胡 帥

（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢 430072）

一、引言

《民法總則》在2017年3月15日正式出臺，開啟了民法典編纂的第一步，承載了回應(yīng)和安排商事關(guān)系的重任與難題。相比于民法，商法與市場經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系更為緊密，基于目前已經(jīng)形成的實(shí)質(zhì)上民商合一，研究《民法總則》對商事關(guān)系的包容顯得尤為重要，學(xué)界對此進(jìn)行了積極回應(yīng)和探討。王涌主張民法典是私法基本法，是民商法的基本法，我國應(yīng)制訂一部具有商法品格的民法典［1］；雷興虎亦認(rèn)為《民法總則》應(yīng)充分體現(xiàn)對商事關(guān)系的包容性，以實(shí)現(xiàn)商事關(guān)系集約化調(diào)整之目標(biāo)［2］；馬齊林則持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為商法的特有品格、《民法通則》的立法以及司法實(shí)踐決定了民法典不宜采“民商合一”模式［3］；施天濤富有洞見地指出民商關(guān)系的交融和民商合一泛濫的現(xiàn)實(shí)，商事關(guān)系的法律調(diào)整并非由商法獨(dú)立完成。普通商事關(guān)系由商法和民法共治，特殊商事關(guān)系是商法的邊際調(diào)整，只有金融商事關(guān)系才是商法發(fā)揮主導(dǎo)作用的領(lǐng)域［4］。對于《民法總則》包容商法的內(nèi)容設(shè)計(jì)，薛波提出在理論層面應(yīng)徹底否棄民商立法體例之爭、在內(nèi)容上應(yīng)注重立法的體系化和科學(xué)化、在方法上應(yīng)以《民法通則》為基礎(chǔ)，統(tǒng)合所有民商事法律關(guān)系［5］；肖海軍則從商事主體立法角度，指出其最優(yōu)選擇是《民法總則》一般規(guī)定與商事主體單行法特別規(guī)定相結(jié)合的體例模式［6］。但上述研究或多或少依然停留在民商體例、立法和整體視角分析上，缺少從民法商法“營利性”不同的本質(zhì)區(qū)別、商事營利性的泛化、法人制度設(shè)計(jì)層面的忖度和探究。

民事立法向來以邏輯嚴(yán)密、形式理性、體系統(tǒng)一著稱，這源于自羅馬法以降的精神傳統(tǒng)和規(guī)則體系；商事立法則不同，其是商人基于商事交易逐漸形成的商事習(xí)慣而創(chuàng)造的法律規(guī)則。商法的核心原則是營利性，而民事法律行為不一定以營利為目的，某種意義上營利性是二者的本質(zhì)區(qū)別。筆者認(rèn)為實(shí)現(xiàn)以民統(tǒng)商的突破口就在于民事立法包容營利性，民商統(tǒng)合于市場經(jīng)濟(jì)場域，民商互融是市場實(shí)踐趨勢，民事立法不可避免地會包容營利性的技術(shù)規(guī)范，《民法總則》對法人的分類是這一形式的重要體現(xiàn)。

二、營利性的泛化是《民法總則》包容商法的基礎(chǔ)

（一）商法中營利性的泛化

隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民法與商法之間呈現(xiàn)相互模糊化的傾向，民商傳統(tǒng)理論在內(nèi)外部沖擊下不斷被打破，民事主體商化、商行為類型擴(kuò)張化等呈泉涌之勢。其一，環(huán)境保護(hù)、勞工保護(hù)等企業(yè)社會責(zé)任理論的興起，追求營利并非商事主體的全部目標(biāo)，商事行為不必然伴隨著營利目的。企業(yè)只是一種組織經(jīng)濟(jì)模式，是否追求營利不是判斷企業(yè)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，采取非營利目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)組織也可以采用企業(yè)這一組織運(yùn)行模式。企業(yè)的內(nèi)涵和功能正在向非營利性目的擴(kuò)張。有學(xué)者指出“合作社、經(jīng)營性事業(yè)單位、民辦事業(yè)單位和公用企業(yè)等主體雖然直接從事商業(yè)經(jīng)營，但其法律地位與營利性目的理論存在諸多不周延之處?！保?］在德國商法上，對營利性目的理論存在爭論，即使商事主體之商事行為有違營利性，但并不能因?yàn)榉艞墵I利利潤便將其區(qū)別于其他商事主體?？梢?，營利性雖然在實(shí)踐中作為商事主體、商行為的典型特征，但并非是一個必要條件。易言之，在市場主體進(jìn)行交易、投資或經(jīng)營活動時，并不一定會完全遵循商事營利性理論框架內(nèi)的所有構(gòu)成要素。其次，營業(yè)是指市場主體通過經(jīng)營性活動獲取財(cái)產(chǎn)或營利，學(xué)理上，營業(yè)是一種主觀主義和客觀主義的二元界定。主觀主義的營業(yè)以《德國商法典》為代表，其將營業(yè)定義為商人以營業(yè)為目的從事商行為的活動，客觀主義的營業(yè)認(rèn)為營業(yè)是為實(shí)現(xiàn)營利目的而運(yùn)用的有機(jī)能的財(cái)產(chǎn)，其代表是《法國商法典》，前者以行為為基點(diǎn)，后者以營業(yè)財(cái)產(chǎn)為基點(diǎn)。如今對于證券、票據(jù)等固有商事行為，一般民事主體從事此類活動不論次數(shù)與否亦屬于商事行為，不再固守于傳統(tǒng)商法理論所強(qiáng)調(diào)的反復(fù)性、不間斷性和計(jì)劃性等特征。況且作為典型商事主體的公司，無論實(shí)際從事或根本未從事營業(yè)，其運(yùn)行規(guī)則仍適用商事規(guī)范，這顯示了單純采用主觀或客觀主義營業(yè)立法邏輯的不周延，在區(qū)分營業(yè)商人和法定商人上力有不逮。因此《德國商法典》在修訂時，吸納了客觀主義理論修補(bǔ)不足，《日本商法典》關(guān)于營業(yè)的規(guī)定則主觀和客觀主義并重，形成了折中模式。

概言之，商事營利性理論如果仍堅(jiān)守傳統(tǒng)的解釋進(jìn)路，無疑將會走到盡頭，其核心作用將無法發(fā)揮，容易導(dǎo)致現(xiàn)代商事立法偏離方向，甚至?xí)璧K商事活動效率和安全。既然營利性理論在商事規(guī)則體系建構(gòu)中本已困難重重，試圖擴(kuò)張營利性的外延意義不大，因?yàn)閷τ诠痉?、票?jù)法、保險(xiǎn)法、證券法等體現(xiàn)不同技術(shù)特征的商事單行法，進(jìn)行抽象化的努力難謂可行。商法屬于私法自治的場域，營利性理論實(shí)質(zhì)上是商事規(guī)范體系內(nèi)調(diào)整各種利益關(guān)系的一種方法和價(jià)值指向。為此，《民法總則》對商法的抽象化應(yīng)以民法總則自身規(guī)范體系抽象化的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，不應(yīng)超過自身的抽象程度，不然，《民法總則》試圖包容商法的嘗試必將是失敗的。

（二）《民法總則》包容商事主體和商行為

在形式和內(nèi)容上，私法分為商法和民法，即私法二元論，以民統(tǒng)商不意味著商法只是寄居蟹。［8］私法是民商二元結(jié)構(gòu)，尋找民法包容商法的前提應(yīng)當(dāng)是共性基礎(chǔ)上提取公因式。商法在包含私法共通性原則的同時，亦具有商事關(guān)系的特殊性，盡管我國商事立法相對比較零散，但商事關(guān)系參與主體以營利為行為宗旨，這由此形成了商法領(lǐng)域可以抽象的主線即營利性。商法理論通說認(rèn)為營利性是商法的本質(zhì)屬性，也是構(gòu)建商法體系的基石。［9］營利性理論貫穿于商法的各個部分，是商法構(gòu)建自洽體系的主要根基。營利性包含三層含義：“一是追求營利，二是通過營業(yè)活動獲取，三是分配給組織成員?！保?0］商事營利性規(guī)則適用前提是確定商事主體，各國關(guān)于商事主體的立法例存在客觀主義與主觀主義兩種模式?！坝捎谏倘俗鳛橐粋€獨(dú)立階層已經(jīng)消失，現(xiàn)代商法大體采用針對商行為進(jìn)行立法的客觀主義模式”。［11］基于法律行為是否指向營利性的不同，民事主體在一定條件下會是商事主體，但商事主體一定是民事主體，以民統(tǒng)商需要協(xié)調(diào)主體場域不斷變化的主體規(guī)則，避免二者對立出現(xiàn)兩套規(guī)則。為此《民法總則》采取了兼顧商事主體特殊性與民事主體一般性，商事主體依附于民事主體的立法技術(shù)。

在本質(zhì)意義上，商事主體與民事主體區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于行為邏輯的指向性。有學(xué)者認(rèn)為，商行為是基于特定行為能力而從事的以營利為目的的營業(yè)性行為，其乃商法的核心支柱。［11］商行為是判斷商事主體的標(biāo)準(zhǔn)，我國關(guān)于其學(xué)理討論較多，學(xué)者大多主張商事行為是指商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為。施天濤教授認(rèn)為“商事行為是指商事主體基于一定的意思表示旨在發(fā)生所預(yù)期的法律效果的合法行為，它是使商事法律關(guān)系得以產(chǎn)生、變更、終止的一種法律行為。”［12］換言之，商事行為屬于法律行為，其本質(zhì)特征是營利性和營業(yè)性，從事商事行為追求營利性的主體是商事主體。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，市場主體逐漸呈現(xiàn)多元化的背景下，商事主體呈現(xiàn)泛化的傾向?！睹穹倓t》在具體規(guī)則設(shè)計(jì)中不宜直接規(guī)定營利性等概念，否則容易形成商事行為與民事行為的對立，間接造成商事主體與民事主體的對立。因此，《民法總則》中的法律行為制度可解釋為包含商事行為。

三、營利性對《民法總則》立法技術(shù)規(guī)范的影響

民商關(guān)系的爭議不僅是立法模式爭議，也是學(xué)科之爭。盡管立法機(jī)關(guān)和民法學(xué)界都主張民商合一的立法模式，但商法學(xué)界主張我國絕不可能是絕對的民商合一，也不是絕對的民商分立，能合理協(xié)調(diào)民商和諧關(guān)系的應(yīng)是二者的折中。正如中國政法大學(xué)趙旭東教授在主持撰寫的《中國商法學(xué)研究會關(guān)于民法典編纂中統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法的建議（內(nèi)部稿）》指出“折中模式是有分有合、民法法典化和商法單行化，統(tǒng)一的民法典和單行的商事法共同構(gòu)成民商立法的基本體例，這樣的立法體例其實(shí)正是我國目前已經(jīng)和將要形成的立法模式?！保?3］換句話說，商事規(guī)范有其特殊的立法技術(shù)和規(guī)范基礎(chǔ)，這完全不同于民法，商法學(xué)界一直為之努力的《商法通則》，遲遲未行，這不僅僅是官方的立法態(tài)度問題，也在于試圖抽象出商法基本制度和原則的艱難?！坝蟹钟泻稀钡恼壑心Ｊ角∏》狭恕渡淌峦▌t》“困難”和《民法總則》已成型并頒布的“現(xiàn)實(shí)”，使得以民統(tǒng)商成為較為不錯的選擇。

既然選擇了以民統(tǒng)商，那么如何將商事規(guī)范適當(dāng)、恰切地嵌套進(jìn)民法成為面臨的現(xiàn)實(shí)問題。有學(xué)者總結(jié)了現(xiàn)有的四種思路［14］：（1）主張將商事制度與規(guī)范納入民法典。這種主張符合了我國民商合一的歷史傳統(tǒng)，利于形式上的私法統(tǒng)一和民商關(guān)系協(xié)調(diào)。不過，這只看到了民法與商法于私法層面的共同點(diǎn)，而忽視了微觀上二者的區(qū)別。（2）主張?jiān)谏淌聠涡蟹ㄖ性O(shè)定。其認(rèn)為這樣不僅與現(xiàn)存的民商體系不發(fā)生沖突，更重要的是立法難度小且成本低。但是該主張無疑面臨雙重困境：一是如果商事單行法中設(shè)定的一般條款足以概括所有商事單行法，那么就不如制定位階更高的《商事通則》，二是如果商事單行法無力承擔(dān)此重任，無法概括提煉所有商事單行法抽象的一般條款，那么立法效果將銳減，亦可能造成商事單行法之間的適用沖突和障礙。（3）主張?jiān)凇渡淌峦▌t》中設(shè)立商法基本制度與規(guī)范。此觀點(diǎn)一方面尊重了民商合一的傳統(tǒng)，也照顧了商事的特殊性。該觀點(diǎn)面臨的重要問題就是我國立法技術(shù)不足，如今商事活動日新月異，商事規(guī)則變得更加紛繁復(fù)雜，從各商事單行法中提取公因式，如何確保商事規(guī)范的彈性空間，無疑是困難的。（4）商事立法與司法并重。在加強(qiáng)商事立法的同時，又發(fā)揮商事審判的司法能動作用，應(yīng)對不斷變化發(fā)展的商事法律關(guān)系，更好地填補(bǔ)法律漏洞，解釋法律。然而，這無疑助長了司法權(quán)攫取剩余立法權(quán)的現(xiàn)象，破壞了我國成文法的傳統(tǒng)。既然四種路徑或多多少都存在缺點(diǎn)，為此必須選擇較“優(yōu)”模式來承擔(dān)?；貧w問題的本質(zhì)，也就是如何實(shí)現(xiàn)民法對商法的包容，協(xié)調(diào)部門法之間的沖突，適應(yīng)日益發(fā)展的社會?！睹穹倓t》作為統(tǒng)領(lǐng)民事立法的法律，是發(fā)揮以民統(tǒng)商的重要陣地。

在市場經(jīng)濟(jì)社會，無論是商法還是民法均是調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，它關(guān)乎財(cái)產(chǎn)權(quán)的交易流轉(zhuǎn)，在活躍市場經(jīng)濟(jì)和促進(jìn)交易模式創(chuàng)新方面具有重要作用。不同的是，民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，商法調(diào)整商主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但二者本質(zhì)上的區(qū)別是財(cái)產(chǎn)交易目的指向非營利還是營利。財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法和商法關(guān)系的共同點(diǎn)，這為以民統(tǒng)商提供了基礎(chǔ)。因此，可將《民法總則》中調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系擴(kuò)大解釋為包括非營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系和營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩個類型。民法是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，承擔(dān)服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重任，營利性的財(cái)產(chǎn)關(guān)系是典型市場交易關(guān)系的體現(xiàn)，二者統(tǒng)合在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展之下，民法統(tǒng)合商法營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系是題中應(yīng)有之義，符合立法目的?！睹穹倓t》在法人章采取了營利與非營利法人的基本分類，無疑使以民統(tǒng)商邁向更進(jìn)一步。《民法總則》涵射營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系不是空想的結(jié)論，具有一定的司法實(shí)踐根基。我國法院通常以行為營利性而不是以主體是否為商人來識別民商事案件，并且行為營利性的標(biāo)準(zhǔn)愈加強(qiáng)化，當(dāng)然這也是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，主體之間從事市場交易區(qū)分的模糊所致。以民統(tǒng)商不能否認(rèn)商事關(guān)系的特殊性，這意味著對財(cái)產(chǎn)關(guān)系的交易必須考慮特殊情形。財(cái)產(chǎn)關(guān)系統(tǒng)合營利與非營利屬于一般原則，但不排除商事的優(yōu)先性，在法律適用過程中仍需設(shè)定除外規(guī)定，采“特別法優(yōu)于一般法”的基本立法原則。簡言之，在商法制度規(guī)范中對某些營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系存在規(guī)范漏洞和欠缺時，可由《民法總則》來調(diào)整，而對于商事法律有特殊規(guī)定的，應(yīng)適用各商事單行法，而不宜再適用《民法總則》?！睹穹倓t》應(yīng)定位于商事營利性財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一般條款，商事單行法作為特別法，作為例外規(guī)定予以適用。

四、以法人分類為例探析《民法總則》對商法的包容

（一）《民法總則》的法人分類：爭議與歸一

在《民法總則》出臺之前，對于如何設(shè)計(jì)法人分類，學(xué)界眾說紛紜，形成了諸如二分法、三分法、四分法、五分法、六分法等不一而足。二分法主要集中在大陸法傳統(tǒng)的財(cái)團(tuán)與社團(tuán)法人二分，以及《民法總則》最終確立的營利與非營利法人分類。北京航空航天大學(xué)法學(xué)院課題組提交的《中華人民共和國民法典·通則編（草案建議稿）》提出了營利法人、公益法人和基金會法人三分法。王利明教授在其《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則篇》則采用了《民法總則》法人四分法，唯一的不同是將基金會法人歸入到“機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體法人”一類。2002年全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法（草案）》則在四分法基礎(chǔ)上加一類捐助法人，形成五分法。徐國棟教授在其《綠色民法典草案》中將法人分為合伙、公司、合作社、財(cái)團(tuán)法人、社會團(tuán)體、宗教團(tuán)體等六類。三分法將基金會法人作為一種基本的法人類型，著實(shí)考慮了近年來我國基金會發(fā)展態(tài)勢，但是否能夠?qū)⑵漕愋突癁橐环N基本法人分類，是否已經(jīng)達(dá)到擴(kuò)張法人類型的立法程度尚存疑問?！睹穹ㄍ▌t》形成的四分法是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，皆在于當(dāng)時生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系以及政治的需要，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展早已顯現(xiàn)了早期的不成熟。如學(xué)者所言“法人分類具有身份法特點(diǎn)，這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以國家經(jīng)營為主，集體經(jīng)營為輔的特殊經(jīng)濟(jì)、政治背景下強(qiáng)調(diào)國家控制的結(jié)果。”［15］五分法另設(shè)一個捐助法人，捐助法人在比較法上被歸入非營利法人一類，其缺點(diǎn)是導(dǎo)致法人分類不周延。六分法屬于具體的分類法，未通過抽象的立法技術(shù)提煉出共性，屬于市場中法人分類的簡單列舉并不足取。

前已述及，《民法總則》承載了以民統(tǒng)商重任，如此而言，營利與非營利法人分類是否契合了這一要求，需要予以明確?！睹穹倓t》出臺前就有不少學(xué)者主張營利與非營利法人分類是不成功的。從比較法上來看，營利與非營利的法人分類未有成功的立法例。早在2002年12月23日，全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然在第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第31次會議上所作《關(guān)于中華人民共和國民法（草案）的說明》時便指出，此種分類盡管對民法理論體系完善和市場實(shí)踐具有一定意義，但不能成為中國立法的現(xiàn)實(shí)選擇。法人分類是基本主體基于不同特性而進(jìn)行的區(qū)別對待，本質(zhì)上仍在私法視域內(nèi)，而該分類主要在設(shè)立原則、稅收優(yōu)惠等上存在不同，其設(shè)立理由屬于公法視野。法人分類屬于法律制度層面的問題，而具體實(shí)踐層面的營利問題則應(yīng)具體問題具體分析。法人的營利性與盈利性是兩個不同的概念，按照《民法總則》的定義，營利法人是指將所得利益分配給各成員，而盈利則屬于資產(chǎn)負(fù)債比例問題，法人可以追求盈利，但是如果不將利益分配給成員其可能是非營利，在我國存在追求盈利但不以營利為目的的企業(yè)法人。任何分類都不是完美的，營利與非營利的分類不完全是理論上的，也是實(shí)踐層面的，它屬于私法領(lǐng)域內(nèi)的問題，是國家對法人職能以及社會結(jié)構(gòu)整體考量的結(jié)果。

（二）法人分類的制度意蘊(yùn)：《民法總則》包容商法

針對法人類型，立法者首先關(guān)注的是宏觀層面的國家管控問題，法人分類必須符合市場中大多數(shù)現(xiàn)實(shí)法人存在的情況，考察國家內(nèi)整體法人對于盈利情況，以及盈利用于何種目的。法人最終將盈利作為何種用途，是法人外部職能的表現(xiàn)。那么，法人是否從事盈利活動以及國家對法人分類制度寄予何種期待和預(yù)期，便成為法人分類的一個根本性問題所在。法人與自然人是市場經(jīng)濟(jì)中的具體人，在國家層面構(gòu)成宏觀的社會結(jié)構(gòu)，如何實(shí)現(xiàn)民事主體間的互恰，需要《民法總則》具體考量。法人的經(jīng)營能力和盈利能力強(qiáng)于單個自然人，如何發(fā)揮法人在提供商品、服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)上發(fā)揮巨大的外部職能并使自然人從中獲益，折射出國家對法人制度的統(tǒng)攝和管控。

換言之，法人分類的本質(zhì)是國家對法人制度在社會結(jié)構(gòu)之中的職能定位問題。其背后是國家與法人關(guān)系協(xié)調(diào)問題，國家既不能像計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代那樣統(tǒng)管太死，又不能放棄管制，唯一的契合點(diǎn)就是將法人職能作為立法首先面對的問題和解決思路。立法應(yīng)對的問題就是提供何種法人制度為法人內(nèi)部間的利益協(xié)調(diào)提供基礎(chǔ)，同時又實(shí)現(xiàn)私法視域內(nèi)的民事主體互動。法人制度只是立法技術(shù)工具，目的在于設(shè)計(jì)類型劃分、明確其在民事主體結(jié)構(gòu)中的法律地位、法人意思形成和表達(dá)、協(xié)調(diào)利益沖突，也即發(fā)揮外部職能。有學(xué)者據(jù)此提出了“職能主義的法人分類模式”和“結(jié)構(gòu)主義法人分類模式”，前者指以法人在國家構(gòu)想之整體社會結(jié)構(gòu)中所承擔(dān)的國家為其分配的職能作為分類標(biāo)準(zhǔn)的法人分類模式，后者指模式著眼于法人制度提供的、可供民事主體利用的制度結(jié)構(gòu)，即法人內(nèi)部各亞利益群體的互動結(jié)構(gòu)。［16］民法與商法的沖突與協(xié)調(diào)是國家、立法者以及理論界所要考慮的主要問題，民法包容商法是私法結(jié)構(gòu)內(nèi)的利益協(xié)調(diào)和互動問題。對法人進(jìn)行營利與非營利的分類實(shí)際上蘊(yùn)含了立法對法人制度職能和社會結(jié)構(gòu)利益的協(xié)調(diào)，《民法總則》為營利法人概念下了定義，可以說在某種程度上將商法領(lǐng)域內(nèi)的抽象規(guī)范予以涵射，在私法場域下，民事主體和商事主體的市場利益交易便有了統(tǒng)攝基礎(chǔ)。

如果說《民法通則》的歷史使命是界定國家與國營企業(yè)之間的關(guān)系，沖破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的束縛，為國營企業(yè)的獨(dú)立性問題打開枷鎖。那么《民法總則》法律上的使命便是實(shí)現(xiàn)以民統(tǒng)商的重任。經(jīng)過幾番爭論，《民法總則》最終采納了營利與非營利的法人分類，盡管在“沒有規(guī)定社團(tuán)罰的規(guī)則、業(yè)主團(tuán)體的地位不明確、公法財(cái)團(tuán)法人制度的缺失、特別法人一節(jié)采用封閉式列舉的方法，只列舉了四種類型的特別法人，但實(shí)際上，符合特別法人條件的社會組織是客觀存在的，而且將來也會不斷出現(xiàn)，完全采用封閉式列舉，不利于明確這些組織的法律地位”等方面存在不足，并且被學(xué)者詬病法人部分存在大量復(fù)制《公司法》的現(xiàn)象，但從另一方面而言，這無疑包含了《民法總則》包容商法的“野心”。［17］《民法總則》遵循了“現(xiàn)實(shí)主義”的邏輯，從有關(guān)法人規(guī)范設(shè)定而言，法人主體登記、行政管理、稅收征收、組織解散等都是按此類標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定。既然法人制度分類體現(xiàn)了國家對法人制度的功能期待，營利與非營利分類其實(shí)不僅是區(qū)分的意義，更是代表了民法包容商法的價(jià)值目標(biāo)。我國雖有主張營利與非營利的分類呼聲，但大多數(shù)較為關(guān)注于營利性的概念如何界定以及是否合理，如今市場交易的紛繁復(fù)雜，營利與公共的概念也呈現(xiàn)模糊之勢。在比較法上，日本民法典規(guī)定了中間法人。我國未規(guī)定中間法人，這并不是《民法總則》的失敗抑或營利與非營利法人分類不周全的問題，而是沒有必要。因?yàn)閷τ诜ㄈ藸I利性而言其將盈利用于何種用途是法人章程所定，屬于法人團(tuán)體組織意思自治的結(jié)果，法人是自律的經(jīng)濟(jì)人，不能一味以道德價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。正如有學(xué)者在探討非營利性法人時指出“非營利法人制度隱含著“經(jīng)濟(jì)人”和“道德人”之間的價(jià)值張力，使得現(xiàn)代民法既成為市場交易法，又成為市民生活法?！保?8］非營利法人并不是禁止其從事商事活動，在全民皆商的市場經(jīng)濟(jì)大背景之下，盈利性不是區(qū)分營利與非營利的標(biāo)準(zhǔn)，“非營利性并非禁止從事商事活動，而是指不得分配給成員。與其禁止非營利法人的商事活動，不如堅(jiān)守“禁止分配”原則的底線，同時要求其從事商事活動時遵循一些特殊規(guī)則。”［19］《民法總則》中營利與非營利法人的分類恰恰回應(yīng)了法人制度在民事主體之間的利益協(xié)調(diào)關(guān)系，明確了法人制度的職能問題，并進(jìn)行了區(qū)分。圍繞營利與非營利法人分類的爭論大多囿于表面的淺層次問題，亦即只看到法人分類概念在實(shí)踐層面的解釋力問題，而未能解讀出制度背后深層次意蘊(yùn)。《民法總則》承載著以民統(tǒng)商，協(xié)調(diào)私法主體結(jié)構(gòu)的規(guī)范功能，無論是實(shí)踐還是理論兩個層面，《民法總則》都要包容商法，一方面要發(fā)揮解決商事行為規(guī)范漏洞一般條款的兜底作用，另一方面要在抽象民商共性程度上合理定位，不逾越、介入商事領(lǐng)域的特殊性問題，最終實(shí)現(xiàn)以民統(tǒng)商基礎(chǔ)上的有分有合。