金富文

一、問題的提出

隨著我國城市化進程的加快，越來越多的高樓大廈拔地而起，從高樓上拋擲、墜落下來的物品致人損害的事情也越來越多。前有重慶煙灰缸案、重慶花瓶砸傷案、南京磚塊砸傷案、北京玻璃砸傷案等，最近又有安徽蕪湖綠地伊頓公館小區(qū)，一騎電動車男子被空中墜落的紅磚砸中后腦勺死亡案。對這些案件的受害者，我國均有相應的法律來救濟，在《侵權責任法》出臺前，法官依據(jù)《民法通則》第126條來保護受害者，《侵權責任法》出臺后，第87條對從建筑物中拋擲物或從建筑物上墜落物有專門的規(guī)定。無論是《民法通則》126條還是《侵權責任法》87條，均是一種過錯推定責任，即被告不能證明自己沒有過錯、或者被告不能證明自己不是侵權人，均要承擔民事責任。但是，司法實踐中，法官依據(jù)這些法律作出的裁判并不能得到很好的執(zhí)行，甚至成為一紙空文。重慶煙灰缸案，渝中區(qū)法院判決24家住戶分擔受害人17.8萬元的損失，每戶賠償8101.5元，執(zhí)行過程中，兩人做出了全額賠償，分別是沙坪壩區(qū)的一名人大代表魏茂和一名公務員呂春濤，還有一個被執(zhí)行人給了1000多元，其他被執(zhí)行人分文未給，以至于法院不得不中止執(zhí)行。作出賠償?shù)膬扇苏f是礙于公務員和人大代表身份才賠償，其他未賠償?shù)娜死碛纱蠖际亲约焊静皇乔謾嗳耍瑥膩頉]有丟過煙灰缸，憑什么要賠錢。[1]重慶市三中院曾對高空墜物案做過一個調(diào)研，調(diào)研結(jié)果顯示，92﹪的人會對這類案件上訴，愿意執(zhí)行裁判的人不到2.8﹪，不服裁判選擇信訪的人為35.6﹪。[2]從這樣的實踐情況來看，當事人對裁判并不滿意，這并不利于實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，反而還會損害司法權威，讓我們生效的裁判文書得不到執(zhí)行。

但依禁止向法外逃逸原則，在司法過程中，法官無權拒絕適用現(xiàn)行法，同時我國的《侵權責任法》于2010開始施行，至今才剛剛七年時間，從保持法律的穩(wěn)定性方面來說，短期內(nèi)也不可能修改《侵權責任法》。那么讓《侵權責任法》第87條更好的得到落實，同時保護受害人的合法權益，需要我們做出個方面的努力。

二、《侵權責任法》第87條的不足之處

為什么法官依據(jù)《民法通則》126條、《侵權責任法》87條作出的裁判人們?nèi)绱瞬恍欧?。除了老百姓法律意識淡薄等外在原因外，筆者認為最主要的原因還是《侵權責任法》87條有諸多不足之處。

（一）《侵權責任法》87條贊成理由之不足

贊成《侵權責任法》87條代表性的理由主要有：損失分擔、預防損害、真實發(fā)現(xiàn)。[3]筆者認為這些理由有其難以自圓其說之處。雖然現(xiàn)代《侵權責任法》的發(fā)展趨勢是以強化保護受害人為中心，法官不應過多注重過錯的可歸責性，應當考慮在行為人和受害者兩者之間由誰分擔這個損失更為公平，更為合理。但是讓一個從來都沒有實施過某一行為的人來承擔責任多少是與法律內(nèi)在的善相違背的。馬克思曾說，對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。行為就是同法律打交道的唯一領域，行為就是為之要求的生存權利，并且要求實現(xiàn)權利的唯一，因此受到現(xiàn)行法的支配。[4]救濟受害者固然重要，但我們不應以犧牲無辜第三人的利益為代價，否則救濟了一個受害人的同時，我們又人為的新增了許多個受害者。預防損害理論認為，高空墜物所在小區(qū)的業(yè)主最接近危險源，讓業(yè)主來承擔責任，可以讓他們因害怕承擔責任從而從源頭上切斷高空拋物、墜物事件。[5]但有時高空墜物非人力所為，是自然力所致，比如大風將花盆吹落下來，這樣讓高樓住戶均承擔賠償責任于事無補。還有，有時加害人基于損失均攤，心存僥幸，從高空拋物并不一定會被發(fā)現(xiàn)，就算賠償，那么多人分攤損失，自己也賠不了多少的心理，從高空拋物，那么損失預防理論并不能解決這一問題。真實發(fā)現(xiàn)理論認為，由可能加害的建筑物使用人承擔責任，有利于找到真正的物品所有人。物品畢竟是從高樓中拋擲或墜落下來的，與樓的所有人和使用人有一定的聯(lián)系，盡管絕大多數(shù)業(yè)主不清楚損害是如何發(fā)生的，但畢竟損害的發(fā)生是業(yè)主中的某一個，因此由業(yè)主來舉證證明自己不是具體的侵害人有利于事實真相的發(fā)現(xiàn)。[6]姑且不論這種“連坐”是否合理，讓一個人來證明自己沒有做過某事這是何其困難，讓一個人來證明自己做過某事還好一點，因為這件事畢竟客觀存在過，總會留下一些客觀痕跡，反之，一件事情自己根本沒有做過，自己并不清楚它，讓人來自證清白是很困難的。那么終究誰是具體的加害人還是查不清楚。

（二）《侵權責任法》第87條內(nèi)在邏輯上的不足

《侵權責任法》第87條內(nèi)在的邏輯是，只要發(fā)生了從建筑物中拋擲物品或墜落物品并造成他人損害這一事實，就推定整個建筑物中的人都是可能侵權的人，若難以確定具體侵權人的，就由所有可能侵權的人承擔補償責任，除非可能侵權人能夠自己證明自己不是侵權人。適用這一內(nèi)在邏輯，我們可以得出一個悖論：如果某晚在廣場發(fā)生一起強奸案，沒有查出犯罪嫌疑人，就可以處罰所有案發(fā)時間身處廣場的14歲以上的男子，因為他們都可能作案。[7]任何一個理性人都可知這是一個荒誕的邏輯，若堅持用這樣荒誕的邏輯來制定我們的法律，那么該法也非良法。

（三）《侵權責任法》第87條外在邏輯上的不足

《侵權責任法》第87條規(guī)定，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。也就是說，不能證明自己不是侵權人的可能加害人將要承擔補償責任。這是一種概率意義上的加害人，在87條語境下仍是侵權人，需要承擔補償責任，即87條規(guī)定的是侵權人承擔補償責任。但是，根據(jù)《侵權責任法》第15條可知，承擔侵權責任的方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽，并無承擔補償責任這一方式。根據(jù)第23條的規(guī)定，可知承擔補償責任的主體是無過錯的受益人。也就是說侵權人承擔的是賠償責任，無過錯的第三人承擔的是補償責任，但第87條卻規(guī)定的是侵權人承擔補償責任，該立法上矛盾之處在司法實踐中可能會出現(xiàn)這樣一種境況：人們基于對賠償和補償?shù)臉闼乩斫?，被判決承擔補償責任的被告會認為，我又不是加害人，憑什么要“可憐受害人”給予他補償，真正的加害人認為，我只是承擔補償責任，并不是承擔賠償責任，說明我沒有做錯，只是“可憐人家”才給點補償。這樣作出的判決往往得不到執(zhí)行，其法律規(guī)范的指引作用會被扭曲，最終司法效果也是很差。

（四）《侵權責任法》第87條概念上的混淆

《侵權責任法》第87條對拋擲物品和墜落物品不做任何區(qū)分，均適用同一責任，明顯是混淆了拋擲物和墜落物的區(qū)別。拋擲物顧名思義是由他人拋擲出來的，也就是該物品受到人外力作用，才被從高樓中拋擲出來。對拋擲物進行法律分析可知，其是在行為人故意或者過失的情況下被拋擲出來，行為人對物品被拋擲出來是有過失的。行為人應明知自己的行為會造成某中危害結(jié)果，其對這種危害結(jié)果的發(fā)生要么持希望、要么持放任的態(tài)度，或者行為人過于自信，認為危害結(jié)果不會發(fā)生，或者行為人疏忽大意，沒有預見自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果。故拋擲物是行為人在有過錯的情況下作出的積極行為。墜落物，是物品在沒有受到人為外力作用下，僅受重力和空氣阻力的作用從高空中下落。墜落物墜落的原因是自然力的作用，比如大風，大的震動等，在這個過程中，沒有人的積極行為，至多可能會有人的消極行為參與其中，比如物品墜落前“行為人”將花盆放置在陽臺上沒有及時搬回室內(nèi)。對墜落物進行法律分析可知，“行為人”對墜落的墜落是沒有故意的，至多可能存在過失。但這種過失一般是社會能夠容忍的，不能與拋擲物的過錯劃等號。

綜上，拋擲物與墜落物在主觀上的區(qū)別是，拋擲物的行為人主觀上是有過錯的，這種過錯包含故意和過失，墜落物的“行為人”主觀上至多存在過失。二者在客觀上也有區(qū)別，拋擲物是行為人的積極行為，墜落物至多存在“行為人”的消極行為?；谧顦闼氐挠^念，“故意犯”的社會危害性高于“過失犯”，對“故意犯”的處罰力度也應大于“過失犯”，所以拋擲物與墜落物不應適用相同的責任。

三、《侵權責任法》第87條的具體適用

適用現(xiàn)行法是法官的義務，尤其是現(xiàn)行法對某一問題有具體的規(guī)定時，法官不能向法外逃逸，即使該法律條文有不完善之處。但法官適用該條文時，可運用一些司法藝術，將該條適用的影響降到最低限度，甚至軟化該法條，為以后的修法做準備。

（一）法官依職權取證，盡量避免該條的適用

在高空墜物案件中，當受害人提起民事訴訟時，根據(jù)現(xiàn)在民事訴訟的舉證責任分配原則，由可能加害人承擔證明自己不是侵權人的舉證責任。然，可能加害人只是普通公民，其舉證能力有限，常查證無門，手足無措。但如果在這類案件中法官依職權調(diào)查取證，情況勢必會好很多。

當受害人被從高樓上落下的物品傷害時，必定會留下傷口或其他痕跡。醫(yī)生或者法醫(yī)可以及時記錄下這些痕跡，比如傷口的角度、長度、深度等，再查看“作案工具”，看“作案工具”的長度、質(zhì)量、形狀等，再綜合相應的力學原理，G=mgh等，再作相應的“偵查實驗”，來測量從哪個角度，什么高度掉下來的物品才可能造成受害人所受的傷害。這個發(fā)現(xiàn)“真相”的過程如果由法官來組織，必定會減輕當事人的許多負擔，也比現(xiàn)在許多判決所判的由二樓以上住戶來承擔補償責任要讓人信服的多。同時現(xiàn)代小區(qū)到處都遍布攝像頭，普通公民并不一定能接觸到監(jiān)控錄像，如果由法官依職權調(diào)取這些監(jiān)控錄像，對查找到具體的加害人也是大有裨益的。

（二）降低“自證清白”的證明標準

《侵權責任法》及民訴法司法解釋等法律并沒有對《侵權責任法》第87條有特別的規(guī)定，也就是說，在具體的訴訟過程中該條的證明標準就是民訴法中的高度蓋然性標準。即可能加害人要對自己不是侵權人證明到存在高度可能性時，才能不承擔補償責任。

筆者認為，適用高度蓋然性的證明標準對可能加害人來說過于苛刻。這是因為，由可能加害人來自證清白就是一種政策上的考量，這與最樸素的“誰主張誰舉證”相違背，同時，可能加害人也并不比受害人更容易舉證，所以在規(guī)定由誰來承擔舉證責任方面已經(jīng)是立法者在遵循侵權法保護弱者這一原則下做出的妥協(xié)。又基于普遍的常識，我們知道，證明是對過去發(fā)生的事實的再現(xiàn)，往往很難證明到客觀真實，何況是絕大多數(shù)人都沒有做的事。所以筆者認為可能加害人“自證清白”的證明標準為優(yōu)勢證據(jù)，即可能加害人不是侵權人的可能性大于其是侵權人的可能性。降低“自證清白”的證明標準，能夠減少“連坐”的范圍，讓《侵權責任法》第87條的影響降低到最小，減少上訴案件的數(shù)量，節(jié)約司法資源，同時也能減少因判決讓其承擔責任而產(chǎn)生不滿的人數(shù)，防止增加不穩(wěn)定因素。

（三）責任形態(tài)應為按份責任

關于《侵權責任法》第87條所確定的補償責任之責任形態(tài)有“連帶責任說”和“按份責任說”兩種觀點。連帶責任說認為，由可能加害的建筑物使用人對受害人承擔連帶賠償責任對于救濟受害人最有利。而且，難以確定具體的加害人，也就無法確定具體的份額。[8]

筆者認為，贊成連帶責任說的理由不可取?！肚謾嘭熑畏ā返?7條所確定的補償責任根本就不是一項侵權責任，而是一種出于人道主義和平均主義思想的損害嫁接機制。這一制度幾乎不能體現(xiàn)侵權責任法應有的任何一項功能，諸如救濟損害、懲罰過錯、阻卻不法、警示教育或者平衡利益等等。[9]如果采用連帶責任說，看似方便了救濟受害人，實則存在一些不足。比如受害人向某一加害人主張全部損害，而其并非實際加害人，讓他承擔全部的補償責任是不公平的，一來真正的加害人并未受到處罰，二來該承擔全部補償責任的人心有不甘，可能不會履行裁判文書確定的責任，導致執(zhí)行難。如果采用按份責任，真正的加害人或多或少被判令補償一部分，這也算是對他的交輕微的懲罰，也可以避免判令某個人承擔責任而執(zhí)行不能時受害人救濟目的的落空。

四、高空拋擲物、墜落物致人損害的救濟展望

由于《侵權責任法》第87條規(guī)定的責任承擔方式有諸多不足之處，在現(xiàn)在的適用階段和以后的法律修改過程中我們必定要對這種責任承擔方式進行一些限制和改進。

（一）區(qū)分拋擲物、墜落物，確定民事責任、行政責任、刑事責任

關于拋擲物與墜落物的區(qū)別上文已經(jīng)論述，在此不予贅述。筆者認為，對于墜落物，可由可能加害人承擔補償責任；對于拋擲物，無論有沒有受害人，我們都要盡力查找具體的拋物人，根據(jù)危害結(jié)果的大小令其承擔侵權責任、行政責任和刑事責任。這是因為高空拋物本身就是一種高度危險的行為，我們要讓行為人承擔與其行為危害性相適應的責任，才可能減少甚至避免高空拋物行為。至于拋擲物和墜落物的區(qū)別可由法官根據(jù)具體的物品并結(jié)合案情來判斷，比如煙灰缸，依據(jù)生活常識我們可知這就是一個拋擲物。

（二）設立意外救濟基金、鼓勵群眾購買意外傷害保險

我們應該始終牢記，侵權法所起的作用范圍是有限的，侵權法不應該是解決意外傷害的唯一機制，私法無法為人們擦去眼中的每一滴淚水。[10]這也是法律并不是萬能的體現(xiàn)，我們要摒棄法律中心主義的看法，認為法律是無所不能的，其實法律也有其調(diào)整的空白點。在高空拋擲物、墜落物傷人案件中，當窮盡一切辦法都找不到具體的加害人時，尋求法外途徑來救濟受害人未嘗不可，既能救濟受害人，也能不增加其他人的負擔，不影響我們裁判的執(zhí)行力，從而不傷及司法權威。

有學者主張，可以借鑒機動車交通事故強制責任保險的經(jīng)驗讓高樓住戶來購買強制責任險，當發(fā)生高空拋擲物、墜落物傷人事件而又找不到具體加害人時可由保險公司來理賠。[11]筆者認為該做法不可取，交強險的法理依據(jù)在于駕駛機動車是一種危險行為，其在道路上的行駛對他人來說增加了受傷的風險，當加害人駕駛機動車造成他人損害時，其未必有充足的財力來承擔賠償責任，通過交強險可以分散加害人的損害賠償責任。交強險的前提是駕駛機動車是一項危險行為，增加了他人的風險，但是業(yè)主住在高樓這一行為并不是一項危險行為，讓業(yè)主購買強制責任險就顯得強詞奪理了。

筆者認為現(xiàn)代社會是一個風險社會，意外事件經(jīng)常發(fā)生，難免哪天意外不會發(fā)生在自己身上，因此購買意外傷害保險是值得鼓勵的。目前我國的意外傷害保險項目包含了一般意外身故、意外傷殘等，即從高樓中的拋擲物、墜落物傷人的可以適用意外傷害保險來救濟保險受益人。當然購買意外傷害保險只是公民個人一種道義上的義務，并不能強制其購買。當公民個人并未購買強制責任險時，這時可由社會承擔道義上的補償來救濟受害人。目前我國有交通事故社會救濟基金，之外并無其他社會救濟基金，我們國家可以設立意外救濟基金，當發(fā)生高樓拋擲物、墜落物傷人事件時，找不到具體的加害人，受害人又未購買意外傷害保險，此時可以由意外救濟基金來承擔補償。

[1]重慶煙灰缸案已過14年22名被告僅3人賠了不到2萬[EB/O L].成都商報（電子版），2014-5-13（11）[2017-08-24].ht tp://e.chengdu.cn/ht ml/2014-05/13/content_469047.htm.

[2]重慶市第三中級人民法院課題組.權衡與博弈：高空拋物致害責任的路徑選擇——兼評《侵權責任法》第87條[J].法律與適用，2012，（12）.

[3]王利明.拋擲物致人損害的責任[J].政法論壇，2006，（6）.

[4]馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社,2008：16-17.

[5]王利明.拋擲物致人損害的責任[J].政法論壇，2006，（6）.

[6]王利明.拋擲物致人損害的責任[J].政法論壇，2006，（6）.

[7]周永坤.高樓墜物案的法理分析——兼及主流法律論證方法批判[J].法學，2007，（5）.

[8]吳煦，逯笑微.高空拋物責任承擔的經(jīng)濟學分析[J].江西財經(jīng)大學學報，2010，（5）.

[9]韓強.論拋擲物、墜落物致?lián)p責任的限制適用——《侵權責任法》第87條的困境及其破解[J].法律科學，2014，（2）.

[10]張鐵薇.侵權法的自負與貧困[J].比較法研究，2009，（6）.

[11]郭霓.高空墜物中多元化保護救濟受害人的反思[J].山西警官高等?？茖W校學報，2015，（2）.