農海東

一、問題的提出

持有型犯罪作為一種特殊類型犯罪，客觀上具有行為性與狀態(tài)性共存特征，此客觀獨特性存在，使該犯罪主觀方面始終存在犯意不明問題。這一方面引發(fā)學界展開關于持有犯罪追訴是堅持傳統(tǒng)責任主義還是實行嚴格責任的大討論同時，另一方面也促使學者立足問題實際探索分析解決問題的最佳路徑。不少學者便從邏輯解釋角度試圖推導、明確持有型犯罪之主觀意志（以下簡稱持有犯意）內容，因論證立足點各有差異，由此形成不同的解釋結論，直接故意說、故意過失說及故意說是其中較為有力的觀點。理論上不同解釋結論的存在，使持有犯意內容始終未有統(tǒng)一定論，這不僅無益于實現理論研究的縱深發(fā)展，更無法對持有型犯罪司法實踐活動產生助益。因此需要設置一定界定標準，嚴密法網刑事政策可以為此提供解決思路。

二、當前理論對持有犯意的解釋研究不足

（一）直接故意說

直接故意說是以“持有型犯罪是一種故意犯罪”為基本立場，并在劃分故意犯罪種類基礎上推測持有犯意的具體內容。根據犯罪成立是否以具備危害結果為必要，故意犯罪可分為行為犯與結果犯兩大類，其中行為犯是以違法行為存在作為承擔犯罪責任基礎的犯罪，具體體現在犯罪描述中重點突出對行為要素的描述，如舉動犯；結果犯則是以實害結果作為犯罪成立或既遂標志的一種犯罪類型，如實害犯?？梢钥吹?，故意犯罪行為犯與結果犯的劃分，對實踐中準確把握各犯罪成立問題具有重要意義。于犯罪主觀方面而言，此分類亦是意義重大。實踐表明，在故意犯罪中，如果某種犯罪是以積極違法行為存在作為犯罪成立的標志，那么該犯罪行為人所表現出來的主觀心態(tài)只能是直接故意，與之相對，如果某種犯罪是以實害結果存在作為犯罪成立、既遂的標志，那么其中行為人的主觀心態(tài)則既可以表現為直接故意，也可以表現為間接故意。因此實踐中可通過對行為犯與結果犯的分類把握進一步明確犯罪主觀意志的內容。

學者認為，持有型犯罪本質上屬于行為犯，持有犯意只能表現為直接故意。①首先，危險犯與結果犯在事物本來面目上存在本質區(qū)別。前者是因某種犯罪危害性程度過大，而提前將足以造成嚴重危害結果的犯罪未遂狀態(tài)即危險狀態(tài)規(guī)定為獨立犯罪的一種刑法設置，因而其本質上仍屬于行為范疇，從更嚴格意義而言，危險犯是行為狀態(tài)在某種程度上的延續(xù)。結果犯中的實害結果則顯然與行為及其狀態(tài)延續(xù)現象不同，其實害結果本質上是由危害行為所最終導致的獨立于行為之外的結果事實存在。前者實害結果未發(fā)生，后者實害結果已發(fā)生，因此，將危險犯歸為結果犯一類并不符合邏輯規(guī)律。②其次，如果在行為犯與結果犯之間做選擇，持有型犯罪更傾向于是一種行為犯。學者根據儲懷植教授對持有歸屬的觀點分析：假定認為持有型犯罪是行為犯，它卻似乎有結果，而且是可計量的，如毒品多少克，超過合法收入（即非法所得）幾萬元。假定認為是結果犯，結果犯須以行為與結果同時存在為前提，而持有型犯罪沒有這種前提。相比之下，認為持有型犯罪屬行為犯好些。③綜上分析，學者認為，持有型犯罪作為一種行為犯，其犯意只能是直接故意。

然而，直接故意說上述觀點雖邏輯清晰，但卻有將持有型犯罪視作一般危險犯適用一般規(guī)則，從而抹殺持有型犯罪特殊性之嫌。本文認為，持有型犯罪作為一種特殊危險犯，無法以常規(guī)行為犯與結果犯之分類作為判定持有犯意內容的基本標尺。作為特殊犯罪，持有型犯罪特殊性集中體現在客觀行為性與狀態(tài)性共存的本質特征上。就行為性而言，取得、握持、攜帶等是持有型犯罪過程中的常見行為，持有狀態(tài)的完成與延續(xù)背后常常與此類行為的助推不無關系，因而持有中帶著行為、行為中帶著支配是持有型犯罪的一大特點，甚至于某些行為（如攜帶）本身便代表持有，就此而言持有具有行為犯特征；從結果事實看，持有本質上是一種人與物的歸屬狀態(tài)事實，此歸屬狀態(tài)與危險犯顯然存在質的區(qū)別，前者與實害結果一樣是事實存在，而后者是行為的延續(xù)狀態(tài)。在本文看來，同樣作為事實存在，持有歸屬狀態(tài)在某種程度上也可歸結為一種結果事實，而作為行為的延續(xù)狀態(tài)，危險犯顯然就無法解釋持有的結果事實本質，相應的，直接故意說所推導結論的合理性顯然也值得懷疑。

（二）故意過失說

故意過失說是在重新界定持有性質基礎上，并在反駁過失持有否定論的觀點中闡述其理論主張的。持有性質界定自持有型犯罪產生始便始終是該領域最具爭議的話題之一，理論上的長期爭訟使持有性質界定形成了“作為說”、“不作為說”、“擇一說”及“第三種行為方式說”等幾種主流觀點。鑒于長期爭執(zhí)未能形成統(tǒng)一定論，學者認為，上述觀點的長期聚訟實不必要且難以對司法實踐產生實際作用，因而不妨停止不必要的爭訟，從持有事實狀態(tài)本身出發(fā)，主張持有最初應是一種未經法律評價的“裸”狀態(tài)。至于持有的這種“裸”狀態(tài)在進入法律評價時應表現為何種形式，學者進一步推測，上下游犯罪之主觀意志表現是決定持有型犯罪作為、不作為亦或是其他形式表現的關鍵。具體而言，如果上游犯罪是對持有特定物品的結果事實具備認知的故意犯罪或者過失犯罪，抑或是下游之故意犯罪，那么與此相對應持有型犯罪之持有性質應是作為；而如果上游犯罪是對持有特定物品的結果事實不具備認知的故意犯罪或過失犯罪，那么此時持有的性質則應具體分析，前者是不作為，后者是第三種行為方式。④從上述推測中不難得出，在持有性質界定問題上，學者所主張持有應是一種隨上下游犯罪類型變化而變化的可塑造的“裸”狀態(tài)，因而在此狀態(tài)下，持有既可以（單一表現）表現為作為，也可以表現為不作為，或表現為第三種行為方式。學者對持有“裸”的狀態(tài)的推論，顯然成為其主張持有型犯罪存在過失犯罪論點的客觀基礎。

故意過失說對過失持有否定論的質疑主要是圍繞支配與控制的非等同性、過失與實害結果的非必然聯(lián)系性、刑事政策對過失持有的非否定性等三個角度內容而展開，此三個角度亦是過失持有否定論主張持有不存在過失犯罪的主要論點。基于持有型犯罪的成立并不以現實的握持或者監(jiān)視為必要，而應以事實支配為判斷標準⑤的觀點分析，學者認為，持有型犯罪中所提支配與控制兩者并不是一個同等概念，前者可以理解為一般社會經驗中的事實支配，而后者更傾向于直接現實的控制，因此在內涵上前者包含后者。從事實支配所應具備的主觀意志來看，過失心態(tài)下也可以實現對事物的事實支配，由此推測過失持有也可成立持有型犯罪。對于刑法上存在的“過失犯罪成立應以發(fā)生客觀現實危害為前提”的傳統(tǒng)原則觀念，學者從把握刑事政策與防范社會風險角度進行了反駁。在故意過失說學者看來，持有型犯罪天然具有堵截犯罪的功能，因此法網盡可能嚴密是發(fā)揮其打擊犯罪作用的必然選擇，遺漏過失持有則無法在懲治犯罪方面實現嚴密法網的功能預期；且隨著防范社會風險觀念的日漸傳播，為過失危險犯成為刑法規(guī)制的對象提供了契機與可能，物質實害并不是成立過失犯唯一前提，規(guī)范違反也可被視為是一種實害形式。④立足于上述分析，學者認為過失持有亦可成立持有型犯罪，持有型犯罪之主觀意志既可以是故意，也可以是過失。

然而，即便是立足防范社會風險與貫徹刑事政策的需要，刑法亦不得不考慮謙抑性精神原則。從支配與控制的關系來看，上文分析顯然割裂了客觀事實支配與主觀意志在構成犯罪方面的天然默契與關聯(lián)作用，從客觀事實支配出發(fā)分析犯罪后進一步推導犯罪意志這種先有犯罪之結論后演繹主觀意志的做法，難免客觀歸罪之嫌。從其結論上看，除出現意外事件或存在無罪過情形，無論是故意還是過失持有兩者皆可成立持有型犯罪，這難免產生一種錯誤觀念，即只要行為人存在持有支配之事實，無論其主觀心態(tài)如何皆可成立持有型犯罪。可以預見，此觀點最終必然陷入嚴格責任的窠臼之中。作為一類輕微犯罪，持有型犯罪之嚴刑化是否合理，于維護社會穩(wěn)定而言是否利大于弊，顯然值得深思，謙抑性原則在此方面便具有狙擊不合理入罪的功能。在本文看來，持有型犯罪雖以持有事實支配作為其犯罪成立的客觀基礎，且此事實支配亦源于現實，但在入罪考察方面卻不宜與一般生活中的事實支配相混同，這既是劃定犯罪圈的需要，也是對刑法謙抑性原則的遵循。

（三）故意說

故意說是在反駁持有“明知”理論共識的基礎上推導持有型犯罪的主觀意志?！懊髦弊鳛槌钟行头缸镏蓄H具爭議的一個重要元素，理論上對其是否作為持有型犯罪必備要件以及其內容應在何種程度上進行把握，學者觀點各有不同。對于承認“明知”在構成犯罪方面重要地位的一方學者而言，對持有型犯罪“明知”要素的理解，理論上大都認為“明知”是對禁止持有物品的明知。故意說也持“明知”是持有型犯罪必備要件的基本立場，但對“明知”的理解則與理論共識不同。學者認為，根據理論對故意犯罪的通說理解，明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果而仍希望或者放任這種結果發(fā)生的主觀心態(tài)即為犯罪故意，此處明知顯然是對危害結果發(fā)生的必然性或者可能性的明知，同理，持有型犯罪中“明知”即是對持有違禁物品這種危險狀態(tài)的明知。⑥立足于對持有危險狀態(tài)結果的必然性或者可能性“明知”認識下，行為人持有之主觀意志只能是故意（既可以是直接故意，也可以是間接故意）。

本文亦持故意說立場，但認為上述故意說觀點論據其充分性值得商榷。仔細分析不難發(fā)現，故意說學者是從一般犯罪故意角度推理持有型犯罪主觀意志內容，即由一般到個別的演繹過程。其結論雖具有合理性，但推理過程卻缺乏說明充分性，體現在從一般犯罪故意到持有型犯罪故意的演繹之間并無充分過渡性分析，“雖知其然，卻不知其所以然”是對此問題的最好說明，此推理過程亦無法體現持有型犯罪本身的特殊性質。在本文看來，持有型犯罪之設置與嚴密法網刑事政策的貫徹不無關系，無論是司法實踐還是理論研究，對持有犯意內容的準確把握可從刑事政策中尋找合理的解釋依據。

三、刑事政策視野下持有犯意的解釋思考

（一）嚴密法網的導向與持有犯意

“刑事政策是社會整體據以組織對犯罪現象的反應方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實踐?！雹邚男淌抡吒拍钪胁浑y看出，社會整體對犯罪的反映程度高低是產生不同刑事政策的根本性原因。作為刑事政策內容的一部分，嚴密法網刑事政策正是基于社會對犯罪的嚴懲呼吁大環(huán)境下提出，并據此進一步指導犯罪的立法與司法實踐。本文認為，刑事政策對犯罪的導向可分為宏觀導向與微觀導向兩種形式，也許在部分學者看來，刑事政策對犯罪的導向主要是在宏觀立場上進行把握，因而理論上對刑事政策指導犯罪方面的研究也習慣從大方向著手。⑧然而如果從微觀角度考察，刑事政策亦可在犯罪構成的主客觀具體細節(jié)中得到貫徹體現。以持有型犯罪為例，如果說嚴密法網刑事政策在一般犯罪的立法司法實踐中只具有相對抽象的反映，那么在持有型犯罪的立法司法實踐中此刑事政策則得到了最直觀的體現，這一直觀（微觀）體現具體可從犯罪的主客觀兩個方面進行把握。

首先，司法實踐對非法持有的準確認定與把握是持有型犯罪貫徹嚴密法網刑事政策的客觀基礎。實踐證明，持有并不是簡單的客觀事實現象，上升到法律評價層面的持有存在合法與非法之分，持有型犯罪的成立顯然客觀上是在剔除合法持有基礎上進一步有把握認定非法持有的存在，因而對非法持有的準確認定即是對嚴密法網刑事政策的部分貫徹，此客觀認定難度在司法實踐中也相對較簡單。其次，持有犯意的具體認定是成立犯罪、貫徹嚴密法網刑事政策的關鍵。在認定已存在客觀事實情況下，犯罪主觀方面的正確界定則顯得尤為重要。如果持有型犯罪的主觀方面是故意，則過失無法認定犯罪成立，如果持有型犯罪的主觀方面是直接故意，則間接故意無法認定犯罪成立。進一步而言，如果在實踐中依據合理持有犯意之外的主觀心態(tài)而認定持有型犯罪成立，則顯然有違該犯罪設立之初衷，且亦無法實現法網嚴密之功能。

（二）對嚴密法網刑事政策的理解

1.嚴密法網不完全等于法網限縮

嚴密法網是否等同于法網限縮，這一命題值得深入探討，本文認為，應當具體問題具體分析。在剔除落后不合理的刑法罪名場合，嚴密法網具有法網限縮的特征表現。法律是隨著社會發(fā)展而發(fā)展，刑法亦是如此，無論是在任何國家任何社會，社會新形勢的發(fā)展必然給刑事領域帶來新的立法契機，也同時必然自發(fā)產生舊法改造活動，即剔除刑法當中所留存下來的契合舊社會觀念卻不符合新社會發(fā)展形勢的罪名設置，如1997年頒布的新《刑法》廢除舊刑法中的流氓罪與反革命罪便是近幾十年的刑事立法典型，這即是節(jié)約刑法成本、適應社會發(fā)展的需要，也在一定程度上體現嚴密法網的立法意愿，就此而言，嚴密法網等同于法網限縮。而在具體認定犯罪主客觀構成場合，對犯罪主客觀方面的認定進行不合理限定或縮小其界定范圍的法網限縮便無法與嚴密法網相等同。以持有犯意為例，站在故意說的立場角度分析，無論是直接故意還是間接故意心態(tài)皆可構成持有型犯罪，因而實踐中對兩者進行完整把握即體現對嚴密法網的遵循，相反，若兩者擇一而從顯然有不合理限縮法網之嫌，此時法網限縮便與嚴密法網精神相悖。綜上所述，嚴密法網并不必然等同于法網限縮。

2.嚴密法網亦不完全等于法網擴張

法網擴張與嚴密法網的完美契合以遵循刑法謙抑性為前提，同時兩者之背離也以違背謙抑性為根本原因。理論上所說法網擴張，一般指擴大犯罪圈，犯罪圈的擴張既可表現為立法設置新罪名，也可表現為在原有犯罪構成基礎上增加新犯罪主客觀表現形式。然而無論是設置新罪名還是增設主客觀表現形式，法網擴張都不得不考慮刑法謙抑性問題。就前者而言，即便是遵循謙抑性立法，新罪名的設立也并不意味著已窮盡該罪名下的所有違法現象，社會形勢的變化與立法的初步設計必然使其犯罪規(guī)制存在法網漏洞問題。就后者來看，不適當增加犯罪主客觀表現形式顯然有違刑法謙抑性，同時亦不符合嚴密法網精神。仍以持有犯意表現為例，以故意說為基本立場，比較故意過失說與故意說結論差異不難發(fā)現，前者在后者結論基礎上增加了過失持有也可構成持有犯罪的主張，使過失成為持有型犯罪主觀方面內容之一，此舉顯然是一種修改犯罪構成要件方面的法網擴張。正如前文所分析，過失持有的入罪化是否符合刑法謙抑性原則此問題仍值得懷疑，相應的過失持有入罪所帶來的法網擴張是否有利于維護社會安定、是否符合刑法謙抑性原則顯然也不無疑惑。在此情況下，法網擴張顯然無法實現嚴密法網的功能預期，換言之，違背謙抑性原則，不合理增設犯罪主客觀構成形式的法網擴張與嚴密法網并不等同。

3.嚴密法網實質在于“查漏補缺”

本文認為，嚴密法網雖為刑事政策的一部分，卻并不能簡單理解為抽象刑事政策概念，嚴密法網更多的是一種綜合性立法技術的歸納，因此，無論是法網限縮還是法網擴張，兩者皆無法獨自完整概括嚴密法網的內容實質。這種綜合性立法技術可以歸結為“查漏補缺”，對此可分“查漏”與“補缺”兩個方面進行理解。在嚴密法網刑事政策指導下，刑事立法與司法一方面要對現有的犯罪規(guī)定所存在的規(guī)制不足尋找彌補解決辦法，以嚴密當前法網，如實踐通過立法、司法解釋方式添加犯罪新內容或賦予犯罪新內涵，此為“查漏”。另一方面，立足于刑法發(fā)展角度，立法者對整個刑法體系作適應當前社會發(fā)展需要的調整，如前文所言通過立法剔除不合理的舊罪名或增加刑事新罪名，兩者皆在一定程度上體現嚴密法網的要求，此為“補缺”。在本文看來，“查漏”與“補缺”相比，前者更傾向于對已有犯罪作漏洞補充，即編織現有法網，后者更傾向于把握刑法整體發(fā)展的方向，即縮小或者擴大法網規(guī)制范圍，嚴密法網正是在“查漏”與“補缺”循環(huán)往復中實現其功能預期的。

（三）嚴密法網刑事政策視野下持有犯意的解釋

持有型犯罪設置天然具有貫徹嚴密法網政策的功能作用，查漏持有關聯(lián)犯罪與補缺刑法對持有犯的規(guī)制兩項功能是嚴密法網刑事政策在持有型犯罪領域的完整體現。在本文看來，持有犯意可以從持有型犯罪兩大功能作用發(fā)揮中尋找解釋界定的依據。

1.查漏關聯(lián)犯罪功能決定持有直接故意

通常認為，持有型犯罪具有堵截上游犯罪和預防下游犯罪的功能設定，這一設定源于刑法對相關嚴重上下游犯罪的嚴厲打擊要求。因毒品犯罪、槍支犯罪、假幣犯罪、恐怖活動犯罪等犯罪危害巨大，其犯罪結果發(fā)生必然對社會產生無法估量的人身、財產損失，為防止此類犯罪發(fā)生或以防實踐中遺漏對此類犯罪的懲治，刑法將其預備行為與結果行為（即持有支配毒品、槍支、假幣等物品）予以規(guī)制，以持有型犯罪規(guī)定之。④本文認為，此部分持有型犯罪的犯意內容是由其上下游犯罪的主觀意志內容所決定的。從堵截上游犯罪角度來看，持有型犯罪之持有在上游犯罪中等同于結果行為，若上游犯罪是故意犯罪，則其結果行為必然與上游犯罪的主觀方面趨同，行為人對持有特定物品之結果的主觀心態(tài)也必然是存在明知的故意心態(tài)。以走私、販賣、運輸、制造毒品罪為例，因此犯罪是典型的直接故意犯罪，對走私、販賣、運輸、制造毒品過程中所伴隨的支配控制毒品狀態(tài)結果，行為人主觀上必然存在明知，且亦希望此支配結果狀態(tài)繼續(xù)延續(xù)，由此推測，與此關聯(lián)的持有毒品罪其主觀罪過應是直接故意。從預防下游犯罪角度看，持有型犯罪之持有在下游犯罪中是作為預備行為存在，考察下游犯罪中行為人對犯罪實行行為與危害結果的意志表現，亦不難推測其預備行為之意志內容。以出售假幣罪為例，就該罪犯罪構成表述來看，對于出售假幣行為及其破壞國家貨幣流通管理制度之結果，行為人主觀上應當是存在明知，并且是希望此結果發(fā)生的直接故意心態(tài)。由結果反向推測，既然行為人對于出售假幣行為抱有直接故意心態(tài)，那么對于出售假幣前的持有假幣之狀態(tài)，行為人主觀上應當也是直接故意。綜上所述，凡與上下游犯罪相關聯(lián)的持有型犯罪其持有犯意應是直接故意。

2.補缺持有犯規(guī)制功能決定持有間接故意

持有型犯罪雖具有堵截與預防關聯(lián)犯罪的功能設定，但并不意味著持有型犯罪即是關聯(lián)犯罪的附屬產物，相反，持有型犯罪是一種獨立犯罪，對關聯(lián)犯罪中非法持有的懲治只是其規(guī)制持有犯的主要部分，而非整體全部，與關聯(lián)犯罪無關的純粹非法持有行為也是持有型犯罪規(guī)制的重點內容。刑法對存粹持有犯的規(guī)制在一定程度上也體現嚴密法網的政策要求，即補缺規(guī)制、擴張法網，持有犯意的另一層解釋，也是在此部分政策功能中得到正確界定。本文認為，對存粹持有犯的犯意推測可從此類持有犯的特點中把握。根據學者所歸納，存粹非法持有行為在實踐中主要表現為三種情形：一是不知所持有為何物而仍希望支配控制；二是對自己所持有之物有條件實現明知而不實現，并放任持有結果發(fā)生；三是應當明知保管為何物或有義務審查保管物品卻無視法律規(guī)定積極協(xié)助他人持有。[11]51考察上述三種存粹持有犯之主觀意志，第一類存粹持有犯不知持有為何物仍希望實現支配控制，實質上與應當明知持有特定物而放任持有結果發(fā)生效果等同，因而其持有犯意可歸納為間接故意；后兩類存粹持有犯皆是典型應當明知持有特定物而不明知，并放任持有結果發(fā)生的故意犯罪類型，因而持有犯意也表現為間接故意。綜上所述，凡與上下游犯罪無關聯(lián)的存粹持有犯其持有犯意應是間接故意。

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