險(xiǎn)。”[注]442U. S. 735 (1979) (Marshall, J, dissenting). at 748.由此，知情與同意的概念在公民沒(méi)有選擇權(quán)的案情中是毫無(wú)意義的。更何況，有些時(shí)候，公民“選擇”進(jìn)入公共場(chǎng)所往往不是自愿的，“公民經(jīng)常面對(duì)的情況是：要不就接受曝光的最小風(fēng)險(xiǎn)，要不就不參加任何社會(huì)活動(dòng)”。[注][新西蘭]伊麗莎白·佩頓·辛普森：《隱私權(quán)與合理的偏執(zhí)：公共場(chǎng)所隱私權(quán)的保護(hù)》，敬羅暉譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第229頁(yè)。

2.“語(yǔ)境的完整性”理論對(duì)公共場(chǎng)所無(wú)隱私的修正。每個(gè)人都對(duì)自己的信息十分敏感。一般情況下，公民都能夠判斷什么樣的信息適合在什么時(shí)候公開(kāi)、對(duì)什么人公開(kāi)以及可能會(huì)在什么樣的情形中被記錄下來(lái)。比如，人們會(huì)在醫(yī)院面對(duì)醫(yī)生時(shí)坦言自己的健康信息，在公司面試的時(shí)候告知老板自己的就業(yè)經(jīng)歷和受教育信息，在乘坐飛機(jī)、高鐵出行時(shí)也須出示自己的身份信息，但這一切都不會(huì)無(wú)緣無(wú)故地告訴其他人。換言之，在不同的語(yǔ)境中，公民可以判斷并選擇將哪些信息對(duì)他人公布，這種通過(guò)語(yǔ)境來(lái)確定其隱私權(quán)是否被侵犯的方法，比通過(guò)判斷公民所處的場(chǎng)所是公共場(chǎng)所抑或隱私場(chǎng)所更加具有說(shuō)服力。正如尼森鮑姆所言：“以公共—隱私二分法作為判斷隱私權(quán)存在與否的標(biāo)準(zhǔn)的隱私權(quán)傳統(tǒng)理論認(rèn)為，只有在隱私信息或者隱私場(chǎng)所被不恰當(dāng)?shù)嘏痘蚯謹(jǐn)_時(shí)，公民隱私權(quán)才遭到侵犯；而現(xiàn)行的隱私權(quán)理論則以語(yǔ)境的完整性作為公民隱私權(quán)是否遭到侵犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，前者認(rèn)為隱私權(quán)規(guī)范僅僅與隱私或敏感信息有關(guān)，而后者認(rèn)為，實(shí)際上，隱私權(quán)規(guī)范與所有信息都有關(guān)?！盵注][美]海倫·尼森鮑姆：《信息時(shí)代的公共場(chǎng)所隱私權(quán)》，凌玲譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第78頁(yè)。語(yǔ)境的完整性理論恰好符合信息社會(huì)保護(hù)公民個(gè)人信息的迫切需求，數(shù)據(jù)收集、數(shù)據(jù)挖掘能力的強(qiáng)化也無(wú)時(shí)無(wú)刻不在提醒我們，已經(jīng)沒(méi)有不重要的個(gè)人信息。

語(yǔ)境的完整性理論實(shí)現(xiàn)了隱私權(quán)從“場(chǎng)所”到“人”的重心轉(zhuǎn)移?！盀槭裁船F(xiàn)代人在‘公共場(chǎng)所’會(huì)有‘隱私’的利益需求？其實(shí)在某些公共場(chǎng)所，如選舉投票、游行集會(huì)的街道和廣場(chǎng)，人們通常不會(huì)有隱私期待。但在同樣的街道和廣場(chǎng)中，人們休閑、購(gòu)物時(shí)卻會(huì)有隱私期待?！盵注]劉澤剛：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)的悖論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第3期。劉澤剛教授通過(guò)界定“場(chǎng)所的公共性是由其用途或公民在其中開(kāi)展活動(dòng)的性質(zhì)決定的”來(lái)釋疑公共場(chǎng)所隱私利益產(chǎn)生的根源，這種途徑與語(yǔ)境的完整性理論有異曲同工之處，都是通過(guò)“人”的選擇、自治來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)隱私權(quán)的另一種解讀。James Rachels認(rèn)為，公民的隱私權(quán)不僅包括公民決定是否與別人分享信息的權(quán)利，還包括公民決定在何時(shí)與何人分享信息的權(quán)利。因?yàn)槿藗兿碛性诓煌某潭壬舷虿煌娜朔窒硇畔⒌臋?quán)利，所以人們可以自己定義與不同的人之間的親密程度：人際關(guān)系可以分許多種。無(wú)論是在哪種人際關(guān)系中，人們都會(huì)考量自己與對(duì)方的熟悉程度，并據(jù)此來(lái)把握自己的言行舉止以及決定自己要在多大程度上與對(duì)方分享自己的信息。[注]參見(jiàn)James Rachels, Why Privacy is Important, Philosophy & Public Affairs, 1975(4), p.328.從人的自治出發(fā)來(lái)理解隱私權(quán)，就不會(huì)因?yàn)槿藗冞M(jìn)入公共場(chǎng)所就自動(dòng)剝離了自主能力，從而變成“人人有份”的信息。

3.公共場(chǎng)所隱私權(quán)能夠促進(jìn)有關(guān)價(jià)值(如自由權(quán))的實(shí)現(xiàn)。一個(gè)有趣的現(xiàn)象是：盡管公共場(chǎng)所中隱私權(quán)和其他權(quán)利(如自由權(quán))往往處于沖突之中，但透過(guò)沖突的表象，它們又內(nèi)在的相輔相生。在促進(jìn)跟隱私權(quán)有關(guān)的價(jià)值(如自由、自治、尊嚴(yán)等)的實(shí)現(xiàn)方面，公共場(chǎng)所隱私權(quán)能夠發(fā)揮獨(dú)特的作用。試想一下，如果公民出門(mén)就能看見(jiàn)“老大哥正在看著你”這個(gè)標(biāo)志，那么社會(huì)就會(huì)變成奧威爾所想象的那樣?！半m然‘老大哥’的引用大概已經(jīng)成為陳詞濫調(diào)，但是人們毫不懷疑的是，如果視頻監(jiān)控的數(shù)量繼續(xù)增加，那么公民將對(duì)于其日常行為的實(shí)施感到膽戰(zhàn)心驚……公民將被迫成為永久的偏執(zhí)狂患者，他們會(huì)不斷思考誰(shuí)在觀看和誰(shuí)在跟蹤他們。”[注][美]昆廷·巴羅斯：《公民的隱私權(quán)與視頻監(jiān)控》，謝曉君譯，載張民安主編：《場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第393頁(yè)。如果不承認(rèn)公共場(chǎng)所隱私權(quán)，那越來(lái)越多的攝像頭將會(huì)使得“全景監(jiān)獄”率先在公共場(chǎng)所實(shí)現(xiàn)，而這種“全景監(jiān)獄”會(huì)改變公民自身的行為，使得公共生活不復(fù)存在。正如Richard Wasserstrom教授所說(shuō)：“在任何時(shí)候，無(wú)論公民的意圖和行為多么無(wú)害，當(dāng)他們知道自己的行為會(huì)被記錄在案時(shí)，他們都會(huì)三思而后行。因此，生活也變得少了即興的趣味，多了謀劃的負(fù)累?！盵注][美]克里斯托弗·斯洛博金：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)：公共場(chǎng)所的監(jiān)控與公民所享有的匿名權(quán)》，陳圓欣譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第278-279頁(yè)。公民的言論、結(jié)社、游行示威等權(quán)利或自由也會(huì)因擔(dān)心打擊報(bào)復(fù)而導(dǎo)致“寒蟬效應(yīng)”，公民參加公共生活、參政議政、批評(píng)建議政府的權(quán)利將不復(fù)存在。

更進(jìn)一步，公共場(chǎng)所監(jiān)控設(shè)施的存在會(huì)為“排除異己”埋下伏筆。Richard McAdams提到：“如果公民在公共場(chǎng)所的行為一直受到監(jiān)控，那么公民的許多秘密行為都會(huì)被曝光，比如酗酒者參加匿名的戒酒互助會(huì)，患者開(kāi)車去見(jiàn)心理醫(yī)生，同性戀者到同性戀酒吧消遣，配偶與情人約會(huì)，成年人不上班去釣魚(yú)……”[注]Richard H. McAdams, Tying Privacy in Knotts: Beeper Monitoring And Collective Forth Amendment Rights, 71 Virginia. L. Rev. 297, 341 (1985).雖然上述活動(dòng)沒(méi)有一個(gè)是犯法的，但是我們不難理解從事這些活動(dòng)的人想要保持隱匿的狀態(tài)。在大街小巷行走、散步或思考本是令人愉快的事，這些事情能夠讓人過(guò)上獨(dú)立的、不墨守成規(guī)的、高質(zhì)量的生活，但公共視頻監(jiān)控帶來(lái)一種“社會(huì)從眾性”，因?yàn)椤爱?dāng)一個(gè)人感覺(jué)被一雙眼睛盯著的時(shí)候，他的一切行為都會(huì)受到壓抑，社會(huì)學(xué)家把這種整個(gè)社會(huì)對(duì)個(gè)人的嚴(yán)格控制稱作‘社會(huì)凝視’。在國(guó)家和社會(huì)公眾的監(jiān)督之下，透明的個(gè)人將被迫與社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)保持一致，從而任何選擇的自由都將喪失殆盡?！盵注]馬特：《隱私權(quán)研究——以體系構(gòu)建為中心》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第4頁(yè)。公共場(chǎng)所無(wú)隱私就隱含著這種危險(xiǎn)，當(dāng)一個(gè)人的“非主流”行為時(shí)刻有受到檢視和審查的可能時(shí)，他就會(huì)謹(jǐn)慎地選擇“從眾”行為，如此，最終的結(jié)果是，公共場(chǎng)所將不再公共。

4.公共場(chǎng)所亦存在私人事務(wù)。公共場(chǎng)所中的所有事務(wù)并不必然都是公共事務(wù)，法國(guó)學(xué)者Godin教授早就指出：“實(shí)際上，我們能夠確定無(wú)疑地說(shuō)，私人生活并不僅僅包括公民在其自己住所內(nèi)所實(shí)施的所有行為，它還包括公民在其自身住所之外的場(chǎng)所所實(shí)施的行為：公民在別人的住所內(nèi)所實(shí)施的行為，公民在諸如劇院、音樂(lè)廳和陳列館等公共場(chǎng)所所實(shí)施的行為以及公民通過(guò)公共方式所實(shí)施的行為，如果他們的這些行為并不是以具有公共特征的方式或者以被眾人所關(guān)心的方式付諸實(shí)施的話……公民在這些場(chǎng)所所實(shí)施的行為之所以屬于私人生活的范圍，是因?yàn)樗麄冊(cè)谶@些場(chǎng)所所實(shí)行的行為具有私人特征，我們可以適當(dāng)?shù)卣f(shuō)，他人在這些場(chǎng)所實(shí)施的行為是他人個(gè)人生活的延續(xù)?！盵注]轉(zhuǎn)引自張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第5-6頁(yè)。在公共場(chǎng)所中，諸如父母在孩子面前責(zé)罵孩子、一對(duì)小情侶走進(jìn)酒店、一位年輕女士走進(jìn)專業(yè)產(chǎn)科醫(yī)院等，都屬于私人事務(wù)。社會(huì)文明的進(jìn)步也反映了這一認(rèn)識(shí)，比如去銀行辦理存取款業(yè)務(wù)，細(xì)心的朋友都會(huì)發(fā)現(xiàn)在柜臺(tái)前面設(shè)置了一米線，類似的情形可見(jiàn)火車站售票大廳、醫(yī)院門(mén)診及處置室等。這一米的距離告訴我們，盡管身處公共場(chǎng)所，他人也無(wú)權(quán)查看本屬于別人的私人信息。

還需指出的是，對(duì)公民私人事務(wù)的界定并不僅僅限于私人生活的延續(xù)。在公共場(chǎng)所，經(jīng)常會(huì)發(fā)生一些令人尷尬或不幸的事件，比如一位穿裙子的漂亮女士被一陣大風(fēng)吹起了裙子，又恰好被旁邊的人用手機(jī)拍了下來(lái)。美國(guó)就有這么一個(gè)活生生的案例，在Daily Times Democrat v. Graham一案[注]62 So. 2d 474 (1964).中，被告方雜志社公布了記錄有原告在游樂(lè)園中裙子被吹起來(lái)的瞬間的照片。此外，還有公民在公共場(chǎng)所發(fā)生不幸的瞬間，如Leverton v. Curit Publishing Co.案[注]192 F. 2d 974 (3d Cir. 1951).，被告也是一家出版社，公開(kāi)了車禍現(xiàn)場(chǎng)受害者的一組照片。當(dāng)前，真人秀節(jié)目盛行，很多電視臺(tái)直播公共場(chǎng)所中發(fā)生的不文明行為，如闖紅燈橫穿馬路、隨地亂扔垃圾等，那些恰好被逮住的公民因此而陷入尷尬局面，誠(chéng)然，他們的行為不值得提倡，但不能因?yàn)檫@些小錯(cuò)就認(rèn)定他們因此喪失了隱私權(quán)。社會(huì)的現(xiàn)代化使得人類生活的公共化日益明顯，但“私人生活領(lǐng)域的重要性非但沒(méi)有隨著社會(huì)公共化趨勢(shì)的強(qiáng)化而減弱，反而越來(lái)越受到現(xiàn)代人的珍視，這正是為什么在現(xiàn)代傳媒力量空前強(qiáng)大、生活世界的透明度不斷增大的情況下，個(gè)人隱私(尤其是名人隱私)反而受到人們的普遍關(guān)注、個(gè)人愈發(fā)珍惜其隱私生活的基本緣由之所在?！盵注]萬(wàn)俊人：《道德的譜系與類型》，載王中江主編：《新哲學(xué)》(第1輯)，大象出版社2003年版，第34頁(yè)。

三、公共場(chǎng)所隱私權(quán)判定的要素分析

一般而言，判斷隱私侵權(quán)行為是否成立需要參考兩個(gè)方面：一是公民是否對(duì)自己的隱私享有合理隱私期待[注]合理隱私期待是Harlan大法官在Katz案中提出的概念，原本是憲法隱私權(quán)領(lǐng)域用來(lái)分析公民是否享有免受執(zhí)法人員非法搜查的分析工具，后來(lái)逐漸應(yīng)用到民事領(lǐng)域。它包含雙重要件：第一，他人必須表現(xiàn)出實(shí)際的(且主觀的)隱私期待；第二，社會(huì)公眾認(rèn)可他人的隱私期待是合理的。；二是他人的行為是否有足夠的正當(dāng)理由。就前者而言，需要對(duì)公民在公共場(chǎng)所中的合理隱私期待進(jìn)行深入分析；就后者而言，需要司法過(guò)程中的利益衡量。這兩個(gè)方面共同構(gòu)成了公共場(chǎng)所隱私權(quán)認(rèn)定的理由。然而，理論是抽象的，實(shí)踐是具體的，在個(gè)案中，需要參考哪些要素來(lái)判定公民在公共場(chǎng)所中也享有隱私權(quán)呢？

1.地點(diǎn)要素。公共場(chǎng)所只是個(gè)統(tǒng)稱，在不同的公共場(chǎng)所，即不同的地點(diǎn)，公民對(duì)自己隱私期待的認(rèn)知也有所不同。從地點(diǎn)要素來(lái)分析公民在公共場(chǎng)所是否享有合理隱私期待，需著重考慮以下三種情況：首先，雖然某地點(diǎn)位于公共場(chǎng)所，但卻承載私人生活、私人事務(wù)不受侵?jǐn)_的功能，恰如Katz案中的電話亭，Harlan法官寫(xiě)道：“本案的關(guān)鍵不在于電話亭在其他時(shí)間段‘能夠?yàn)楣娝M(jìn)入’，而在于當(dāng)他人使用電話亭時(shí)，電話亭就成為一個(gè)臨時(shí)的私人場(chǎng)所，臨時(shí)使用電話亭的他人享有免受侵?jǐn)_的自由，并且這種隱私期待是為公眾所認(rèn)可的隱私合理期待。”[注]389 U. S. 361 (1967).公共場(chǎng)所中這樣的地點(diǎn)很多，比如公共廁所隔間、商場(chǎng)試衣間、茶室包間，甚至汽車、行李、包裹等，都能承擔(dān)臨時(shí)私人場(chǎng)所的功能；其次，公共場(chǎng)所僅是一個(gè)“出入該場(chǎng)所均不受到實(shí)質(zhì)性限制”的區(qū)域，還應(yīng)當(dāng)是“暴露在公眾視野中”以及“對(duì)公眾開(kāi)放”的區(qū)域。[注]參見(jiàn)[美]馬科斯·吉爾吉斯：《電子視覺(jué)監(jiān)控與公共場(chǎng)所的合理隱私期待》，楊雅卉譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第337頁(yè)。但該區(qū)域也分人來(lái)車往還是人煙稀少，在人跡罕至的地點(diǎn)，公民理應(yīng)享有一定程度的合理隱私期待。舉例而言，茂密的森林、巍峨的高山、地廣人稀的草原、夜半的公交站，凌晨的公園，這些本都屬于公共場(chǎng)所，但卻因天時(shí)、地利、人和而使得情況發(fā)生變化，公民會(huì)對(duì)自己的個(gè)人信息抱有更多的隱私期待。換句話說(shuō)，“當(dāng)公民身處于某一特定場(chǎng)所時(shí)，即使該場(chǎng)所名義上是公共場(chǎng)所，但是如果該場(chǎng)所足夠偏僻，別人在不借助科技設(shè)備的情況下，無(wú)法看到或者聽(tīng)到公民實(shí)施的行為，那么公民則有權(quán)主張合理隱私期待。”[注][英]N.A.莫寒：《關(guān)于公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，敬羅暉譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第144頁(yè)。最后，再來(lái)分析一個(gè)心理現(xiàn)象。眾所周知，明星的私生活很容易遭受狗仔隊(duì)的披露，于是，明星們往往選擇去國(guó)外消遣，因?yàn)樵趪?guó)外，他可能只是個(gè)普通人。Alan Westin曾說(shuō)，“隱私權(quán)其中一個(gè)重要方面就是公民能夠時(shí)不時(shí)地保持匿名狀態(tài)……相對(duì)于熟人而言，公民更愿意跟陌生人分享私人事務(wù)，因?yàn)楣裰涝撃吧瞬粫?huì)再出現(xiàn)在其生活當(dāng)中，雖然該陌生人也會(huì)做出反應(yīng)，但是該陌生人并不會(huì)對(duì)公民的生活造成任何影響，也不會(huì)對(duì)公民的行為進(jìn)行任何限制?！盵注]轉(zhuǎn)引自[新西蘭]伊麗莎白·佩頓·辛普森：《隱私權(quán)與合理的偏執(zhí)：公共場(chǎng)所隱私權(quán)的保護(hù)》，敬羅暉譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第219頁(yè)。該理論也被稱為“陌生人現(xiàn)象”，而地點(diǎn)又在一定程度上決定著某公民身處“熟人社會(huì)”還是“陌生人社會(huì)”。就此而言，在“陌生人社會(huì)”中有限的公開(kāi)披露隱私并不會(huì)必然導(dǎo)致他人主觀隱私期待的滅亡，當(dāng)公民對(duì)個(gè)人隱私的披露程度較淺時(shí)，他仍然可以期待他的隱私不受更加深入和全面的侵犯。

2.科技要素?？萍紝?duì)公民的合理隱私期待影響甚巨，在《隱私權(quán)真的消失了嗎？》中，F(xiàn)roomkin認(rèn)為當(dāng)下正處于一個(gè)個(gè)人信息收集技術(shù)空前的時(shí)代，科技已經(jīng)讓隱私無(wú)所遁形。[注]參見(jiàn)A. Michael Froomkin, The Death of Privacy?, 52 Stan. L. Rev. 1461, 1462 (2000).事實(shí)上，早在1928年Olmstead案中，隱私權(quán)的鼻祖Brandeis大法官就預(yù)見(jiàn)到：“當(dāng)《憲法第四修正案》和《憲法第五修正案》被批準(zhǔn)時(shí)，政府侵犯公民的隱私的形式是簡(jiǎn)單的，政府有效地強(qiáng)迫公民自證其罪的唯一手段是對(duì)公民使用暴力……但是‘時(shí)間帶來(lái)變化，時(shí)間醞釀了新的形勢(shì)和新的需求’，政府已能運(yùn)用微妙的、影響更為深遠(yuǎn)的侵犯公民隱私的手段，科學(xué)發(fā)明和發(fā)現(xiàn)使得政府可以獲得密室里低聲交談的內(nèi)容，這比動(dòng)用拷問(wèn)架來(lái)獲取證據(jù)更富有成效。”[注]轉(zhuǎn)引自[美]托馬斯·K.克蘭西：《〈美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案〉所保護(hù)的對(duì)象：財(cái)產(chǎn)、隱私和安全》，李倩譯，載張民安主編：《隱私合理期待總論》，中山大學(xué)出版社2015 年版，第420 頁(yè)?，F(xiàn)在，Brandeis的預(yù)見(jiàn)應(yīng)驗(yàn)了，各種各樣的新式攝錄竊聽(tīng)器材讓人防不勝防。

隱私權(quán)法必須要對(duì)科技的侵入性作出回應(yīng)，如果漠視這種不匹配，那公民的隱私只能陷入“裸奔”的境地。在美國(guó)Kim案[注]415 F. Supp.1252 (D. Haw. 1976).中，聯(lián)邦調(diào)查局的探員利用一個(gè)功能強(qiáng)大的單筒望遠(yuǎn)鏡，在距離Kim公寓四分之一英里處的一棟建筑中對(duì)他進(jìn)行監(jiān)控，利用該望遠(yuǎn)鏡，探員甚至能讀出Kim手中所持報(bào)紙上的標(biāo)題。針對(duì)這種視覺(jué)提升能力，Kim案敲響了警鐘，即，如果一位公民打開(kāi)自家的窗戶，那他在自己的住宅中還有多少隱私的合理期待？在私人住宅中尚且如此，那在公共場(chǎng)所又如何呢？如果一位公民在公園閱讀一封私人信件，是不是就意味著他自愿將信的內(nèi)容暴露于高科技的監(jiān)控之下了？誠(chéng)然，時(shí)代不同以往，對(duì)政府執(zhí)法人員來(lái)說(shuō)，執(zhí)法的能力提升也是理所應(yīng)當(dāng)，但“如果政府執(zhí)法人員的這種監(jiān)控行為愈演愈烈，最終要以犧牲公民的隱私安全為代價(jià)，那么就只是用監(jiān)控帶來(lái)的隱私威脅代替了犯罪所帶來(lái)的人身威脅，公民的人身安全所受到的威脅并未消除，只是從人身方面轉(zhuǎn)移到了隱私方面。”[注][美]馬科斯·吉爾吉斯：《電子視覺(jué)監(jiān)控與公共場(chǎng)所的合理隱私期待》，楊雅卉譯，載張民安主編：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第352頁(yè)。在面對(duì)科技的侵入性以及什么程度的科技監(jiān)控能夠?yàn)楣娝邮軉?wèn)題上，未來(lái)的隱私權(quán)法必須要?jiǎng)澇鲆粋€(gè)界線，是不是只要公眾可以自由使用的技術(shù)，警察就可以自由使用？視覺(jué)提升功能的技術(shù)和視覺(jué)替代功能的技術(shù)對(duì)公民的隱私期待是否有所不同？在面對(duì)科技對(duì)公民合理隱私期待的影響方面，法律必須持立足于長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的姿態(tài)。

3.社會(huì)規(guī)則。所謂社會(huì)規(guī)則，是針對(duì)合理隱私期待中的“合理”而言，合理隱私期待規(guī)則飽受詬病的一點(diǎn)就是它很難實(shí)證化(或者說(shuō)量化)，畢竟法官不可能為了某個(gè)案件就到民間搞個(gè)調(diào)研或問(wèn)卷，對(duì)“合理”與否的判斷實(shí)際上由審理該案的法官做出。而要想說(shuō)服法官，承認(rèn)公民在公共場(chǎng)所中亦有合理隱私期待，其方法莫過(guò)于主張其行為符合社會(huì)規(guī)則。那么，究竟有哪些社會(huì)規(guī)則可以參考呢？張新寶教授在談到何謂敏感隱私信息時(shí)強(qiáng)調(diào)：“敏感隱私信息的概念是極具本土化色彩的概念，在我國(guó)進(jìn)行敏感隱私信息的類型化列舉時(shí)，應(yīng)注意要以我國(guó)文化傳統(tǒng)、社會(huì)普遍價(jià)值觀、法律傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣等作為考量因素。”[注]張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。心理學(xué)研究也表明，公民在生活中習(xí)慣于把某些特定的領(lǐng)域視為隱私領(lǐng)域，這種認(rèn)知就是最初的社會(huì)規(guī)則。并且，人們關(guān)于“隱私領(lǐng)域”的認(rèn)知也會(huì)隨著社會(huì)的變化而有所不同，比如身體隱私、情感生活等。

當(dāng)前，公共場(chǎng)所中的隱私期待呈現(xiàn)出“消退”與“強(qiáng)化”的兩極態(tài)勢(shì)，這看似矛盾，其實(shí)又不然。一方面，國(guó)人對(duì)公共場(chǎng)所中的個(gè)人隱私期待呈現(xiàn)出普遍的消退，主要是三個(gè)方面合力的結(jié)果：首先，科技的發(fā)展使得公民隱私的披露變得簡(jiǎn)單，成本越來(lái)越低廉；其次，政府監(jiān)控以及商業(yè)化信息的收集在不斷增強(qiáng)，每個(gè)人都無(wú)法逃避被收錄進(jìn)分門(mén)別類的數(shù)據(jù)庫(kù)之中；再次，“真人秀”節(jié)目盛行，“直播”成為潮流，觀眾對(duì)明星或他人私人生活的窺探欲得到了最大滿足，而自曝隱私者也獲得了豐厚的利益。還有一種非常新穎的電視節(jié)目，即電視臺(tái)與公安、交警、醫(yī)護(hù)人員等共同巡邏或出任務(wù)，以獲得第一現(xiàn)場(chǎng)并進(jìn)行直播。在這些案件中，無(wú)論是警察抓捕嫌犯還是醫(yī)護(hù)人員救治傷員，對(duì)出現(xiàn)在鏡頭中的“被動(dòng)者”而言，是否存在隱私侵權(quán)成為一個(gè)值得探討的問(wèn)題；而另一方面，公民對(duì)公共場(chǎng)所個(gè)人敏感隱私信息的保護(hù)意識(shí)在強(qiáng)化，這種強(qiáng)化的表現(xiàn)有兩種：一是公民越發(fā)感受到“看見(jiàn)”與“拍照、攝影”之間的差別，從而拒絕“拍攝”。我們都知道蒙娜麗莎用她的眼睛來(lái)微笑，這是因?yàn)槲覀兛梢约?xì)致入微地觀察、研究那幅著名的畫(huà)像，而如果僅僅是與蒙娜麗莎擦肩而過(guò)，恐怕沒(méi)有人會(huì)發(fā)現(xiàn)這一細(xì)節(jié)。這就是“看見(jiàn)”與“拍照”之間的巨大差別。照片不僅形成永久性記錄，而且可能會(huì)暴露更多。錄像、監(jiān)控也是同樣的道理，所以，未經(jīng)允許擅自給他人拍照或攝影，無(wú)疑會(huì)侵犯當(dāng)事人的隱私利益，更不用說(shuō)將拍下的照片擅自披露給無(wú)法控制的公眾了；第二種表現(xiàn)是公民對(duì)自身形象或行為的“自治”意識(shí)在加強(qiáng)，即，當(dāng)公民走進(jìn)公共場(chǎng)所時(shí)，會(huì)預(yù)估自己所處的場(chǎng)所的“公共性”是否強(qiáng)烈，并進(jìn)而依據(jù)該預(yù)估調(diào)整自己的形象或行為舉止。如果公民想“默默融入公共場(chǎng)所”，他會(huì)選擇低調(diào)，并盡可能地避免成為公眾視野中的焦點(diǎn)。“這種控制權(quán)十分重要，因?yàn)槲覀児冀o其他人的信息會(huì)影響他們對(duì)我們?nèi)烁竦脑u(píng)價(jià)?！绻覀儾荒茏杂蛇x擇向別人公布何種信息的話，我們就沒(méi)有隱私了。因此，公民在公共場(chǎng)所也享有隱私，我們對(duì)個(gè)人信息的公布擁有一種控制權(quán)?！盵注][美]安德魯·E·塔利茲：《〈美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案〉在21世紀(jì)的發(fā)展》，王垚譯，載張民安主編：《場(chǎng)所隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2016年版，第67頁(yè)。

綜上，公共場(chǎng)所中地點(diǎn)的差異、新型科技的涌現(xiàn)以及社會(huì)規(guī)則的參考都影響著法官對(duì)公民在公共場(chǎng)所是否享有隱私權(quán)的判斷，法律必須適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的潮流，對(duì)公共場(chǎng)所中的公民隱私權(quán)作出安排。

四、公共場(chǎng)所隱私權(quán)的類型分析

自Warren和Brandeis創(chuàng)設(shè)隱私權(quán)以來(lái)，已經(jīng)有諸多版本隱私權(quán)的定義，但從未取得共識(shí)，本文也無(wú)意在此糾纏，倒樂(lè)意轉(zhuǎn)向公共場(chǎng)所隱私權(quán)的類型分析。公共場(chǎng)所隱私權(quán)的類型必然脫胎于隱私權(quán)的類型，那么，隱私權(quán)的類型有哪些呢？國(guó)內(nèi)方面，王澤鑒教授將侵害隱私的類型分為三種：“(1)私生活的侵入，包括侵入他人住宅生活領(lǐng)域；錄音、竊聽(tīng)、偷拍、監(jiān)視器；跟蹤；以電話騷擾他人私生活；強(qiáng)迫他人接受信息；雇主監(jiān)看受雇人的電子郵件及受雇人的隱私權(quán)；(2)私事的公開(kāi)；(3)信息自主(信息隱私)的侵害。”[注]王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第231-241頁(yè)。楊立新教授認(rèn)為主要的侵權(quán)隱私權(quán)的行為有：“(1)刺探、調(diào)查個(gè)人情報(bào)、資訊；(2)干涉、監(jiān)視私人活動(dòng)；(3)侵入、窺視私人領(lǐng)域；(4)擅自公布他人隱私；(5)非法利用隱私；(6)侵害死者隱私利益；(7)相關(guān)隱私當(dāng)事人侵害其他當(dāng)事人隱私權(quán)?！盵注]參見(jiàn)楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015年版，第269-271頁(yè)。國(guó)外方面，英國(guó)個(gè)人隱私委員會(huì)(榮格委員會(huì)，Younger Committee)將隱私權(quán)界定為私生活安寧不受侵?jǐn)_和對(duì)信息的控制權(quán)，包括：“(1)自身和住宅、家人及人際關(guān)系不受侵?jǐn)_的自由；(2)關(guān)于自己的信息資料如何及多少向他人傳遞的權(quán)利。”[注]Report of the Committee on Privacy(Younger Report), London: HM-SO, Cmnd5012,1972, para 38.美國(guó)著名隱私權(quán)專家Jerry Kang將隱私權(quán)分為三類：“①物理空間；②選擇；③私人信息的流動(dòng)。”[注]Jerry Kang, Information Privacy In Cyberspace Transaction, 50 Stan. L. Rev. 1193, 1199 (1998).而聞名遐邇的Prosser教授在匯總、整理300多個(gè)隱私侵權(quán)案例后，認(rèn)為判例法意義上隱私侵權(quán)有四種類型：侵?jǐn)_他人安寧，非法使用他人姓名或肖像，公開(kāi)私人信息及私生活，丑化他人形象，這四種分類也被收錄進(jìn)《美國(guó)侵權(quán)法復(fù)述(第二版)》。經(jīng)比較發(fā)現(xiàn)，中西對(duì)隱私權(quán)類型最大的認(rèn)知差異在于隱私權(quán)的屬性。在美國(guó)，隱私權(quán)研究一向是在憲法和侵權(quán)法兩個(gè)層面上推進(jìn)的，即使在被我們奉為法律智識(shí)重要來(lái)源地的德國(guó)，其保護(hù)隱私權(quán)的重要概念“一般人格權(quán)”也脫胎于德國(guó)《基本法》，所以，隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)存在；而我國(guó)的隱私權(quán)研究局限于人格權(quán)法，即便王澤鑒教授，也視隱私權(quán)為人格權(quán)分化過(guò)程中“‘新生的’一種人格權(quán)，是一個(gè)發(fā)展形成中，有待類型化的概念，指?jìng)€(gè)人獨(dú)處不受干擾，隱私不受侵害的權(quán)利?！盵注]王澤鑒：《債法原理(三)侵權(quán)行為法》(第一冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第133頁(yè)。公共場(chǎng)所隱私權(quán)的類型劃分必須要打破隱私權(quán)局限于民事權(quán)利的屬性認(rèn)知，從而彰顯其基本人權(quán)的價(jià)值。

(一)憲法上的公共場(chǎng)所隱私權(quán)

所謂憲法權(quán)利，是憲法所確認(rèn)并保護(hù)的權(quán)利，“憲法的屬性和憲法學(xué)原理決定了憲法權(quán)利是個(gè)人持有的抵制政府侵犯、限制與約束政府各機(jī)構(gòu)的一種權(quán)利。”[注]鄭賢君：《試論憲法權(quán)利》，載鄭賢君主編：《基本權(quán)利研究》，中國(guó)民主法制出版社2007年版，第31頁(yè)。馬特也認(rèn)為：“從個(gè)人權(quán)利與政治國(guó)家的分野來(lái)看，將隱私權(quán)界定為信息秘密和生活安寧，不足以實(shí)現(xiàn)其對(duì)抗國(guó)家公共權(quán)力的凌侵、保障個(gè)人私生活自決的憲政目的?！盵注]馬特：《隱私權(quán)研究——以體系構(gòu)建為中心》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第40頁(yè)。所以，憲法隱私權(quán)必然指向?qū)拐珯?quán)力。針對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，公民的公共場(chǎng)所隱私權(quán)主要有兩種類型。

1.不受非法搜查的公共場(chǎng)所隱私權(quán)。盡管美國(guó)憲法并沒(méi)有直接規(guī)定隱私權(quán)，但《權(quán)利法案》卻將隱私保護(hù)視為憲法的基本責(zé)任，比如《第四修正案》關(guān)于公民人身以及財(cái)產(chǎn)不受非法搜查和扣押的隱私權(quán)利。在1967年之前，《第四修正案》只保障私人住宅不受非法搜查，直到Katz案使得不受非法搜查的地點(diǎn)由住宅轉(zhuǎn)移到了公共場(chǎng)所。該案中，執(zhí)法人員在一個(gè)公用電話亭裝上了竊聽(tīng)器，從而掌握了Katz的犯罪證據(jù)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在一個(gè)別人看得見(jiàn)的地方打電話，他并沒(méi)有放棄他的權(quán)利，當(dāng)Katz關(guān)上電話亭門(mén)，他擁有一份合理隱私期待，即，他對(duì)著話筒說(shuō)出的話不是向全世界廣播。故而，雖然電話亭處于公共場(chǎng)所，但公民在使用電話亭的時(shí)候，他享有不受非法搜查的隱私權(quán)利。Stewart大法官在本案中發(fā)表了一個(gè)著名意見(jiàn)：“《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案》保護(hù)的是人，而不是場(chǎng)所，因此，如果公民故意將自己披露在公共視野當(dāng)中，即使他們身處自己的住所或辦公室內(nèi)，他們也無(wú)法成為《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案》的保護(hù)對(duì)象。然而，如果公民想要保護(hù)其私人事務(wù)的私密性，即使他們身處公共場(chǎng)所，其私人事務(wù)也能成為憲法的保護(hù)對(duì)象?！盵注]389 U. S. 347, 351 (1967).

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這種類型的公共場(chǎng)所隱私權(quán)大致有一個(gè)相同的特征，即公民所處的地點(diǎn)雖處于公共場(chǎng)所，但卻承擔(dān)了臨時(shí)私人生活、私人事務(wù)的庇護(hù)所。比如辦公場(chǎng)所、KTV包廂等，在某一時(shí)刻，它們僅向特定的人開(kāi)放，并由此享有合理的隱私期待。

2.個(gè)人信息不受非法收集、存儲(chǔ)、傳播、使用的公共場(chǎng)所隱私權(quán)。國(guó)家對(duì)個(gè)人信息的收集已經(jīng)到了令人瞠目結(jié)舌的地步，以防極權(quán)社會(huì)的出現(xiàn)，各國(guó)都開(kāi)始重視這一現(xiàn)象，并進(jìn)行防范性地制度操練。美國(guó)Whalen v. Roe案[注]429 U. S. 589 (1977).確立了信息性隱私權(quán)的憲法地位，1974年通過(guò)的《隱私權(quán)法》就是一部規(guī)范聯(lián)邦政府機(jī)構(gòu)處理個(gè)人信息的法律，德國(guó)在1983年人口普查案的審理過(guò)程中誕生了一項(xiàng)新型權(quán)利——信息自決權(quán)，這些都是典型的憲法權(quán)利。但研究發(fā)現(xiàn)，政府收集的個(gè)人信息多是靜態(tài)的，比如住址、移民、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、特殊職業(yè)、逮捕、結(jié)婚、離婚、財(cái)產(chǎn)等等，那么，在公共場(chǎng)所，有無(wú)政府機(jī)關(guān)也特別熱衷收集的動(dòng)態(tài)個(gè)人信息呢？答案是肯定的，United States v. Jones案[注]132 S. Ct. 945 (2012).就是典型。2004年，Antonie Jones在哥倫比亞經(jīng)營(yíng)一家夜總會(huì)，并涉嫌從事毒品交易。為了找出Jones把貨物運(yùn)到了什么地方，2005年，執(zhí)法人員向哥倫比亞特區(qū)法院申請(qǐng)了搜查令，在Jones妻子的吉普車上安裝了電子追蹤設(shè)備，搜查令的時(shí)限為10天，執(zhí)法人員的追蹤行為卻持續(xù)了28天，最終執(zhí)法人員根據(jù)汽車停放位置找到了毒品。當(dāng)然，在公共場(chǎng)所中，“公民對(duì)其任何個(gè)人信息并不想當(dāng)然地?fù)碛须[私期待，法院在處理這類案件時(shí)也會(huì)考慮數(shù)據(jù)開(kāi)發(fā)與利用行為侵犯了他人對(duì)隱私的何種期待，以及他人的這種期待是否合理，法律只保護(hù)真實(shí)且合理的隱私期待?！盵注]李延舜：《大數(shù)據(jù)時(shí)代信息隱私的保護(hù)問(wèn)題研究》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2017年第4期。同樣以Jones案為例，Jones可能對(duì)其妻子車輛在公共場(chǎng)所中的短期內(nèi)位置信息不享有合理隱私期待，但若長(zhǎng)達(dá)28天的持續(xù)的對(duì)其位置信息的收集，則使得性質(zhì)明顯發(fā)生了變化，甚至可以說(shuō)量變引起了質(zhì)變，任何一個(gè)公民都享有不受長(zhǎng)期全天候追蹤的合理隱私期待。

其實(shí)，不僅僅是位置信息，公共場(chǎng)所中的視頻監(jiān)控對(duì)公民造成的侵犯不亞于非法搜查，不僅是它影響了數(shù)量龐大的公民，還有更深層次的原因。一方面，全方位對(duì)公民的監(jiān)控，包括觀察、記錄和分門(mén)別類，給公民的人格尊嚴(yán)帶來(lái)極大侵犯，執(zhí)法人員根據(jù)視頻中記錄下來(lái)的個(gè)人信息，公民可能被貼上“守法公民”、“猥瑣男”、“危險(xiǎn)分子”、“嫌疑犯”等標(biāo)簽；另一方面，公共場(chǎng)所中的一條個(gè)人信息或許不怎么重要，但若干信息相結(jié)合，就可能對(duì)公民的“人格圖譜”產(chǎn)生極大影響，這就是著名的“馬賽克理論”：若干信息片段的結(jié)合比單個(gè)信息本身更具有價(jià)值。在Jones案中，Sotomayor大法官和Alito大法官就利用該理論提出：“在公共場(chǎng)所，即使公民每個(gè)單獨(dú)的舉動(dòng)(或行為)不受法律保護(hù)，但是，根據(jù)隱私合理期待這個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，由多個(gè)這樣的單獨(dú)行為信息組成的信息集合體應(yīng)當(dāng)受到《第四修正案》的保護(hù)。公民對(duì)這種信息集合體所享有的權(quán)利不容侵犯?！盵注]Jones, 132 S. Ct. 956 (2012) (Sotomayor, j., concurring).

(二)侵權(quán)法上的公共場(chǎng)所隱私權(quán)

Prosser教授對(duì)隱私侵權(quán)的四種劃分都是侵權(quán)法層面的，其中，有兩種符合公共場(chǎng)所隱私權(quán)的類型。

1.安寧生活不受侵?jǐn)_的公共場(chǎng)所隱私權(quán)?！睹绹?guó)侵權(quán)法復(fù)述(第二版)》第652B條規(guī)定的就是私人安寧不受侵?jǐn)_的隱私權(quán)，這也是唯一一種不需要實(shí)質(zhì)性損害后果的發(fā)生就可判定的隱私侵權(quán)類型。該類型侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需要三個(gè)條件：“①被告故意侵?jǐn)_原告的私人場(chǎng)所或者私人事務(wù)；②被告的行為侵犯了原告享有的合理隱私期待；③被告的行為在某種程度上令一個(gè)有理性的公民感到反感?！盵注]Restatement (second) of Torts§652B.最初，Prosser教授認(rèn)為侵?jǐn)_他人安寧的隱私侵權(quán)行為不可能發(fā)生在公共場(chǎng)所，直到后期，Prosser教授的態(tài)度才有所轉(zhuǎn)變，承認(rèn)特殊情況下，公民在公共場(chǎng)所也享有隱私權(quán)，譬如發(fā)生在那位游樂(lè)場(chǎng)裙子被風(fēng)吹起的女士情形。

事實(shí)上，只要承認(rèn)私人生活在公共場(chǎng)所中存續(xù)，那侵?jǐn)_他人安寧的隱私侵權(quán)類型就沒(méi)什么疑問(wèn)。在Kramer v. Downey案[注]680 S. W. 2d 524 (Tex. Ct. App. 1984).中，原告與被告是一對(duì)剛剛分手的情侶，原告訴被告長(zhǎng)時(shí)間侵犯其隱私權(quán)，理由是兩人分手被告總是在公共場(chǎng)所內(nèi)緊緊盯著自己。被告對(duì)此并不否認(rèn)，但她辯稱“每次觀察原告時(shí)都是在公共建筑物或公共場(chǎng)所內(nèi)，而且警察也從未因此而逮捕她”，因此其行為是不可訴的。該案一審法院判決原告敗訴，德克薩斯州上訴法院在二審中推翻了一審判決，頒布禁止令禁止被告再次實(shí)施同樣行為，并責(zé)令被告賠償原告因此遭受的損害。法院在判決書(shū)中寫(xiě)道：“我們認(rèn)為隱私權(quán)是內(nèi)涵很豐富的權(quán)利，其中包括了無(wú)論在家中還是在工作場(chǎng)所，原告都有不受被告故意侵?jǐn)_其生活的權(quán)利。”[注]轉(zhuǎn)引自[美]安德魯·杰·麥克拉格：《打開(kāi)隱私侵權(quán)的封閉空間：公共場(chǎng)所隱私侵權(quán)理論》，駱俊菲譯，載張民安主編：《侵?jǐn)_他人安寧的隱私侵權(quán)》，中山大學(xué)出版社2012年版，第307頁(yè)。在Galella v. Onassis案[注]487 F. 2d 986 (2d Cir.1973).中，Jacqueline Onassis(美國(guó)前總統(tǒng)Kennedy的夫人)反訴狗仔攝影師Donald Galella的行為構(gòu)成隱私侵權(quán)，該案中，Donald Galella長(zhǎng)期對(duì)她本人及子女實(shí)施騷擾行為，包括發(fā)生在學(xué)校門(mén)口、網(wǎng)球場(chǎng)、游泳館等公共場(chǎng)所的侵?jǐn)_，最終，法院也支持了Onassis的訴訟請(qǐng)求。

社會(huì)的劇烈變革改變了人們的生活方式以及態(tài)度，人們活動(dòng)的私人領(lǐng)域在不斷縮減，人們總是行色匆匆而停不下來(lái)，但也因此，人們更渴望安寧的私人生活，包括在公共場(chǎng)所舒適的、自由的生活，而不必時(shí)刻擔(dān)心被他人侵?jǐn)_。當(dāng)然，在這個(gè)拍照、錄像泛濫的年代，當(dāng)身處熙熙攘攘的公共場(chǎng)所時(shí)，我們要容忍自己偶然出現(xiàn)在他人未經(jīng)自己同意便拍攝的照片或視頻中，但如果自己成為別人拍攝的焦點(diǎn)則是不合理的。一旦他人的侵?jǐn)_行為達(dá)到“令一個(gè)有理性的人高度反感”的程度，[注]麥克拉格教授提出在判斷行為人實(shí)施的行為是否達(dá)到讓一個(gè)有理性的人高度反感時(shí)，應(yīng)參考以下因素：(1)行為人的動(dòng)機(jī)；(2)侵?jǐn)_行為的程度，包括持續(xù)時(shí)間、影響范圍和實(shí)施方式；(3)行為發(fā)生地的風(fēng)俗和習(xí)慣；(4)是否征得他人同意；(5)他人是否明確表示反對(duì)過(guò)；(6)行為人是否將通過(guò)侵?jǐn)_行為獲取的他人肖像或其他信息予以公開(kāi)傳播；(7)獲取的他人肖像或其他信息是否涉及法定公共利益。行為人只要符合上述七個(gè)中的一個(gè)或者幾個(gè)，即可認(rèn)定侵?jǐn)_行為達(dá)到另一個(gè)有理性的人高度反感的程度。參見(jiàn)[美]安德魯·杰·麥克拉格：《打開(kāi)隱私侵權(quán)的封閉空間：公共場(chǎng)所隱私侵權(quán)理論》，駱俊菲譯，載張民安主編：《侵?jǐn)_他人安寧的隱私侵權(quán)》，中山大學(xué)出版社2012年版，第317頁(yè)。那就要堅(jiān)決主張自己的隱私權(quán)利。

2.私人事務(wù)不受非法公開(kāi)的公共場(chǎng)所隱私權(quán)?！睹绹?guó)侵權(quán)法復(fù)述(第二版)》第652D條規(guī)定的就是私人事務(wù)不受非法公開(kāi)的公共場(chǎng)所隱私權(quán)，其官方評(píng)論明確承認(rèn)：“每個(gè)人都有自己的生活，也都從事自己的行當(dāng)，對(duì)于某些事實(shí)，他人只愿意深埋心底或者充其量只告訴自己的親朋好友，而不愿向社會(huì)公開(kāi)。當(dāng)行為人將他人生活的私秘細(xì)節(jié)以一種使理性人感到高度反感的方式對(duì)社會(huì)公眾公開(kāi)時(shí)，他人就有權(quán)提起隱私侵權(quán)之訴?！盵注]Restatement(Second) of Torts§652D cmt. b.該類型侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需要四個(gè)要件：“(1)被告對(duì)原告私人事務(wù)的披露必須是公開(kāi)披露；(2)被告公開(kāi)披露的私人事務(wù)涉及原告的隱私生活；(3)被告公開(kāi)披露原告私人事務(wù)的行為會(huì)極大地冒犯一個(gè)有理性的公民；(4)被告對(duì)公開(kāi)披露的私人事務(wù)不享有合法的公共利益。”[注]Restatement (second) of Torts§652D.

雖然《美國(guó)侵權(quán)法復(fù)述(第二版)》條理清晰，邏輯分明，但在現(xiàn)實(shí)中，該類型的公共場(chǎng)所隱私權(quán)的遭遇并不好，其原因就在于，公共場(chǎng)所中的私人事務(wù)總與言論、出版、新聞自由等聯(lián)系在一起，Peter Edelman曾這樣寫(xiě)道：“在被告發(fā)表真實(shí)言論、侵犯原告對(duì)其信息的不公開(kāi)利益，并造成損害的情況下，隱私侵權(quán)案件的原告幾乎沒(méi)有任何機(jī)會(huì)能從美國(guó)聯(lián)邦最高法院獲得損害賠償判決……當(dāng)公開(kāi)他人私人信息的權(quán)利與他人保護(hù)自己的信息不被公開(kāi)的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院總是要求隱私利益讓位于言論自由權(quán)?！盵注]Peter B. Edelman, Free Press v. Privacy: Haunted by the Ghost of Justice Black, 68 Tex. L. Rev. 1195, 1198 (1990).另外，從構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，該類型公共場(chǎng)所隱私權(quán)的認(rèn)定也比較困難，主要有兩個(gè)方面的原因：一是公共場(chǎng)所中的私人事務(wù)比較難以界定，“嚴(yán)格區(qū)分私人信息和那些受到言論自由利益保護(hù)的信息是一件很困難的事情，因?yàn)橐粭l信息很可能同時(shí)符合這兩個(gè)類別的特點(diǎn)(如克林頓的婚外情)，也可能處于這兩個(gè)概念之間的模糊地帶，因?yàn)檫@兩個(gè)概念本身就不完美?！盵注][美]尼爾·M·理查德：《論隱私侵權(quán)法的局限性》，廖嘉嫻譯，載張民安主編：《公開(kāi)他人私人事務(wù)的隱私侵權(quán)》，中山大學(xué)出版社2012年版，第88頁(yè)。二是“高度冒犯性”標(biāo)準(zhǔn)使得該類型的隱私侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)變得困難，因?yàn)殡S著各種真人秀、直播、名人八卦的爆料，已經(jīng)讓人們對(duì)于私人事務(wù)的非法公開(kāi)變得麻木。“曾經(jīng)人們認(rèn)為具有高度侵犯性的行為如今變成了一般侵犯性，曾經(jīng)人們認(rèn)為具有一般侵犯性的行為如今變成了普通事情。‘高度侵犯性’標(biāo)準(zhǔn)如今變成難以滿足的要求?！盵注]Shulman v. Group W Prods, Inc., 955 P. 2d 469, 485-486 (Cal. 1998).

盡管如此，私人生活不受非法公開(kāi)的公共場(chǎng)所隱私權(quán)仍在困境中前行，歐洲人權(quán)法院對(duì)卡羅琳公主案的判決也帶來(lái)了一線曙光。在該案中，摩納哥公主卡羅琳和孩子、朋友外出度假，在騎馬、就餐時(shí)被兩家雜志社記者拍照并刊登，卡羅琳公主以隱私侵權(quán)為由起訴。雖然德國(guó)最高法院認(rèn)為公眾人物應(yīng)當(dāng)容忍其照片被刊登，但歐洲人權(quán)法院卻認(rèn)為：“即便媒體有新聞報(bào)道自由，但公眾無(wú)權(quán)知曉卡羅琳公主與公共利益無(wú)關(guān)的行為……公眾并無(wú)權(quán)知道申請(qǐng)人在何處，她在私人生活中是什么樣子，即便她出現(xiàn)在非私人場(chǎng)所，即便她是公眾人物。盡管公眾對(duì)申請(qǐng)人私生活有興趣，為此雜志發(fā)表類似照片和文章有商業(yè)利益。在本案中，對(duì)這些利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)讓位于對(duì)申請(qǐng)人私生活隱私的保護(hù)?！盵注]該部分內(nèi)容可參閱歐洲人權(quán)法院網(wǎng)站頒布的判決書(shū)，http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2004/294.html，2017 年7 月16 日訪問(wèn)。畢竟，“一個(gè)人的個(gè)人事務(wù)不能被置于光天化日之下并由一些素不相識(shí)的人談?wù)摗鸭儗賯€(gè)人性的事務(wù)中有關(guān)私人的問(wèn)題予以公開(kāi)是對(duì)人格權(quán)的傷害。它損害人們精神上的平靜與舒適，而且可能造成比單純?nèi)怏w傷害尖銳的多的痛苦。”[注][美]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2008年版，第45頁(yè)。

結(jié)語(yǔ)

在隱私權(quán)研究中，將世界簡(jiǎn)單地劃分為公共場(chǎng)所和私人場(chǎng)所、且只承認(rèn)私人場(chǎng)所中的個(gè)人隱私受法律保護(hù)的理念是錯(cuò)誤的，生活中沒(méi)有一個(gè)地方不受隱私保護(hù)規(guī)范的約束。進(jìn)一步而言，法官需要在具體語(yǔ)境中分析并適用這些規(guī)范。需強(qiáng)調(diào)的是，在公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究中，科技是一個(gè)重要的“變量”，它不僅改變了我們觀察世界的方式，也改變了別人觀察我們的方式。甚至可以說(shuō)，科技既是造成公民隱私不保的幫兇，又是催生公共場(chǎng)所隱私權(quán)的孵化器。在后續(xù)研究中，被廣泛應(yīng)用于公共場(chǎng)所中的公共視頻監(jiān)控、人臉自動(dòng)識(shí)別系統(tǒng)、GPS全球定位系統(tǒng)等皆給公民隱私權(quán)帶來(lái)極大的侵犯或困擾，如此，此方面研究還任重而道遠(yuǎn)。