黃蔚菁

為應(yīng)對肆虐不休的虛假糾紛訴訟亂象——尤其是大量以調(diào)解結(jié)案的虛假糾紛訴訟，①2012年修訂的 《民事訴訟法》第二百零八條賦予了檢察機關(guān)監(jiān)督損害國家利益、社會公共利益調(diào)解書的權(quán)限。②此次修訂雖然將民事檢察監(jiān)督的觸角伸至調(diào)解書領(lǐng)域，但限制了調(diào)解書類型：它在文義上排除了大量存在的、現(xiàn)有訴權(quán)救濟手段難提供普遍有效制度供給的損害私人利益的調(diào)解書。這極大掣肘了檢察監(jiān)督遏制虛假糾紛訴訟的作用發(fā)揮，③由此引發(fā)不少爭議，④必須從以下方面進行理論破題：將第二百零八條 “調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益”的情形解釋為包含虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益是否恰當。以及進一步的，檢察監(jiān)督損害私人利益的調(diào)解書是否被民事訴訟理論所允許。如果允許監(jiān)督，檢察機關(guān)在監(jiān)督此類調(diào)解書時應(yīng)當遵循怎樣的邊界和限度，應(yīng)當如何處理非常規(guī)的監(jiān)督外力和常規(guī)的訴權(quán)救濟手段之間的關(guān)系。

一、命題、概念與方法

（一）問題的提出

2012年 《民事訴訟法》修訂后，學(xué)界基本認同部分民事調(diào)解書可進行檢察監(jiān)督。⑤但也有否定的觀點，參見前引④，傅郁林文。⑥參見前引④，李浩文。本文命題可被簡化為一個基本公式，即民事調(diào)解書滿足特定條件可予以檢察監(jiān)督。本文命題在前述公式中又加入兩個變量，即 “損害私人利益”和 “虛假糾紛訴訟”。因此，本文重在衡量兩變量對公式結(jié)果的影響以及最終結(jié)果走向。

以此衡量現(xiàn)有研究成果，可清晰見到它們大多以其中一個變量為導(dǎo)向，認為該變量可以決定公式的最終結(jié)果。代表性的肯定觀點認為，損害私人利益的虛假糾紛訴訟侵害多種利益客體，在損害私人利益的同時更侵害了司法秩序，從而對國家利益和社會公共利益造成損害，屬于檢察監(jiān)督范疇，⑥其實質(zhì)是認為虛假糾紛訴訟這一變量足以導(dǎo)致必然的檢察監(jiān)督。持否定態(tài)度的學(xué)者則堅持另一變量，認為檢察機關(guān)只應(yīng)對公權(quán)力進行監(jiān)督，不應(yīng)當成為私權(quán)救濟的工具，要求檢察機關(guān)監(jiān)督此類調(diào)解書違背了檢察監(jiān)督的上述本質(zhì)特征。⑦參見前引④，廖中洪文、傅郁林文。也有相對折衷觀點，認為民事訴訟是私權(quán)解紛領(lǐng)域，檢察機關(guān)不應(yīng)當 “常態(tài)化介入”，虛假民事調(diào)解書損害第三人合法權(quán)益的，第三人應(yīng)當通過訴權(quán)行使尋求救濟，⑧參見前引④，張衛(wèi)平文。這一觀點實際上認為第三人利益的私益性加上調(diào)解的自愿原則，一般情況下足以排除檢察監(jiān)督，仍重在對私益性的評估，而未全面衡量兩個可能變量。

從變量分析角度看，現(xiàn)有研究各有偏重，表面上未能集中焦點有效交鋒。然深入挖掘，問題還在于制度本身。研究多從法律解釋的角度切入，討論第二百零八條的解釋問題，其本質(zhì)上討論的是民事檢察監(jiān)督的權(quán)限問題。然而，現(xiàn)有法律文本難以提供一套系統(tǒng)的民事檢察監(jiān)督規(guī)范，《民事訴訟法》只有關(guān)于檢察監(jiān)督范圍、手段、方式等相互孤立、寥寥散落的規(guī)定，難以形成鏈條、支撐起完整的制度空間，牢牢限制權(quán)力并在制度空間內(nèi)進行必要運用。粗疏的規(guī)定既難以應(yīng)對實踐中的復(fù)雜情形，也容易導(dǎo)致理論話語體系的離散。首先，現(xiàn)有關(guān)于民事檢察監(jiān)督權(quán)限的規(guī)定單一僵化，將檢察監(jiān)督限制為有權(quán)監(jiān)督和禁止監(jiān)督兩種選擇，缺乏具體的進退空間：例如在監(jiān)督范圍內(nèi)的不同情形下應(yīng)采取何種強度的監(jiān)督策略，謹守怎樣的監(jiān)督限度。實踐情形往往不是非黑即白，處于社會轉(zhuǎn)型的當下問題更是紛繁多元。在本文命題中，損害私人利益的調(diào)解書原則上不應(yīng)進行檢察監(jiān)督，但當損害基于虛假糾紛訴訟這一病根、而現(xiàn)有制度尚難有效防止和制裁時，非層次化、選擇空間狹小的監(jiān)督體系便難有效回應(yīng)。選擇空間的缺乏在檢察權(quán)行使時很容易演化為缺乏規(guī)范指引的權(quán)力，倒過來更加劇研究者對檢察監(jiān)督權(quán)過度或者缺位的憂慮。因此，需要對民事檢察監(jiān)督進行更加立體、多層次的體系化構(gòu)建，才有助于客觀評估兩個變量對命題的影響，并在更豐富的選擇空間中尋找合理進路。

有鑒于此，本文將在橫向的授權(quán)與禁止檢察監(jiān)督的權(quán)限基礎(chǔ)上，搭建基于檢察監(jiān)督定位的縱向分析框架，為制度選擇尋求一種更加靈活的程序進路，⑨根據(jù)盧曼的法律自治理論和圖依布納的反思法理論，實體法是固定的，而程序法是靈動、具備調(diào)整能力的。程序是法律系統(tǒng)內(nèi)部能夠自我反思、自我完善的根本原因。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》（增補版），商務(wù)印書館2014年版，第20頁。為損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督問題提供更豐富的選擇空間，力求實現(xiàn)檢察機關(guān)在上述領(lǐng)域有效、有度的法律監(jiān)督。

（二）虛假糾紛訴訟的定義

之所以要對虛假糾紛訴訟的定義進行界定，主要基于以下兩方面原因：其一，理論與實務(wù)界對此問題尚未形成統(tǒng)一共識。目前通用的 “虛假訴訟”表述由實務(wù)界提煉而成，⑩文獻中的“虛假訴訟”概念最早出現(xiàn)在2003年河南省人民檢察院和鄭州市人民檢察院聯(lián)合舉辦的“虛假（惡意）民事訴訟研討會”，參見柴春元、劉金林：《規(guī)制惡意民事訴訟，凈化私權(quán)空間》，載 《人民檢察》2004年第1期。并沿用至今，但其概念和內(nèi)涵的界定始終存有爭議。①許多文章在論述虛假糾紛訴訟問題時都會首先進行定義。參見張衛(wèi)平：《第三人撤銷訴訟程序》，載《人民法院報》2011年8月31日第7版；任重：《論虛假訴訟：兼評我國第三人撤銷訴訟實踐》，載 《中國法學(xué)》2014年第6期；參見前引④，李浩文等。參見《“深化虛假訴訟法律問題研究”研討會順利舉行》，中山大學(xué)法學(xué)院官網(wǎng)：http：//law.sysu.edu.cn/node/1131，2017年1月1日訪問；羅恬漩、黃蔚菁：《治理虛假訴訟維護司法權(quán)威——虛假糾紛訴訟有效治理高端論壇綜述》，載 《人民法院報》，2016年9月7日第7版。其二，虛假糾紛訴訟作為本文命題中的核心變量之一，其定義將從根本上影響本文研究走向：它不僅決定了對虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督的范圍，其中關(guān)于單方惡意起訴類型的認定還將影響本文命題中的另一個核心變量——即除國家利益、社會公共利益外的私人利益的范圍。

虛假糾紛訴訟概念由蔡彥敏教授首先提出，①她認為此類訴訟現(xiàn)象的核心為訟爭的民事法律關(guān)系而非訴訟本身是虛假的，“其有糾紛之形，卻無糾紛之實”，③蔡彥敏：《虛假訴訟：概念防治與修正》，載《“深化虛假訴訟法律問題研究”研討會論文集》（即將出版，會議時間：2016年4月23日）。因此，“虛假”應(yīng)當修飾“糾紛”而非“訴訟”“虛假訴訟”應(yīng)被修正為虛假糾紛訴訟。④參見前引③，蔡彥敏文。依此定義，不僅雙方當事人虛構(gòu)糾紛事實提起訴訟的情形屬于虛假糾紛訴訟，一方當事人以虛假糾紛提起訴訟的情形也應(yīng)當屬于虛假糾紛訴訟范疇，⑤如“莫兆軍案”中莫兆軍法官審理的該起案件。參見廣東省高級人民法院（2004）粵高法刑二終字第24號刑事裁定書。由此，虛假糾紛訴訟損害利益的情形便不僅包括國家利益、社會公共利益和第三人利益，而且可能出現(xiàn)損害案中當事人的利益，宜將損害第三人與當事人利益情形合并，將損害利益情形重新分類為：國家利益、社會公共利益和私人利益。

該修正觀點跳出既有描述的藩籬，力求探究 “虛假訴訟”現(xiàn)象的核心特征。觀點將虛假糾紛訴訟的核心表述為“訟爭的糾紛即民事法律關(guān)系是虛假的”，⑥參見前引③，蔡彥敏文。將糾紛等同于民事法律關(guān)系，并認為虛假糾紛訴訟中訟爭的民事法律關(guān)系虛假。⑦該表述可能面臨實踐狀況的挑戰(zhàn)。如潘劍鋒教授在“虛假糾紛訴訟有效治理”高端論壇上針對蔡彥敏教授提出的虛假訴訟的核心在于糾紛事實的虛假性這一觀點，提出以下問題：如果甲虛構(gòu)借條稱丙欠甲錢，之后意外死亡，甲的兒子乙不知該借條乃虛構(gòu)，進而向丙提起訴訟，要求返還借款。本案中的糾紛事實也是虛假的，這是否構(gòu)成虛假糾紛訴訟。修正觀點中的表述難以作出解答。事實上，糾紛被理解為“對民事法律關(guān)系的爭議”更合理。“糾紛”指的是 “爭執(zhí)的事情”，其核心內(nèi)涵是對事物的認知存在爭議的不安定狀態(tài)。雙方當事人虛構(gòu)糾紛事實起訴的情形自在此列，而在一方當事人虛構(gòu)糾紛事實并提起訴訟的情形中，當事人提起訴訟并非因為與對方產(chǎn)生爭議，而是意圖借訴訟達到諸如干擾他人正常生產(chǎn)秩序等惡意目的，因而也屬于虛假糾紛。因此，虛假糾紛指的是訟爭的民事法律關(guān)系的爭議是虛假的，而不僅僅是訟爭的民事法律關(guān)系是虛假的。其包含兩種類型：第一是民事法律關(guān)系是假的、爭議也是假的；第二是民事法律關(guān)系是真的，但爭議是假的。兩者都可能導(dǎo)向虛假糾紛的產(chǎn)生，進而引發(fā)虛假糾紛訴訟。⑧第一種類型足以排除潘教授所提情形，當事人乙認為該訟爭民事法律關(guān)系存在爭議而提起訴訟，爭議并非虛假，不符合虛假糾紛的特性。前者是我們通常認為的虛假糾紛訴訟，其中損害私人利益的類型是本文論證重心；后者往往意在將訴訟作為當事人及其律師的司法策略和工具，⑨從實踐情形看，當事人之所以就真實且不存在爭議的民事法律關(guān)系訴訟，往往意在通過訴訟獲得法院生效的公文書，方便進行諸如調(diào)查取證等非訴訟意在發(fā)揮的功能之目的。但一般不涉及對其他特定利益的損害，不屬于本文探討之列。

（三）基于監(jiān)督定位的縱向分析方法

我國的檢察監(jiān)督制度移植前蘇聯(lián)檢察制度而來，卻在我國的社會和歷史土壤里長成獨特模樣。1922年，全俄中央執(zhí)行委員會通過 《俄羅斯社會主義聯(lián)邦蘇維埃共和國檢察機關(guān)條例》，規(guī)定聯(lián)邦檢察機關(guān)的“一般監(jiān)督權(quán)”。⑩劉向文、王圭宇：《俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)的“一般監(jiān)督”職能及其對我國的啟示》，載《行政法學(xué)研究》2012年第1期。而“新中國在仿效前蘇聯(lián)檢察制度之時就有很大的保留”，①謝鵬程選編：《前蘇聯(lián)檢察制度》，中國檢察出版社2008年版，第3頁。我國的檢察機關(guān)并未直接履行對所有社會機關(guān)、團體和個人的管理職能，而是以訴訟監(jiān)督為主的法律監(jiān)督方式、通過完善和促成訴訟制度的功能實現(xiàn)來履行社會責(zé)任。換言之，我國檢察機關(guān)的法律監(jiān)督定位并非一般監(jiān)督，而是訴訟監(jiān)督。②石少俠：《論我國檢察權(quán)的性質(zhì)——定位于法律監(jiān)督權(quán)的檢察權(quán)》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第3期。民事訴訟中同樣如此。2012年《民事訴訟法》第十四條明確了檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督定位，其核心要義是監(jiān)督民事訴訟功能的充分發(fā)揮，重在監(jiān)督和保障糾紛解決和權(quán)利救濟的基本功能的實現(xiàn)，是防止民事司法制度功能失靈的重要裝置，在社會轉(zhuǎn)型的當下具有非凡意義。當前社會轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時，各種問題層出并日趨多元，民事司法制度作為接收并回應(yīng)大量社會問題的裝置，需迅速豐富完善自身功能以應(yīng)對社會需求。其承載巨大負荷，甚至一度瀕于失靈，亟需檢察監(jiān)督擔當失靈防止裝置。以民事公益訴訟為例，當國家利益和社會公共利益遭受侵害，且不屬于行政機關(guān)管理范圍，或者缺乏有力主體尋求訴訟救濟時，民事司法制度的權(quán)利救濟功能無法實現(xiàn)，社會的公共矛盾無法被訴訟裝置所消化，民事訴訟制度的基本功能實現(xiàn)受阻。此時，檢察機關(guān)代表受損的利益提起訴訟，將公共矛盾引入民事訴訟尋求法律解決方案，充分彰顯其作為訴訟監(jiān)督者和民事司法制度功能失靈防止裝置的職能定位和重要作用。

檢察機關(guān)作為民事訴訟監(jiān)督者，防止民事訴訟功能失靈首先要保證民事訴訟基本架構(gòu)的完整和平衡，并在此基礎(chǔ)上保證訴訟活動依法進行。“監(jiān)督”一詞奠定了民事訴訟中檢察機關(guān)的活動的外部性基礎(chǔ)，即原則上檢察機關(guān)不能介入民事訴訟的三角結(jié)構(gòu)，而應(yīng)在外部努力保證其平衡和功能依法實現(xiàn)。在這一基礎(chǔ)性、原則性的監(jiān)督定位中，檢察機關(guān)純粹履行其外部監(jiān)督者的訴訟監(jiān)督職能，因而筆者將其歸納稱為 “純粹監(jiān)督者”。在純粹監(jiān)督的原則性定位基礎(chǔ)上，為保證民事訴訟基本架構(gòu)的完整，檢察機關(guān)可能突破性地參與到訴訟之中，成為三角結(jié)構(gòu)中的一角，支撐起訴訟基本架構(gòu)，保障訴訟機制正常運轉(zhuǎn)和功能依法實現(xiàn)。但是，檢察機關(guān)既不被允許代行法官的審判職能，也不可能在民事訴訟中作為被告出現(xiàn)，唯一可能參與的民事訴訟角色是原告一方。私權(quán)利救濟不會缺乏主張者，僅當國家利益和社會公共利益遭受侵害，卻無有力可代表受損利益尋求訴訟救濟時，才需要尋找主體代為起訴。此時，被認為“最適合的代表國家利益和社會公共利益的訴訟主體”③蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當》，載《中外法學(xué)》2011年第1期。的檢察機關(guān)作為代表起訴，將受損利益引入訴訟程序、完成公共矛盾的訴訟化解，進一步完善和實現(xiàn)了民事訴訟的功能。這一監(jiān)督定位既符合其訴訟監(jiān)督的定位，也防止民事訴訟在應(yīng)對權(quán)利救濟不暢的制度失靈局面。根據(jù)其監(jiān)督特點，筆者將該定位歸納為 “親歷監(jiān)督者”。

民事檢察的純粹監(jiān)督定位是檢察監(jiān)督的基礎(chǔ)定位和主要形態(tài)，它從外部對民事訴訟基本架構(gòu)的平衡和功能的依法實現(xiàn)進行監(jiān)督，并不直接介入訴訟，外部性、中立性和純粹性是其最大特點。相比之下，親歷監(jiān)督定位既與純粹監(jiān)督有功能重疊——同樣致力于保證民事訴訟功能依法實現(xiàn)，又有自己獨特的功能：它更深度介入到民事訴訟中，維護特定的實體利益，目的是修補民事訴訟的架構(gòu)與功能實現(xiàn)方面的缺陷，但它同時也將影響兩造之間的武器平等，需要謹慎行使，由此決定了它只能成為訴訟監(jiān)督的特殊形態(tài)，因而，與純粹監(jiān)督的外部性、中立性和純粹性相比，親歷性和復(fù)雜性是它的獨特之處。親歷監(jiān)督在純粹監(jiān)督定位的基礎(chǔ)上，不僅更著力強化了監(jiān)督力度，監(jiān)督修復(fù)的亦是更為根本的制度缺陷，是在純粹監(jiān)督之上的深度監(jiān)督，兩者由此共同形成了縱向上層次化、體系化的監(jiān)督定位劃分，彌補了現(xiàn)行檢察監(jiān)督制度散亂單一的范圍界定在應(yīng)對實踐挑戰(zhàn)、修復(fù)制度缺陷方面的不足，更有助于明確損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督向路。

本文所提供的基于監(jiān)督定位的縱向分析框架將為引言中的三個問題解決帶來新思路。對于備受爭議的第二百零八條的調(diào)解書檢察監(jiān)督范圍問題，明確 “調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益”情形是屬于外部性的純粹監(jiān)督還是內(nèi)部參與性的親歷監(jiān)督，理清該情形中的檢察監(jiān)督是中立的還是偏向于一方利益，將有助據(jù)此審視損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督定位與之是否相符或相交，確定此類調(diào)解書是否屬于目前法定的檢察監(jiān)督范圍。

對于檢察監(jiān)督是否應(yīng)當以及如何涉足損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書領(lǐng)域的問題，基于監(jiān)督定位的縱向分析框架也將有所助益。承前所述，現(xiàn)有制度只提供了允許和禁止兩種監(jiān)督選擇，選擇空間狹窄，難以有效回應(yīng)此類調(diào)解書的檢察監(jiān)督是否可能的問題。因此，對該問題的否定觀點并非全然絕對地認為不能監(jiān)督，④參見前引④，張衛(wèi)平文。而更多是在不理想的現(xiàn)有選擇面前，基于對濫權(quán)和破壞民事訴訟基本架構(gòu)平衡的擔憂而不得不保守謹慎。

建立縱向的監(jiān)督分析框架，提供監(jiān)督力度上有層次、有遞進的監(jiān)督定位選擇，一方面可以滿足理論和實務(wù)對檢察機關(guān)的謙抑性要求，確保監(jiān)督手段與監(jiān)督對象之間的協(xié)調(diào)且合比例。⑤余凌云：《論行政法上的比例原則》，載《法學(xué)家》2002年第2期。另一方面，該分析框架還有助于滿足對當事人之間武器平等的要求?？蚣芤酝獠康募兇獗O(jiān)督為基礎(chǔ)和原則，以親歷監(jiān)督作為特殊定位，正契合了檢察監(jiān)督盡量少介入民事訴訟、避免破壞當事人之間平衡的要求；而且檢察機關(guān)外部中立監(jiān)督的重要任務(wù)，亦是保證當事人依法平等訴訟。因此，如果損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書確實阻礙了民事訴訟基本功能的實現(xiàn)，檢察機關(guān)理應(yīng)有所作為。而在縱向監(jiān)督定位分類明確后，有不同的監(jiān)督力度可供選擇，對不同層次的檢察監(jiān)督亦有明確限制和把控，可極大消除前述擔憂。

損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督這一時代課題，是轉(zhuǎn)型社會新問題的典型，只有豐富思考維度，尋求更大的程序選擇空間，才能不斷趨于實現(xiàn)靈活而能自我完善更新的 “法律自治系統(tǒng)”，⑥Luhmann，op.cit.，supranote 5，S.213.轉(zhuǎn)引自前引⑨，季衛(wèi)東書，第20頁。從容應(yīng)對時代挑戰(zhàn)。

二、對第二百零八條規(guī)定調(diào)解書的監(jiān)督定位及其意義

（一）親歷監(jiān)督：對第二百零八條規(guī)定調(diào)解書的監(jiān)督定位

現(xiàn)行法律有關(guān)民事訴訟檢察監(jiān)督的規(guī)定大致可被分為三類，第一類是對檢察機關(guān)探索提起民事公益訴訟的規(guī)定，第二類是審判監(jiān)督程序中的檢察監(jiān)督，第三類是執(zhí)行程序中的檢察監(jiān)督。在縱向定位分類框架下，可分析得知第一類是檢察機關(guān)親歷監(jiān)督的典型；第二類則在理論和實踐中被定位為純粹監(jiān)督。檢察機關(guān)在審判監(jiān)督程序中是中立的監(jiān)督者，⑦許多觀點都指出，檢察機關(guān)作為監(jiān)督者，不僅應(yīng)當在民事訴訟中盡量保持謙抑，而且必須保持中立，避免成為一方當事人的代理人。更有不少觀點認為民事檢察監(jiān)督應(yīng)僅限于對法院審判權(quán)的監(jiān)督，而不能涉及對當事人訴訟行為的評價，避免不中立、影響雙方當事人的武器平等。參見湯維建：《民事檢察監(jiān)督制度的定位》，載 《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013年第2期；參見前引④，傅郁林文、廖中洪文；唐力、谷佳杰：《“檢審一體化”：論民事檢察監(jiān)督的邊界》，載 《學(xué)海》2015年第4期；等等。目標是監(jiān)督訴訟的依法進行和保障訴訟基本功能的實現(xiàn)，無論提出抗訴還是檢察建議，都應(yīng)當不偏倚任何特定利益。然而，2012年 《民事訴訟法》第二百零八條新增的對特定類型調(diào)解書的監(jiān)督規(guī)定，突破了審判監(jiān)督程序中檢察機關(guān)的純粹監(jiān)督定位，引入了親歷監(jiān)督。

以構(gòu)成親歷監(jiān)督的要件為標準衡量，第二百零八條規(guī)定調(diào)解書的檢察監(jiān)督未指向具體某一定位，存在兩種可能。盡管檢察機關(guān)是國家利益、社會公共利益的代表者身份已成為共識，⑧許多討論檢察機關(guān)提起公益訴訟的文章、專著中均有指明。參見蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當》，載《中外法學(xué)》2011年第1期；劉學(xué)在：《民事公益訴訟制度研究——以團體訴訟制度的構(gòu)建為中心》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第4頁；李艷芳、吳凱杰：《論檢察機關(guān)在環(huán)境公益訴訟中的角色與定位——兼評最高人民檢察院〈檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案〉》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第2期等等。但檢察監(jiān)督并非必須、也不可能覆蓋所有此類利益受損情形?；谟H歷監(jiān)督定位的親歷性和參與性要求，檢察機關(guān)在民事訴訟中僅能夠代表非私人利益的國家利益、社會公共利益進行訴訟，即必須滿足利益類型要件；謙抑性原則從根本上決定了民事訴訟檢察監(jiān)督必須保證必要性且合比例，僅當受損利益缺乏有力主體尋求訴訟救濟，才可進行檢察監(jiān)督，即必須滿足救濟主體實質(zhì)缺失要件。概言之，僅當滿足利益類型和救濟主體實質(zhì)缺失兩個要件，檢察機關(guān)才可行使親歷監(jiān)督職能。因此，只要國家利益和社會公共利益受損的情形屬于特定行政機關(guān)職能管轄范圍、或有其他有力主體尋求救濟，就不符合救濟主體實質(zhì)缺失要件，從而喪失親歷監(jiān)督的理論基礎(chǔ)。第二百零八條有關(guān)規(guī)定雖然在表述上符合了利益類型要件——規(guī)定了應(yīng)當監(jiān)督的調(diào)解書范圍為 “損害國家利益、社會公共利益的”，但欠缺救濟主體缺失要件，導(dǎo)致檢察監(jiān)督定位無特定指向。

然而，檢察純粹監(jiān)督第二百零八條規(guī)定情形在理論實踐中缺乏有力救濟主體，難以實現(xiàn)。純粹監(jiān)督需以其他有力救濟主體為依托，檢察機關(guān)只起輔助、外部監(jiān)督作用。行政機關(guān)雖對國家利益、社會公共利益負有監(jiān)管保護職責(zé)，但運用行政權(quán)救濟因調(diào)解書受侵害的國家利益、社會公共利益，將違背司法獨立原則，無疑要受到禁止。在虛假糾紛訴訟的實踐語境下，調(diào)解書侵害國家利益、社會公共利益的方式主要可分為兩種：第一種是由生效調(diào)解書確認房產(chǎn)、土地權(quán)屬、國有資產(chǎn)等權(quán)益歸屬，并直接依照確認內(nèi)容要求行政機關(guān)完成行政登記，或者直接轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)。⑨參見最高人民檢察院印發(fā)的《民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例》第4、9、10、11號案例。第二種是由生效調(diào)解書所確認的債務(wù)事實，在申請執(zhí)行時達成和解協(xié)議以房抵債，并依此要求行政登記。①參見最高人民檢察院印發(fā)的《民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例》第1、2、5號案例。經(jīng)調(diào)研，實踐中法院為防止這種虛假糾紛訴訟情形，已越來越少直接允許當事人達成執(zhí)行和解協(xié)議以房抵債，而要求必須先拍賣，數(shù)次流拍后才能用以房抵債方式執(zhí)行。如對房產(chǎn)過戶往往只作形式審查。雖然部分受損利益屬政府國資委、稅務(wù)局等行政機關(guān)監(jiān)管范疇，但利益侵害由生效裁判造成，行政作為必然導(dǎo)致否認司法裁判的拘束力、與司法裁判結(jié)果相沖突。而且現(xiàn)階段在發(fā)現(xiàn)生效裁判的利益損害和對虛假糾紛訴訟的調(diào)查取證能力方面，行政機關(guān)遠不如檢察機關(guān)具有先天優(yōu)勢。因此，根據(jù)現(xiàn)代法治國家理念，為避免行政制裁與司法救濟系統(tǒng)的沖突，防止行政制裁評價司法裁判、干擾破壞司法獨立，應(yīng)當堅持司法終局地位，將調(diào)解書損害行政機關(guān)保護的國家利益和社會公共利益的救濟權(quán)責(zé)落向司法制度，由檢察機關(guān)親歷監(jiān)督。

去除行政救濟可能后，在司法場域下，其他社會團體、組織和個人通過訴權(quán)救濟損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書的可能性同樣不大。和其他非訴訟的侵害國家利益、社會公共利益情形相類似，調(diào)解書侵害特定利益與部分行政機關(guān)權(quán)責(zé)不明、履職消極流于形式有關(guān)，①有的利益侵害甚至就由監(jiān)管機關(guān)造成，②參見最高人民檢察院印發(fā)的《民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例》第4號案例。許多利益缺乏有效行政監(jiān)管。不同的是，前者所侵害利益往往對民眾日常生活造成直接不利影響，③常見如破壞環(huán)境、侵害消費者權(quán)益等。有效行政監(jiān)管的缺失催生了私主體訴權(quán)救濟的萌芽；后者往往不直接影響民眾個體，而是通過違反國家調(diào)控政策，影響社會資源分配和經(jīng)濟、社會秩序穩(wěn)定，間接損害個體利益，不能直接刺激引發(fā)私主體尋求救濟。另外，上述主體的調(diào)查取證等訴訟手段有效性同樣不如檢察機關(guān)。因此，為有效維護相關(guān)利益，保證司法救濟系統(tǒng)規(guī)律運轉(zhuǎn)，必須明確第二百零八條規(guī)定情形的檢察親歷監(jiān)督定位。

（二）明確第二百零八條規(guī)定調(diào)解書的監(jiān)督定位的意義

將第二百零八條關(guān)于調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益情形的檢察監(jiān)督定位明確為親歷監(jiān)督，不僅充分彰顯縱向監(jiān)督定位體系建構(gòu)的重要性，更對確認損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督定位有標桿性的觀照意義。

以第二百零八條規(guī)定調(diào)解書的監(jiān)督定位分析作為樣本，可充分反映出構(gòu)建縱向監(jiān)督定位體系的重要性。社會轉(zhuǎn)型的當下，國家利益、社會公共利益受損且無人主張訴訟救濟的矛盾被放大，檢察親歷監(jiān)督應(yīng)運而生，④最典型的是檢察機關(guān)提起民事公益訴訟，在全國人大常委會出臺了《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》（2015年7月1日發(fā)布）之后，最高人民檢察院和最高人民法院也出臺了相應(yīng)的實施辦法，各地檢察機關(guān)也紛紛探索檢察監(jiān)督公益訴訟的實踐。以廣東省為例，廣東各地如廣州、深圳、汕頭等地區(qū)多個市人民檢察院已陸續(xù)有這方面的訴訟實踐。并引發(fā)了新職能與傳統(tǒng)定位之間的矛盾：新設(shè)的親歷監(jiān)督是否屬于檢察監(jiān)督權(quán)能，它與傳統(tǒng)審判監(jiān)督的純粹監(jiān)督定位之間的性質(zhì)沖突如何解決。具體到樣本中，虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害國家利益和社會公共利益，法律規(guī)定檢察機關(guān)對此類調(diào)解書進行親歷監(jiān)督。在以純粹監(jiān)督為定位的傳統(tǒng)審判監(jiān)督程序中，它與傳統(tǒng)定位格格不入，由此既引發(fā)對民事檢察權(quán)擴張的擔憂，亦令人質(zhì)疑樣本是否符合監(jiān)督本質(zhì)，更影響檢察監(jiān)督職能的精準發(fā)揮：如果在審判監(jiān)督程序中堅持傳統(tǒng)監(jiān)督定位，檢察機關(guān)可能被要求在監(jiān)督損害國家利益、社會公共利益調(diào)解書時謹守中立地位，導(dǎo)致受損的國家利益、社會公共利益缺乏積極推進主張者，最終失去訴訟救濟機會。由此樣本再次證明，僅作橫向監(jiān)督范圍劃分，無法明確檢察監(jiān)督新定位與傳統(tǒng)定位之間的關(guān)系，以及各自應(yīng)用的領(lǐng)域，不足以指導(dǎo)檢察機關(guān)有節(jié)有度地履行職責(zé)。必須以橫向范圍為基礎(chǔ)，對檢察機關(guān)在不同情形下的監(jiān)督定位作層次明確劃分，才能精準定位檢察監(jiān)督的具體職責(zé)，理清新設(shè)的親歷監(jiān)督與傳統(tǒng)純粹監(jiān)督的關(guān)系與區(qū)別，從而更好地反省、審視并實現(xiàn)純粹監(jiān)督的中立性。

明確第二百零八條規(guī)定調(diào)解書的監(jiān)督定位對本文核心命題論證更有標桿性的觀照意義。評估法定情形與核心命題的相容性是相關(guān)爭論首要解決的問題，構(gòu)建縱向監(jiān)督定位體系，明確條文所屬監(jiān)督定位，能為精準評估具體情形之間的關(guān)系提供更加全面的標尺。具言之，與普遍無異議的調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益情形比較，⑤如上述的調(diào)解書侵害國家利益、社會公共利益的兩種情形。虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益情形的特點如下：

首先，虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益情形表現(xiàn)為個體違反制度最終直接破壞個體利益。上述符合第二百零八條規(guī)定的情形逃避國家調(diào)控政策，破壞社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，在結(jié)果上直接損害國家利益和社會公共利益。以虛假糾紛訴訟調(diào)解意圖逃避房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)交稅費的案件為例，當事人個體違反市場調(diào)控政策，本質(zhì)上破壞了稅收杠桿力求實現(xiàn)的社會整體資源再分配，且涉案標的額往往巨大，是個體違反制度最終直接破壞整體利益的典型，在救濟上具有緊迫性。與之相比，虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益情形中，當事人利用訴訟制造虛假糾紛訴訟，損害私人利益，表現(xiàn)為個體違反制度最終直接破壞個體利益。它雖擠占司法資源，但就個體案件而言威脅性和緊迫性不大；它對整體利益的可能破壞主要在于挑戰(zhàn)司法權(quán)威、破壞訴訟制度。因此，考慮命題情形是否屬于法定情形，應(yīng)聚焦在命題情形對訴訟制度的破壞程度是否構(gòu)成損害國家利益和社會公共利益。

其次，虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益情形必然有受害人作為救濟主體。上述符合第二百零八條規(guī)定情形缺乏刺激個體擔當訴訟救濟主體的直接因素，而命題情形首先損害私人利益，受害人有尋求救濟的直接動力。結(jié)合第二百零八條的親歷監(jiān)督定位，考察命題情形是否符合法定，應(yīng)考慮受害人尋求救濟的制度渠道是否暢通，即是否符合救濟主體實質(zhì)缺失要件。

再次，虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益情形中，多數(shù)情況下受害人為獲得權(quán)利救濟，必須同時主張訴訟制度功能受損，即存在虛假糾紛訴訟?，F(xiàn)有法律提供的受害人訴訟救濟渠道有三：案外人申請再審、第三人撤銷之訴和案外人另行起訴。前兩種渠道要求案外人必須證明生效調(diào)解書錯誤，一般需要證明前訴為虛假糾紛訴訟，并予以撤銷；在另行起訴情況下，案外人在訴訟救濟中可能繞開生效調(diào)解書確認事實，避免受到生效調(diào)解書預(yù)決效力的拘束。例如虛假糾紛訴訟一方當事人A一房二賣的案件：A先與B簽訂房屋買賣合同，B已經(jīng)付清所有款項但房屋尚未過戶。事后A為撤銷交易以更高價格出售，與C簽訂房屋買賣合同，偽造其已將房屋賣給C但尚未過戶的事實，由C提起訴訟請求繼續(xù)履行合同。經(jīng)訴訟調(diào)解達成協(xié)議，調(diào)解書生效C申請法院協(xié)助執(zhí)行過戶。⑥案例來源：湖南省耒陽市人民法院（2015）耒民一初字第296號民事判決書；浙江省淳安縣人民法院（2010）杭淳民初字第159號民事判決書。B發(fā)現(xiàn)房屋產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移后另行起訴，由于房屋物權(quán)已不屬A，B無法再訴請A返還房屋的所有權(quán)，除非證明前述合同及訴訟無效；A如果不求獲得房屋所有權(quán)，可不舉證證明前訴糾紛虛假，直接要求返還購房款。除此類繞開虛假糾紛訴訟事實另行起訴的案件外，大部分案外人的訴訟救濟都必須舉證證明該事實，主張恢復(fù)被扭曲的訴訟功能和被工具化的訴訟，同時救濟私權(quán)利。因此，如果受害人能普遍完成對前訴糾紛虛假的證明，撤銷該虛假糾紛訴訟調(diào)解書，平復(fù)訴訟程序功能，即便虛假糾紛訴訟對訴訟制度的破壞程度達到損害國家利益、社會公共利益，也因存在有力救濟主體而不構(gòu)成親歷監(jiān)督。所以，在考慮受害人尋求救濟是否有力時，必須關(guān)注舉證證明前訴糾紛虛假的普遍證明程度。

經(jīng)比照，論證損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書是否屬于法定情形時，必須首先聚焦它對訴訟制度的破壞程度是否達到損害國家利益和社會公共利益；同時考慮私主體救濟是否滿足親歷監(jiān)督的救濟主體實質(zhì)性缺失要件，此時需要特別關(guān)注受害人證明前訴糾紛虛假的證明難度。

三、虛假糾紛訴訟調(diào)解書損害私人利益的檢察監(jiān)督定位選擇

（一）對損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書的純粹監(jiān)督必要

在對損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書的權(quán)益救濟方面，雖然受害人有尋求救濟的主動性，訴權(quán)救濟渠道正在不斷豐富鞏固、法院的司法識別能力也在不斷加強，但檢察監(jiān)督仍有其必要性。其中，純粹監(jiān)督能夠有效救濟個案中受損的個人利益和制度利益，應(yīng)以此為原則。

現(xiàn)行立法以 《民事訴訟法》第五十六條、第一百一十二條的專門救濟渠道以及法院依職權(quán)識別懲治為基礎(chǔ)，以第二百零八條的親歷監(jiān)督為保障，并以2015年修訂后 《刑法》第三百零七條的“虛假糾紛訴訟入罪”規(guī)定為威懾，構(gòu)建虛假糾紛訴訟的層次化、專門化的法律懲治系統(tǒng)，體現(xiàn)立法者全面、嚴厲懲治虛假糾紛訴訟的決心，更反映出虛假糾紛訴訟調(diào)解書的訴訟違法程度嚴重性。訴訟違法行為在刑事訴訟中的主體特指公權(quán)力一方，⑦詹建紅：《程序性救濟的制度模式及改造》，載《中國法學(xué)》2015年第2期。民事訴訟基于不同的訴訟模式和構(gòu)造，當事人訴訟中程序性違法的可能性和影響比刑事訴訟更大，因此，民事訴訟中的訴訟違法行為主體應(yīng)當包括法院與當事人。⑧目前有關(guān)民事訴訟違法行為的觀點大多將行為主體歸屬公權(quán)力機關(guān)，不僅詞不達意，更不符合民事訴訟特征。參見奚鋼、朱光美：《論民事訴訟違法行為調(diào)查權(quán)的構(gòu)建與行使》，載 《中國檢察官》2015年第2期；楊彥軍：《民事行政訴訟活動違法行為調(diào)查機制研究》，載 《法學(xué)雜志》2010年第1期等。其中，當事人的訴訟違法行為可分隱性和顯性違法行為，顯性違法如言語舉止違反法庭紀律、不尊重法官等；隱性違法一般表現(xiàn)為不誠信訴訟行為，典型表現(xiàn)如虛假糾紛訴訟。作為隱性違法行為，虛假糾紛訴訟具備隱蔽性，與顯性違法相比難以發(fā)現(xiàn)，增加當事人舉證和法院識別難度，加大訴訟制度機器運轉(zhuǎn)負擔。盡管最高人民法院不斷要求強化對虛假糾紛訴訟高發(fā)領(lǐng)域案件以及對調(diào)解協(xié)議的審查主動性和力度，⑨參見《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》（2016年6月27日發(fā)布）。虛假糾紛訴訟的手段隱蔽性、部分地區(qū)法院案多人少壓力以及法院的消極審理本位都使得法院難以全面識別虛假糾紛訴訟。⑩虛假糾紛訴訟的識別難問題成為法院實務(wù)中的共識?！靶枰扇刹槭侄尾拍懿樘?，但法院在民事訴訟中僅有一般的調(diào)查權(quán)而無偵查權(quán)，取證難度大”“即便法官通過自由心證認為存在虛假訴訟的可能性，但在沒有比較確切證據(jù)的情況下，法院仍要針對當事人的訴訟請求進行處理?！眳⒁?《最高人民法院民一庭負責(zé)人就〈關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見〉答記者問》，中國法院網(wǎng)：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1999004.shtml，2017年1月1日訪問。

通過調(diào)解書損害私人利益的虛假糾紛訴訟的訴訟違法程度比起其他虛假糾紛訴訟類型有增無減。它破壞民事訴訟制度基本功能，嚴重挑釁民事司法制度的應(yīng)對能力，使當事人舉證和法院識別難以發(fā)揮作用，訴訟制度運作瀕于失靈。具體說來，損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書首先在過程上虛置民事訴訟的糾紛解決功能，將訴訟制度工具化，通過雙方串通起訴或單方起訴以謀求私利、實現(xiàn)與制度設(shè)置無關(guān)的個人目的。與訴訟過程中濫用其他訴訟權(quán)利的行為相比，它將整個制度作為實現(xiàn)私人目的的工具，主觀惡性極大。在結(jié)果上，行為人不僅損害私人利益，更利用生效調(diào)解書的預(yù)決效力阻礙受害人尋求訴訟救濟，①盡管理論上法院是可以根據(jù)《民訴解釋》第九十三條對前訴調(diào)解書所確定的案件事實不予認可，但實踐中法院似乎很多情況下都不會這么做。特別是在2012年 《民事訴訟法》的修訂中設(shè)立了救濟虛假訴訟案外第三人利益的專門渠道之后，法院更不愿意在另訴中做出類似于第三人撤銷之訴的否定前訴的裁判。更有判決書明確指出，“上訴人提出的前訴屬于虛假訴訟的主張，該項主張的實質(zhì)是認為上述兩案的原民事調(diào)解書錯誤，應(yīng)通過民事訴訟法規(guī)定的其他程序解決，本案不予理涉?！眳⒁娊K省高級人民法院 （2015）蘇民終字第00157號民事判決書。破壞民事訴訟的權(quán)利救濟基本功能。虛假糾紛訴訟多由雙方當事人惡意串通制造，受害的案外人很難有足夠的證據(jù)證明原審當事人所為是虛假糾紛訴訟。②“由于虛假訴訟的當事人間往往具有較為密切的關(guān)系……第三人很難識別，往往需要采取偵查手段才能查處”，參見《最高人民法院民一庭負責(zé)人就〈關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見〉答記者問》，中國法院網(wǎng)：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/1999004.shtml，2017年1月1日訪問。在損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書中，前訴調(diào)解往往沒有或只有十分簡單的質(zhì)證過程，原告提供借條等簡單證據(jù)、輔以被告自認，便構(gòu)成案件事實認定。相比于損害私人利益的虛假判決書，受害人無法從雙方辯論和質(zhì)證中找到破綻，證明難度大大加劇。因此，損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書使民事訴訟的糾紛解決和權(quán)利救濟基本功能瀕臨癱瘓，制度面臨失靈危機。檢察監(jiān)督作為防止民事訴訟制度失靈的裝置，理當有所作為。

調(diào)解書的私權(quán)處分屬性一度是檢察監(jiān)督反對論的重要理由，但一方面，我國訴訟調(diào)解制度的設(shè)計存在理念斷裂、并在政策催化下斷裂加劇，從而給虛假糾紛訴訟當事人帶來可乘之機，是容易出現(xiàn)功能失靈的缺陷裝置，需要監(jiān)督并完善。另一方面，行為人正是利用訴訟調(diào)解制度的缺陷達到置換訴訟目的、破壞訴訟功能的結(jié)果，檢察機關(guān)應(yīng)予監(jiān)督。

在制度設(shè)計理念上，訴訟調(diào)解并非是處分權(quán)一以貫之，而是存在從 “審判權(quán)”到 “處分權(quán)”的斷裂：調(diào)解書雖然重視當事人的合意與處分，但在我國制度語境下，它還有通過 “查明事實，分清是非”對案件事實進行確認的審判權(quán)裁判屬性，③“從法院的角度來規(guī)定調(diào)解制度，把調(diào)解行為規(guī)定為法院行使審判權(quán)的方式之一，是我國民事訴訟法的特點。長期以來，法院調(diào)解都被認為是法院行使審判權(quán)的方式，調(diào)解行為也被看作是法院的審判行為?！睂τ谖覈V訟調(diào)解的權(quán)力屬性許多學(xué)者都有充分論述，可參見李浩：《查明事實、分清是非原則重述》，載 《法學(xué)研究》2011年第4期。并同樣會帶來與判決書同等的法律效力，④民事調(diào)解書在我國至少與判決書具備同等的法律效力，調(diào)解書的效力甚至更強些，需要通過再審之訴救濟。參見王亞新：《訴調(diào)對接與對調(diào)解協(xié)議的司法審查》，載 《法律適用》2010年第11期。給后訴帶來預(yù)決效力的訴權(quán)救濟阻礙。理念上的斷裂進一步引發(fā)法院實踐中對 “查明事實，分清是非”原則的懷疑，加上在實踐中政策的催化⑤潘劍鋒、劉哲瑋：《論法院調(diào)解與糾紛解決之關(guān)系--從構(gòu)建和諧社會的角度展開》，載《比較法研究》2010年第4期。和部分地區(qū)案件數(shù)量的壓力，法官們只能選擇忽略該原則而大力推行政策，調(diào)解案件數(shù)量因而呈蓬勃增長之勢。⑥2009年-2014年中國法院民事案件一審調(diào)解結(jié)案數(shù)量和調(diào)解率總體上呈上升趨勢，參見《中國法律年鑒》（2010-2015），中國法律年鑒出版社2010-2012、2014-2015年版。制度和實踐的斷裂產(chǎn)生的漏洞給虛假糾紛訴訟當事人帶來可乘之機：通過訴訟調(diào)解，虛假糾紛訴訟當事人不僅可以通過更快、更便捷的方式獲得法院的生效裁判文書，該調(diào)解書還具有與判決書同等的法律效力，成為實現(xiàn)虛假糾紛訴訟目的的“捷徑”。對于還需完善的公共產(chǎn)品，檢察機關(guān)更應(yīng)予以關(guān)注。其次，行為人正是利用訴訟調(diào)解制度的缺陷，將訴訟調(diào)解制度意欲迅速實現(xiàn)的糾紛解決訴訟功能置換為個人目的，首先是將司法制度工具化的行為；同時，行為人利用調(diào)解過程中弱化的審判權(quán)能和法律效力上強烈的審判權(quán)屬性，阻礙受害人尋求訴權(quán)救濟，對訴訟平衡造成壓倒性不良影響，檢察監(jiān)督作為保證訴訟結(jié)構(gòu)平衡、制度機器正常運轉(zhuǎn)的裝置，應(yīng)協(xié)助訴訟中處于弱勢地位的當事人獲得平等救濟的機會。

對損害私人利益虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督應(yīng)以純粹監(jiān)督為原則。首先，此類調(diào)解書直接損害了私人利益，私主體具有當然的救濟主動性。因此，從維護民事訴訟的權(quán)利救濟功能角度，無論私主體的訴權(quán)救濟難度多大，檢察監(jiān)督應(yīng)謹守純粹監(jiān)督定位，保證民事訴訟基本結(jié)構(gòu)完整，從外部提供能量保障結(jié)構(gòu)平衡、救濟進程得以推進。而從維護訴訟的糾紛解決功能出發(fā)，盡管私主體救濟目的是維護個人利益，但多數(shù)情況下仍需通過證明前訴虛假來撤銷裁判、救濟權(quán)利。同樣，檢察監(jiān)督要維護訴訟制度作為糾紛解決機制的基本功能，必須證明訴訟虛假并請求撤銷該裁判，兩者的方式與結(jié)果同一，根據(jù)檢察監(jiān)督的謙抑性，在私權(quán)救濟能達到同樣目的情況下，檢察監(jiān)督無需過度干預(yù)。因此，在多數(shù)情況下，檢察監(jiān)督只需要從外部保證訴訟救濟即可實現(xiàn)平衡權(quán)利救濟、保障訴訟制度功能的雙重目的。立法對此疏于規(guī)定，應(yīng)予明確。

當然，并非所有損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書都必須接受檢察監(jiān)督。純粹監(jiān)督的目的在于彌補訴權(quán)救濟結(jié)構(gòu)之不足，受害人有力尋求救濟時，檢察機關(guān)應(yīng)當然保持緘默。

（二）對損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書的親歷監(jiān)督范圍

鑒于對損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督應(yīng)以純粹監(jiān)督為原則，第二百零八條對調(diào)解書的親歷監(jiān)督規(guī)定因此不能全面涵蓋。那么，第二百零八條對調(diào)解書的檢察監(jiān)督與對損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書之間是否存在交叉關(guān)系呢？

前文指出，應(yīng)當著重考慮是否存在部分損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書，不僅對訴訟制度的破壞程度達到損害國家利益和社會公共利益，并且缺乏能夠有效證明前訴虛假的私主體。盡管個案中制度利益遭受破壞，并且受害人有效證明難度大，但是在大多情況下，純粹監(jiān)督不僅能夠彌補私主體弱勢、協(xié)助有效證明前訴虛假，更能借私主體之手恢復(fù)因前訴受損的制度利益，實現(xiàn)個案中救濟私權(quán)利和制度利益的雙重目的。損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書的訴權(quán)救濟三角結(jié)構(gòu)完整，大多情況下固有前訴虛假的主張者，檢察機關(guān)基于專業(yè)的偵查能力、靈敏的職業(yè)嗅覺和豐富可用的偵查資源，能夠有效調(diào)查證明虛假糾紛訴訟的存在，從外部協(xié)助受害者證明要件事實，順利獲得救濟。同時，由于檢察監(jiān)督與私主體在救濟手段與結(jié)果上存在同一性，只要檢察監(jiān)督救濟的范圍不超出私主體可能的主張范圍，純粹監(jiān)督便足以實現(xiàn)監(jiān)督救濟目標。因此，僅當對訴訟制度的維護將超出訴權(quán)救濟主張的可能范疇，檢察機關(guān)才應(yīng)親歷監(jiān)督。

由此可見，個案對制度的損害并不能等同于損害國家利益和社會公共利益。訴訟制度雖然是公共產(chǎn)品，但它在個案中的服務(wù)對象具有特定性。因此，個案中訴訟基本功能的實現(xiàn)和個人的權(quán)利實現(xiàn)及糾紛解決緊密結(jié)合、難以剝離，表現(xiàn)為損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書雖然損及訴訟基本功能，但一旦受害人的權(quán)利得以救濟，訴訟基本功能一般也可恢復(fù)實現(xiàn)，出現(xiàn)救濟手段與結(jié)果的重合。如果人為分離出整體利益與個人利益，并對整體利益施以親歷監(jiān)督，容易破壞民事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡。其次，訴訟制度為保證個案中服務(wù)功能的正常實現(xiàn)，不受制度受損干擾，為可能存在權(quán)利主張困難的當事人提供了多樣的救濟渠道，本文情形中如第三人撤銷之訴，檢察純粹監(jiān)督等。個案中受害人放棄主張制度受損以及相應(yīng)的權(quán)利救濟，是對個人權(quán)利的有效處分。⑦在筆者旁聽的一起涉嫌虛假糾紛訴訟損害私人利益的再審案件中，主張被申請人所為前訴是虛假糾紛訴訟案件為虛假糾紛訴訟的申請人在訴訟過程中與被申請人私下達成和解，并向法院請求終結(jié)訴訟。受損的制度利益雖未被恢復(fù)，但就個案而言，是當事人放棄了救濟，并非制度失靈。換言之，制度受損在個案中有恢復(fù)并救濟當事人權(quán)利的可能，但當事人有權(quán)處分放棄。而從整體上看，訴訟制度在個案中的損蝕并不影響在其他案件中繼續(xù)發(fā)揮作用，個案從數(shù)量上亦不構(gòu)成對司法資源的嚴重擠占。對訴訟制度是否損害整體利益應(yīng)從影響更長遠、范圍更大的方面考慮。

因此，僅當損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書超出個案產(chǎn)生更大不良影響，且在個案受害人的可能主張范圍外時，應(yīng)予以親歷監(jiān)督。具體應(yīng)考慮以下情形：

首先，如果損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解案件存在相關(guān)的 “系列案”，檢察機關(guān)應(yīng)當親歷監(jiān)督。系列案是指某一類虛假糾紛訴訟存在訴訟主體相同或密切相關(guān)、訴訟事由相同或者訴訟發(fā)生法院、審判法官或其他法律工作者相同等等一定程度上的密切關(guān)聯(lián)，且該關(guān)聯(lián)主導(dǎo)或影響案件的成系列發(fā)生。系列案的發(fā)生往往是由于某些當事人或其他法律工作者對司法權(quán)威毫無忌憚，利用訴訟制度的漏洞如訴訟調(diào)解制度的缺陷，反復(fù)、多次提起或者協(xié)助提起相似的虛假糾紛訴訟，或者法官利用職權(quán)裁判多起虛假糾紛訴訟，謀取非法利益。⑧從最高人民檢察院民事行政檢察廳“虛假訴訟檢察監(jiān)督問題研究”課題組的報告來看，虛假糾紛訴訟串案（系列案）的比例居高。2012-2014年，檢察機關(guān)辦理的虛假訴訟監(jiān)督案件中串案總數(shù)達5355件，占總辦案數(shù)的78.4%。參見最高人民檢察院民事行政檢察廳 “虛假訴訟檢察監(jiān)督問題研究”課題組：《民事虛假訴訟檢察監(jiān)督問題研究》，載 《中國檢察官》2015年第12期。而從最高人民檢察院印發(fā)的 《民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例》中看，20個典型案例中有15個是系列案，每一個系列案中包含的相關(guān)案件數(shù)量從2件到129件不等。系列案對訴訟制度對司法資源的擠占程度遠高于個案；系列案之間存在的連結(jié)點還導(dǎo)致它們在發(fā)生地域、案件類型上十分集中、數(shù)量巨大或?qū)⒁詷O快速度增長，對訴訟制度的影響超出個案，從整體上對特定法院、特定地區(qū)或者特定類型案件審判的司法秩序、司法資源和司法公信造成巨大不良影響，已然構(gòu)成對國家利益與社會公共利益的破壞。系列案雖然彼此存在關(guān)聯(lián)，但案件受害人多有不同，個案受害人的主張并不能全面揭發(fā)救濟系列案受損利益、終結(jié)系列案蔓延趨勢，應(yīng)由檢察機關(guān)親歷監(jiān)督，通過聯(lián)合內(nèi)外多部門、發(fā)揮多種渠道和手段、利用檢察監(jiān)督的優(yōu)勢和職業(yè)能力深入全面調(diào)查并積極舉證，將影響惡劣的破壞訴訟制度功能的系列案連根鏟除。損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書是系列案的高發(fā)地帶，行為人利用訴訟調(diào)解制度的漏洞大量制造損害私人利益的調(diào)解書，如一房二賣、虛假借貸轉(zhuǎn)移個人債務(wù)、虛構(gòu)夫妻共同債務(wù)，損害配偶另一方財產(chǎn)權(quán)等。⑨參見最高人民檢察院印發(fā)的《民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例》第13、14、17、18號案例。案件往往在特定地區(qū)、法院造成不良影響，亟需檢察機關(guān)介入親歷監(jiān)督。

其次，當損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書涉及法院工作者的貪腐、瀆職行為時，檢察機關(guān)應(yīng)親歷監(jiān)督。如今不少虛假糾紛訴訟都有法官等法院工作者的參與，⑩參見前引⑧，最高人民檢察院民事行政檢察廳“虛假訴訟檢察監(jiān)督問題研究”課題組文；林霞虹：《“虛假訴訟”過戶房產(chǎn)數(shù)法官獲刑》，人民網(wǎng)：http：//house.people.com.cn/n/2015/0512/c194441-26987697.html，2017年1月12日訪問；林霞虹、凌佩君：《法官卷入虛假訴訟》，和訊網(wǎng)：http：//news.hexun.com/2015-03-19/174187122.html，2017年1月12日訪問。有時除法官外的其他法院工作者也可能協(xié)助制造虛假糾紛訴訟。①參見最高人民檢察院印發(fā)的《民事虛假訴訟監(jiān)督典型案例》第20號案例。他們的參與使虛假糾紛訴訟調(diào)解書的達成更快，作為私主體的受害人推翻難度更大；司法執(zhí)法者主動參與破壞司法制度，比任何外部攻擊的破壞力都更大，司法權(quán)因而淪為個人謀利的工具，成為權(quán)錢交易的代名詞，是當前樹立司法公信力、司法權(quán)威的改革方針下必須鏟除的毒瘤。此外，法院工作者的參與還可能與系列案的發(fā)生有密切關(guān)聯(lián)，檢察機關(guān)必須謹慎密切監(jiān)督。純粹監(jiān)督中檢察機關(guān)雖然能協(xié)助調(diào)查、平衡當事人雙方的訴訟地位，但純粹監(jiān)督最終將以檢察建議等方式提交給法院，并不能平衡法院與當事人的公私權(quán)、保證法院依法行使職權(quán)；由虛假糾紛訴訟調(diào)解書受害人與加害者法院抗衡，在力量與武器上均難有勝算，受害人迫于壓力更可能撤訴、和解。因此，面對公權(quán)力的違法犯罪行為，檢察機關(guān)當然應(yīng)親歷監(jiān)督，以公權(quán)力對抗公權(quán)力，嚴厲打擊法院工作者參與此類訴訟。

在系列案發(fā)生、法院工作者參與制造損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書可能較低的情況下，檢察機關(guān)仍應(yīng)以純粹監(jiān)督定位為原則。民事訴訟始終應(yīng)以當事人訴權(quán)救濟為主要模式，檢察監(jiān)督目的在于保障訴訟制度作為糾紛解決和訴權(quán)救濟的社會問題化解裝置的正常運轉(zhuǎn)，其中重要任務(wù)就是保證訴權(quán)救濟渠道的暢通。在訴權(quán)救濟受阻、現(xiàn)行制度無法保障當事人雙方平等話語權(quán)利時，檢察機關(guān)應(yīng)助力當事人間的武器平等，由此也同時保證訴訟制度在個案中的功能實現(xiàn)。在未在更廣范圍、更長遠意義上造成對國家利益、社會公共利益影響前，檢察機關(guān)應(yīng)謹守純粹監(jiān)督定位，助力當事人獲得平等話語權(quán)和救濟機會，將恢復(fù)和保障司法價值的職責(zé)留給法官和司法制度本身，充分利用對妨害民事訴訟的強制措施制度、刑事制度，懲罰破壞制度價值的當事人。

結(jié)語

探求損害私人利益的虛假糾紛訴訟調(diào)解書的檢察監(jiān)督進路，始終必須在民事訴訟基本模式的詰問和國家利益、社會公共利益與私人利益邊界的探尋中謹慎前行。但在虛假糾紛訴訟調(diào)解書對私人利益造成巨大損害、且現(xiàn)行訴權(quán)救濟手段未能有效回應(yīng)的情況下，對此問題的深入探討并論證檢察監(jiān)督如何助力私人救濟仍然具有重大的現(xiàn)實意義。當然，筆者亦期待隨著民事訴訟制度日臻完善、律師代理制度逐漸完備，當事人與法院之間的訴訟平衡能夠最大限度的實現(xiàn)，而無需在訴訟外過多的尋求監(jiān)督。