(西南政法大學(xué)　重慶　401120)

一、我國現(xiàn)金分紅現(xiàn)狀

(一)現(xiàn)金分紅現(xiàn)狀的輿論態(tài)度

根據(jù)國泰安數(shù)據(jù)庫(CSMAR)數(shù)據(jù)顯示，盡管2011—2016年上市公司不分紅比例從45%下降至33%，但是不分紅比例仍存有波動，并非穩(wěn)定下降，不分紅現(xiàn)象依然普遍存在。2013年11月3日，證監(jiān)會出臺了《上市公司監(jiān)管指引第3號—上市公司現(xiàn)金分紅》后，上市公司的分紅狀況依然不樂觀。在中國上市公司協(xié)會第二屆會員代表大會上，證監(jiān)會主席劉士余強(qiáng)調(diào)重視現(xiàn)金分紅，批評上市公司不分紅，表示嚴(yán)肅處理“鐵公雞”。中國財經(jīng)信息網(wǎng)報道：“對于長期不分紅乃至從不分紅的上市公司，其理由各不相同，但長期下來，都會使A股投資者感到麻木。鐵公雞上市公司，不僅是一毛不拔，而且還不停想著圈錢抽血，而這類上市公司的長期存活，也給A股市場帶來了不少消極的影響?！睆闹T多媒體報道可見，上市公司不分紅現(xiàn)象帶來不良的市場反應(yīng)，“鐵公雞”上市公司的存在給市場帶來了巨大的危害。

(二)我國現(xiàn)行制度及其缺陷

股東的分紅狀況，本質(zhì)上是股東的利潤分配請求權(quán)的實現(xiàn)問題。對此，我國通過相關(guān)法律和行政規(guī)章加以保障，但這些規(guī)定存在缺陷，亟待進(jìn)一步完善。

為遏制股東大會資本多數(shù)決的決策方式導(dǎo)致公司長期不分紅、少分紅，公司成為圈錢機(jī)器的現(xiàn)狀，保障中小股東利益，我國證監(jiān)會從2001年陸續(xù)出臺規(guī)制上市公司分紅的文件。2006年頒布的《上市公司證券發(fā)行管理辦法》規(guī)定：“上市公司公開發(fā)行證券的條件應(yīng)符合最近三年以現(xiàn)金或股票方式累計分配的利潤不少于最近三年實現(xiàn)年均可分配利潤的百分之二十。”在2008年頒布的《關(guān)于修改上市公司現(xiàn)金分紅若干規(guī)定的決定》將該比例修改為百分之三十。

這種帶有“軟約束”性的股利監(jiān)管制度被形象地稱為半強(qiáng)制分紅政策。它僅針對有證券發(fā)行意圖的上市公司，并且僅針對公開再融資的上市公司，定向增發(fā)并不受此限制，上市公司易規(guī)避強(qiáng)制分紅?？梢?，規(guī)制現(xiàn)金分紅的政策不具有普遍約束力。而將現(xiàn)金分紅與再融資掛鉤也存在矛盾之處。上市公司進(jìn)行再融資，就表明其有資金上的需求，而分紅則需要上市公司有多余的流動資金。半強(qiáng)制分紅政策要求上市公司先進(jìn)行分紅才能取得再融資資格，相當(dāng)于讓企業(yè)將本來就缺乏的流動資金用于分紅，這就出現(xiàn)了“監(jiān)管悖論”。

證監(jiān)會出臺的一系列文件對上市公司分紅做出了具體規(guī)范，但其效力層級低，強(qiáng)制力不夠。而效力層級較高的法律卻只做出了原則性規(guī)定?！吨腥A人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中第三十四條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！薄豆痉ā返谌邨l、第四十六條規(guī)定公司的利潤分配方案由董事會制定，由股東大會審議批準(zhǔn)。對于股東的利潤分配請求權(quán)，《公司法》沒有規(guī)定具體行使細(xì)則，也沒有規(guī)定訴訟依據(jù)，使其在實踐中成為一項虛化的概念性權(quán)利?？梢?，我國上市公司現(xiàn)金分紅的依據(jù)、救濟(jì)制度仍有待解決。

(三)現(xiàn)金分紅案件的司法態(tài)度

分紅權(quán)是股東享有的以其身份和地位為基礎(chǔ)、以公司為請求對象的財產(chǎn)性權(quán)利，通?？煞殖橄蠓旨t權(quán)和具體分紅權(quán)兩個層面。抽象分紅權(quán)，指股東基于其公司股東的資格和地位而享有的一種股東權(quán)權(quán)能，是一種期待權(quán)。具體分紅權(quán)，是指當(dāng)公司存有可資分紅的利潤時，股東根據(jù)股東大會分派股利的決議而享有的請求公司按其持股比例或約定的比例向其支付特定股利金額的權(quán)利，是一種既得權(quán)。公司做出分紅決議后，股東的抽象分紅權(quán)就轉(zhuǎn)化為具體分紅權(quán)。

在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《公司法解釋<四>》)頒布之前，(2004)濟(jì)中民一終字第359號判決書中寫道：“依《公司法》規(guī)定，股東請求分配公司盈余，應(yīng)依股東會決議進(jìn)行。金某訴請直接清算公司收益并分配利潤，該起訴無法律依據(jù)，不屬于法院受理民事訴訟范圍，應(yīng)予駁回?！?2006)民二終字第110號判決書中載明：“由于公司是否分配利潤以及分配多少利潤屬公司董事會、股東會決策權(quán)范疇，原審判決認(rèn)定思維公司有巨額利潤而長期拒不向股東分配損害了占股比例較小的股東的利益，并據(jù)此逕行判決公司向股東分配利潤，不符合公司利潤分配的法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以糾正?！?2012)民二終字第28號判決以原告直接起訴要求法院分配紅利“既違反利潤分配的法定程序，也侵犯《公司法》規(guī)定的股東會審議批準(zhǔn)利潤分配方案職權(quán)”為由駁回了原告相關(guān)訴請。(2014)武中民終字第507號判決中，法院認(rèn)為“公司利潤分配方案是公司股東會審議批準(zhǔn)的事項，公司利潤如何分配、何時分配，均應(yīng)由公司股東會審議批準(zhǔn)，股東請求分配公司盈余，應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東會決議或公司章程約定的具體分配方案進(jìn)行，因此公司盈余分配問題屬于公司自治范疇，人民法院無權(quán)直接決定公司的盈余分配。”(2016)滬01民終9374號判決寫道：“對于其他期間的公司資產(chǎn)收益，劉國強(qiáng)可另行提請公司股東會決議分配?！绷硗?，《上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見(一)》第一條第二款規(guī)定：“股東起訴公司要求分配利潤的，應(yīng)視情況分別處理：對于已有分配方案的，可以根據(jù)股東出資的具體條件予以判決；對于是否分配及分配比例未作決議的，法院不宜直接裁判?！?/p>

由此可知，股東的抽象分紅權(quán)得不到司法保障。法院認(rèn)為利潤分配問題應(yīng)依照股東會決議或公司章程的規(guī)定進(jìn)行，屬于公司自治范疇，司法不應(yīng)進(jìn)行干預(yù)。

此后，《公司法解釋(四)》第十四條明確了股東具體分紅權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值膽B(tài)度；第十五條規(guī)定了“股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤,給其他股東造成損失的除外”，從而改變了抽象分紅權(quán)訴訟無法可依的現(xiàn)狀。但是，該規(guī)定仍然存在不足之處，首先，何謂“濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤”？我們認(rèn)為應(yīng)該對其客觀行為表現(xiàn)作進(jìn)一步探討；其次，由于惡意操縱導(dǎo)致的股東因分紅得到的股利低于公司章程規(guī)定的比例、由于惡意提取法定公積金導(dǎo)致的利潤分配基數(shù)減小等情況，同樣會導(dǎo)致侵害股東盈余分配請求權(quán)的結(jié)果，而這些在該條中沒有得到體現(xiàn)。

二、實施強(qiáng)制分紅的必要性

由以上分析可知，我國上市公司現(xiàn)金分紅狀況不容樂觀，僅依靠公司內(nèi)部自治無法改變?nèi)绱爽F(xiàn)狀。因此，有必要采取更加有效的干預(yù)方法，即通過強(qiáng)制分紅的制度來促進(jìn)上市公司進(jìn)行現(xiàn)金分紅，以實現(xiàn)股東的固有權(quán)利，促進(jìn)證券市場的整體發(fā)展。

通過實行強(qiáng)制分紅，可以使上市公司相對穩(wěn)定、持續(xù)地進(jìn)行現(xiàn)金分紅，降低股東與管理者之間的關(guān)系產(chǎn)生的代理成本，有利于公司的后續(xù)發(fā)展?，F(xiàn)金股利是緩解公司代理沖突、降低代理成本的一種治理機(jī)制。公司應(yīng)當(dāng)降低公司留存的利潤，將公司利潤以現(xiàn)金分紅方式發(fā)放給股東以減少公司現(xiàn)金流量，從而降低公司經(jīng)營者支配公司現(xiàn)金流量的空間，從總量上控制公司經(jīng)營者對公司利潤的蠶食，以及縮小公司經(jīng)營者在業(yè)務(wù)上操控自利的空間。同時，公司現(xiàn)存利潤減少后，需要通過外部融資來滿足公司經(jīng)營發(fā)展的需要，外部融資的行為會使公司置于更為嚴(yán)格的外部監(jiān)督和審查下，公司經(jīng)營者的行為受到來自公司內(nèi)部和外部多重監(jiān)督，不得不更加審慎經(jīng)營，收斂謀取私利的不正當(dāng)行為。李彬等根據(jù)其理論假設(shè)和實證檢驗發(fā)現(xiàn)，上市公司的現(xiàn)金分紅行為有助于公司業(yè)績水平的提升。[1]徐壽福等從現(xiàn)金股利代理理論的視角出發(fā)，通過研究得出現(xiàn)金股利顯著降低兩類股權(quán)代理成本，繼而提高上市公司績效的結(jié)論。[2]鄧舒文在研究報告中通過跟蹤分析15年連續(xù)三年“應(yīng)分、能分但不分”的公司情況中指出，能分但不分的公司后續(xù)盈利能力比分紅公司差。[3]

通過強(qiáng)制分紅督促上市公司按照公司章程記載的利潤分配方案進(jìn)行分紅，不僅是對單個上市公司而言有良性的促進(jìn)作用，也有利于整個證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展。1962 Gordon提出了“股利效應(yīng)假說”，又稱“股利信號理論”，認(rèn)為高股利可以增加企業(yè)的價值。分紅政策一般來說是穩(wěn)健投資者選擇股票的一個標(biāo)準(zhǔn)，故而在穩(wěn)健投資者長期持有分紅股票的情況下，股價平穩(wěn)上升則成為了一種必然趨勢。李加棋、厲凱恩等的研究都表明：股票分紅對于股價的提升有促進(jìn)作用，分紅幅度越大，股價提升的幅度越高。[4]

此外，通過強(qiáng)制分紅有利于股東財富最大化。我國股市存在換手率高、股指波動性大的現(xiàn)象，換手率越高，股票轉(zhuǎn)手買賣頻率越高，投資者期待通過高頻的低買高賣以賺取差價的意愿越高，此時股市投機(jī)行為盛行。由于我國中小投資者普遍缺乏投資經(jīng)驗，對資本市場的整體趨勢和個股的走勢缺乏科學(xué)的判斷，加之，國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策常常并沒有起到保障股市不斷上漲的作用，頻繁轉(zhuǎn)讓股票極易導(dǎo)致虧損。[5]此時，為了促進(jìn)投資者的參與，滿足投資者的預(yù)期收益率，股市應(yīng)發(fā)出現(xiàn)金分紅回報高和持續(xù)性強(qiáng)的信號。但實際證明，我國現(xiàn)今的現(xiàn)金分紅持續(xù)性低、不分紅現(xiàn)象普遍存在，所以為保障股東收益最大化，應(yīng)對上市公司采取強(qiáng)制分紅政策。

三、強(qiáng)制分紅與公司自治并不矛盾

盡管在法理上，公司的股利盈余分配屬公司內(nèi)部事務(wù)。但公司自治是相對的，強(qiáng)制分紅制度對公司自治權(quán)的干涉可以控制在合理范圍內(nèi)。

首先，公司自治應(yīng)在公司章程的范疇內(nèi)。根據(jù)《公司法》第八十一條的規(guī)定，股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明公司利潤分配辦法。當(dāng)董事和控股股東濫用權(quán)力，不按照公司章程規(guī)定的利潤分配辦法執(zhí)行，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐當(dāng)中，*ST三維、新疆天業(yè)等上市公司雖在公司章程中規(guī)定了詳細(xì)的分紅辦法，但這些公司并未執(zhí)行，具備分紅條件卻多年不分紅，這表明我國證券市場亟待建立“強(qiáng)制分紅制度”解決公司章程利潤分配條款的法律效力問題，從而規(guī)制公司自治權(quán)的濫用。

其次，公司自治的機(jī)制是存在缺陷的。在我國，“一股獨(dú)大”公司資本結(jié)構(gòu)給大股東和內(nèi)部管理者掠奪中小股東以巨大空間，資本多數(shù)決原則下的“一股一票”的投票方式使大股東占據(jù)絕對控股的優(yōu)勢地位。從大部分上市公司的現(xiàn)金分紅的過程來看，管理層的現(xiàn)金分紅提議、董事會的現(xiàn)金分紅方案的制定、股東大會的審議表決，基本只體現(xiàn)控股股東意志。[6]大股東往往更傾向于將股利留在公司內(nèi)部，從而擴(kuò)大公司規(guī)模，他們控制并利用著公司資源，可從多種途徑中獲得股利，而中小股東則僅能通過分紅來獲取利潤。倘若一味地維護(hù)公司的意思自治，最終只能讓大股東為所欲為，操縱公司自治機(jī)制，使先天的不公平擴(kuò)大。[7]

此外，上市公司是公眾公司，代表著公眾投資者的利益，與社會財富分配和社會和諧穩(wěn)定息息相關(guān)。因此，相關(guān)機(jī)關(guān)代表國家對公司行為進(jìn)行干預(yù)，不僅有利于保護(hù)作為弱勢群體的中小股東的利益，更有利于實現(xiàn)公共利益，真正發(fā)揮上市公司整合社會資源的作用。

綜上所述，在我國資本市場不成熟、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理的條件下，我們有必要通過合理的強(qiáng)制分紅制度設(shè)計，限制公司的自治權(quán)，督促控股股東遵守公司章程，保障股東分紅權(quán)。這也是《民法總則》第132條“禁止權(quán)利濫用原則”的內(nèi)在要求。

四、強(qiáng)制分紅的制度設(shè)計

我們認(rèn)為，應(yīng)通過事先法律保護(hù)和事后訴訟救濟(jì)結(jié)合的方式在我國建立強(qiáng)制分紅制度，取代證監(jiān)會的半強(qiáng)制分紅政策，完善《公司法》關(guān)于上市公司分紅的相關(guān)規(guī)定，明確股東盈余分配請求權(quán)的起訴條件。

(一)細(xì)化《公司法》對公司分紅前提和標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定

1.在《公司法》中確立優(yōu)先股制度

優(yōu)先股股東對公司資產(chǎn)、利潤分配等享有優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先分紅的權(quán)利是以放棄對公司經(jīng)營管理表決權(quán)的前提下?lián)碛械?。一方面，上市公司對?yōu)先股以事先約定的形式進(jìn)行現(xiàn)金分紅，有利于增加其現(xiàn)金分紅政策的透明度；另一方面，看重現(xiàn)金紅利的投資者選擇優(yōu)先股，看重公司發(fā)展前景和成長成果的投資者選擇普通股，從而以市場化的方式促進(jìn)上市公司現(xiàn)金分紅。[8]

我國已開展優(yōu)先股試點(diǎn)，不斷活躍的股票市場為優(yōu)先股的發(fā)行創(chuàng)造了條件，在法律上承認(rèn)優(yōu)先股的地位有利于更好的發(fā)揮其作用，使之與普通股利弊互補(bǔ)，以市場化的方式促進(jìn)上市公司現(xiàn)金分紅。

2.確定優(yōu)先股股息分配和任意公積金提取的先后順序

我國《公司法》第一百六十六條規(guī)定了公積金和股利分配的順序以及股東會或股東大會對提取任意公積金的決定權(quán)。優(yōu)先股股東放棄了對公司經(jīng)營管理的表決權(quán)，實踐中普通股股東常常憑借擁有表決權(quán)的優(yōu)勢而大量提取任意公積金來減少優(yōu)先股應(yīng)由的股利份額，任意公積金的提取并未給優(yōu)先股股東帶來實質(zhì)上的利益回報。為了對優(yōu)先股股東權(quán)利進(jìn)行平衡和補(bǔ)償，我國可以在法律中明確規(guī)定優(yōu)先股息的分配優(yōu)先于任意公積金的提取。

3.明確規(guī)定任意公積金的提取上限

《公司法》規(guī)定股東大會有權(quán)決議從稅后利潤中提取任意公積金，但并未對任意公積金的提取比例做出限制。這就給控制股東濫用股東權(quán)利過度提取任意公積金，損害其他股東的權(quán)益提供了可能，因此，立法應(yīng)明確限制任意公積金的提取，以規(guī)制上述情形的出現(xiàn)。

(二)建立強(qiáng)制分紅之訴制度

司法介入是實現(xiàn)股東盈余分配請求權(quán)的內(nèi)在要求。相比證監(jiān)會通過有關(guān)文件進(jìn)行事前的行政干預(yù)，司法的事后干預(yù)具有不可比擬的優(yōu)越性。本文借鑒了成熟證券市場的相關(guān)制度，例如美國的強(qiáng)制分配股利之訴和英國的“不公平損害”責(zé)任之訴，以下是對在我國建立強(qiáng)制分紅之訴的構(gòu)思。

1.引起強(qiáng)制分紅之訴的內(nèi)在根源——控制股東違反受信義務(wù)

受信義務(wù)是一種管理義務(wù)，主要適用于基于“委托——代理”關(guān)系所發(fā)生的“代理人”對“委托人”的管理責(zé)任。股東的受信義務(wù)主要是一個控制股東受信義務(wù)的概念，也就是只有股東實際上處于控制和支配地位或者事實上實施了控制和支配行為時，才會承擔(dān)受信義務(wù)。我國在《公司法》第二十條規(guī)定了股東的受信義務(wù)。股東違背受信義務(wù)主要體現(xiàn)為控制股東濫用多數(shù)權(quán)利欺壓少數(shù)股東或者損害公司利益或者從事其他欺詐行為。[9]《公司法》第八十一條、《證監(jiān)會監(jiān)管指引第3號》第三條都明確規(guī)定利潤分配辦法是上市公司公司章程的絕對必要記載事項?？毓晒蓶|的受信義務(wù)要求其依照公司章程進(jìn)行分紅，否則，違反受信義務(wù)的股東將根據(jù)《公司法》第二十條承擔(dān)賠償責(zé)任，同時這可能引起其他股東對公司提起的強(qiáng)制分紅之訴。

2.強(qiáng)制分紅之訴的當(dāng)事人

提起強(qiáng)制分紅之訴的原告為受害股東，由于上市公司為公眾公司，受害股東往往人數(shù)眾多，且起訴時難以確定人數(shù)，因此該類訴訟可采用民事訴訟中的“人數(shù)不確定的代表人訴訟”制度。強(qiáng)制分紅之訴的被告則應(yīng)是公司。

3.提起強(qiáng)制分紅之訴的客觀條件與責(zé)任承擔(dān)

第一，當(dāng)公司滿足分紅條件時，股東大會違反公司章程未做出分紅決議或決議不分紅。當(dāng)控制股東濫用股東權(quán)利，違反受信義務(wù)，做出不分紅決議或者決議不分紅違反公司章程時，可以認(rèn)定為《公司法司法解釋(四)》第十五條“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失”的情形。股東提起訴訟，法院應(yīng)判決按照公司章程的規(guī)定進(jìn)行分紅。

第二，當(dāng)公司滿足分紅條件時，股東大會決議的分紅比例少于公司章程規(guī)定的比例。《公司法》規(guī)定違反章程內(nèi)容的決議可撤銷，但在強(qiáng)制分紅之訴中，為了簡化司法程序，同時保護(hù)股東的分紅權(quán)，應(yīng)當(dāng)在撤銷股東會決議的同時判決公司按照章程規(guī)定進(jìn)行分紅。

第三，當(dāng)公司滿足分紅條件時，股東大會依照公司章程做出分紅決議，公司拒絕執(zhí)行。依照我國《公司法解釋(四)》第十四條規(guī)定：“股東提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會的有效決議，請求公司分配利潤，公司拒絕分配利潤且其關(guān)于無法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤?！?/p>

4.強(qiáng)制分紅之訴的舉證責(zé)任

通常分紅權(quán)受到侵害的都是小股東，他們難以取得公司的財務(wù)報表等材料，因此此類案件應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。當(dāng)上市公司未召開股東大會、未做出分紅決議、決議違反公司章程、未按分紅決議進(jìn)行分紅時，原告股東承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，證明上市公司有上述行為，公司則需證明其是否盈利及上述行為的合理性，被告公司無正當(dāng)理由拒絕舉證、舉證不能或毀滅證據(jù)，則應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險。[10]

5.強(qiáng)制分紅之訴的限制

股東應(yīng)在窮盡其他內(nèi)部救濟(jì)途徑之后提起強(qiáng)制分紅之訴。強(qiáng)制分紅是對公司事務(wù)的干涉，上市公司作為重要市場主體，其自治應(yīng)得到充分尊重。股東在起訴之前，應(yīng)當(dāng)先尋求內(nèi)部救濟(jì)，如直接向公司提出分紅或者要求監(jiān)事會行使其監(jiān)督權(quán)，當(dāng)窮盡內(nèi)部救濟(jì)途徑還無法實現(xiàn)權(quán)利時，方可提起強(qiáng)制分紅之訴。

五、結(jié)論

針對我國當(dāng)今證券市場上市公司不分紅現(xiàn)象普遍存在的不良狀況，以及我國相關(guān)制度存在的缺陷，考慮到分紅給公司本身、股民、證券市場帶來的好處，本文在不過度干預(yù)公司自治的前提下，提出了強(qiáng)制分紅的制度設(shè)計，一方面，細(xì)化《公司法》對公司分紅前提和標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，旨在通過立法方式進(jìn)一步保障股東分紅權(quán)的實現(xiàn)；另一方面，建立股利強(qiáng)制分配之訴，確保了分紅權(quán)的救濟(jì)。本文對該類訴訟的當(dāng)事人、起訴條件、舉證責(zé)任進(jìn)行了討論，希望通過訴訟的方式督促上市公司控股股東、董事會履行受信義務(wù)，按照公司章程分紅，為股東抽象分紅權(quán)的實現(xiàn)提供保障。