●溫世揚 梅維佳

2018年2月4日新華社發(fā)布了《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱《意見》），即2018年“中央一號文件”，這也是自1982年以來關(guān)于“三農(nóng)”問題的第20個“中央一號文件”?！兑庖姟诽岢鲆吧罨r(nóng)村土地制度改革。探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”?！?〕農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”改革是在2015年浙江省義烏市率先開展試點的。近三年的改革試點，為國家的頂層制度設(shè)計提供了實踐經(jīng)驗。與農(nóng)地“三權(quán)分置”一樣，宅基地“三權(quán)分置”改革給我國相關(guān)立法和法學(xué)研究提出了新課題：“三權(quán)分置”的法律意蘊是什么？“資格權(quán)”是一種什么權(quán)利？落實宅基地集體所有權(quán)、保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)、適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)需要什么樣的法制保障？本文擬對此做一探析，期能對相關(guān)立法與實踐有所裨益。

一、從宅基地的“兩權(quán)分立”到“三權(quán)分置”

1963年中共中央發(fā)布的《關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》首次在規(guī)范性文本中使用“宅基地使用權(quán)”一詞，并對宅基地相關(guān)問題作出詳細(xì)規(guī)定，自此確立了我國宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)“兩權(quán)分立”的基本格局。在《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）起草過程中，對于傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)采取何種立法體例，學(xué)界曾存在“統(tǒng)一說”（由“基地所有權(quán)”統(tǒng)一調(diào)整在國家所有和集體所有土地上設(shè)置建筑物、其他工作物的權(quán)利）〔2〕參見梁慧星主編：《中國民法典建議稿附理由》（物權(quán)編），法律出版社2004年版，第19～20頁。和“分立說”（由“土地使用權(quán)”和“宅基地使用權(quán)”分別調(diào)整在國家所有和集體所有土地上設(shè)置建筑物、其他工作物的權(quán)利）兩種主張?！?〕參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第75～77頁。最終，《物權(quán)法》采取了“分立說”，即以“建設(shè)用地使用權(quán)”調(diào)整對國有建設(shè)用地的物權(quán)性利用關(guān)系，以“宅基地使用權(quán)”調(diào)整集體所有的住宅建設(shè)用地的物權(quán)性利用關(guān)系（《物權(quán)法》第152條）。宅基地使用權(quán)權(quán)利屬性的演變歷經(jīng)了由土地管理法將其設(shè)置于集體建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利項下到物權(quán)法單設(shè)為獨立用益物權(quán)的軌跡。〔4〕參見耿卓：《家戶視角下的婦女土地權(quán)利保護》，《法學(xué)》2016年第1期。根據(jù)現(xiàn)行立法和有關(guān)政策性文件的規(guī)定，宅基地使用權(quán)具有以下特征：（1）身份性。宅基地使用權(quán)主體范圍限定十分嚴(yán)苛，只能是本集體經(jīng)濟組織成員。（2）無償性。在現(xiàn)行體制下，宅基地使用權(quán)采取申請——審批的取得方式，權(quán)利人無需向土地所有人支付對價。（3）無期限性。宅基地使用權(quán)不受行使期限的限制，其存續(xù)性不受個別成員死亡或退出的影響。（4）唯一性，即“一戶一宅”。以戶為單位，一戶只能擁有一處宅基地?！?〕《中華人民共和國土地管理法》（2004年）（以下簡稱《土地管理法》）第62條第1款規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”。該權(quán)利的上述特征使其頗具傳統(tǒng)民法上“人役權(quán)”的屬性。

我國依“人役權(quán)”模式設(shè)計宅基地制度，目的在于維護農(nóng)地秩序，節(jié)約農(nóng)地資源，保障農(nóng)民居住權(quán)，〔6〕參見王利明主編：《民法》（第七版），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第285頁。其設(shè)立之初對于農(nóng)民“住有所居”和農(nóng)村社會的穩(wěn)定具有重大意義。然而，我國目前城鎮(zhèn)化率已近55%，預(yù)計到2020年戶籍人口城鎮(zhèn)化率增至45%左右〔7〕《中國發(fā)展新理念》編寫組：《中國發(fā)展新理念：學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆五中全會精神》，新華出版社2015年版，第3頁。，農(nóng)村流動人口〔8〕此處“流動人口”指“人戶分離人口中不包括市轄區(qū)內(nèi)人戶分離的人口”。數(shù)從2000年的1.21億人上升至2016年的2.45億人〔9〕參見《2017年中國統(tǒng)計年鑒》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2017/indexch.htm，2018年4月28日訪問。，城鄉(xiāng)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)出現(xiàn)演變，加之農(nóng)戶內(nèi)成員的自然消亡增減變化，特別是大量農(nóng)村青壯年成為人口流動的主要群體，離土、出村、不回村，農(nóng)民對土地的依賴降低。〔10〕參見劉守英：《宅基地“三權(quán)分置”影響幾何》，《時事報告》2018年第3期。宅基地使用權(quán)“兩權(quán)分立”傳統(tǒng)模式的社會背景發(fā)生了巨大變化。

現(xiàn)有宅基地“無償、無期限”的福利性分配制度，放任了農(nóng)民超標(biāo)準(zhǔn)建房的行為，“一戶一宅”的制度設(shè)計脫離了“一戶多宅”的社會現(xiàn)實。當(dāng)本集體經(jīng)濟組織內(nèi)出現(xiàn)新增農(nóng)戶，而村內(nèi)存量宅基地又不足時，只能與其他農(nóng)戶共住一宅。而在一些經(jīng)濟較為落后的農(nóng)村地區(qū)，受當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣影響，且經(jīng)濟條件較差，加大了建房困難，也出現(xiàn)了“多戶一宅”的情況?！?1〕以湖南省永順縣為例，父母至少要與一名子女共同居住，且農(nóng)民經(jīng)濟收入水平較低，當(dāng)?shù)亟煌ㄝ^為閉塞，農(nóng)民缺乏足夠的動力占地興建住宅，反倒是分戶后的兄弟仍局促于同一房屋內(nèi)，從而出現(xiàn)了“多戶一宅”現(xiàn)象。參見呂萍、林超、于璐源：《貧困地區(qū)農(nóng)村宅基地管理和改革探索——以湖南省永順縣為例》，《中國土地》2018年第3期。我國法律一方面將該權(quán)利的申請主體嚴(yán)格限定于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，從制度上堵住了任何人都可以占用農(nóng)村集體土地用作宅基地的行為〔12〕韓清懷：《農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第153頁。；另一方面對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的對象和范圍也設(shè)置了較高限制，將宅基地流轉(zhuǎn)嚴(yán)格限定于同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部，不僅人為抑制了其流轉(zhuǎn)動能，導(dǎo)致大量閑置宅基地難以盤活，也與城市住宅建設(shè)用地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、互換、出租、贈與且未限制對象相比，存在巨大的權(quán)利反差，立法與現(xiàn)實嚴(yán)重脫節(jié)。〔13〕參見董祚繼：《“三權(quán)分置”——農(nóng)村宅基地制度的重大創(chuàng)新》，《中國土地》2018年第3期。農(nóng)民和農(nóng)村土地是農(nóng)村社會的基本要素，也承載著農(nóng)地制度的價值。同集體經(jīng)濟組織成員宅基地的分配、本集體經(jīng)濟組織成員與集體經(jīng)濟組織外的成員尤其是城市居民對宅基地使用權(quán)的申請資格以及城市住宅建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式的不公平，“一戶多宅”宅基地的大量閑置以及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)對象限制的低效率，均凸顯了現(xiàn)有宅基地“兩權(quán)分立”制度的不合理性。

國家強調(diào)宅基地使用權(quán)基本保障功能的一貫政策與農(nóng)民實現(xiàn)宅基地使用權(quán)財產(chǎn)功能的普遍要求形成了一組突出的矛盾。如何協(xié)調(diào)好二者間的關(guān)系，避免宅基地使用權(quán)及其房屋成為“沉睡的財產(chǎn)”，真正實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化，成為亟待解決的問題。為了順應(yīng)社會發(fā)展的潮流，破解宅基地制度面臨的困境，宅基地“三權(quán)分置”政策應(yīng)運而生。

二、宅基地“三權(quán)分置”的法律意蘊

宅基地“三權(quán)分置”政策是對原有“兩權(quán)分立”權(quán)利架構(gòu)之改革，其要義是：集體所有權(quán)保持不變，宅基地使用權(quán)分離為“農(nóng)戶資格權(quán)”和“使用權(quán)”。“三權(quán)分置”后的“宅基地使用權(quán)”是一個去身份化的權(quán)利，是將“農(nóng)戶資格權(quán)”剝離之后的財產(chǎn)性權(quán)利?！百Y格權(quán)”作為一種分配資格，只是農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的前提條件，并不是宅基地使用權(quán)的組成部分。〔14〕宋志紅：《宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計》，《法學(xué)評論》2018年第4期。原本宅基地的基本保障功能由“農(nóng)戶資格權(quán)”實現(xiàn)，“宅基地使用權(quán)”側(cè)重體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)彰顯宅基地及其地上房屋財產(chǎn)性的價值目標(biāo)。

（一）“落實宅基地集體所有權(quán)”

《意見》提出要“落實宅基地集體所有權(quán)”，表明政策制定者已經(jīng)意識到我國集體所有權(quán)在農(nóng)村土地權(quán)利體系中正逐漸邊緣化，旨在解決我國宅基地集體所有權(quán)主體虛置問題，具體體現(xiàn)在：

1.主體界定不明。從我國法律規(guī)范上來看，《物權(quán)法》第60條采取相對謹(jǐn)慎的做法，將集體所有權(quán)主體確定為各種“農(nóng)民集體”。而《民法通則》第74條第3款則將主體定位為“集體經(jīng)濟組織”。值得注意的是，不少中央的政策性文件，如2010年“中央一號文件”及國土資源部相關(guān)文件中就有類似表述?！?5〕2010年“中央一號文件”明確規(guī)定，“把全國范圍內(nèi)的農(nóng)村集體土地所有權(quán)證確認(rèn)到每個具有所有權(quán)的集體經(jīng)濟組織”；2011年5月6日國土資源部等三部委發(fā)布的《國土資源部、財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于加快推進(jìn)農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》（國土資發(fā)[2011]60號）明確規(guī)定，“力爭到2012年底把全國范圍內(nèi)的農(nóng)村集體土地所有權(quán)證確認(rèn)到每個具有所有權(quán)的集體經(jīng)濟組織，做到農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證全覆蓋?！薄吨腥A人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第99條將“集體經(jīng)濟組織”納入“特別法人”一類，對于“農(nóng)民集體”是否同樣具備法人資格則未置可否。反觀學(xué)界，有學(xué)者認(rèn)為，“農(nóng)民集體”是我國集體所有權(quán)的主體，由其投資設(shè)立“集體經(jīng)濟組織”。〔16〕參見于飛：《“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”：誰為集體所有權(quán)人？——風(fēng)險界定視角下兩者關(guān)系的再辨析》，《財經(jīng)法學(xué)》2016年第1期?！稗r(nóng)民集體”既不可歸于自然人和國家，也不符合非法人團體這一民事主體的基本屬性，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行法人制改造?！?7〕參見高飛：《論集體土地所有權(quán)主體之民法構(gòu)造》，《法商研究》2009年第4期。也有學(xué)者認(rèn)為“成員集體”應(yīng)是集體所有權(quán)主體的準(zhǔn)確定位，并不同于“集體經(jīng)濟組織”?！?8〕參見韓松：《農(nóng)民集體所有權(quán)主體的明確性探析》，《政法論壇》2011年第1期。實踐中，村委會或村民小組的土地所有權(quán)通常由“村集體經(jīng)濟組織”或“村內(nèi)集體經(jīng)濟組織”代為行使。而在2007年農(nóng)地中心與農(nóng)民的訪談過程中甚至有將近一半的村民認(rèn)為集體所有權(quán)歸于國家，這也是現(xiàn)實生活中的權(quán)利行使亂象導(dǎo)致的結(jié)果。〔19〕2007年農(nóng)地中心開展對全國十省的調(diào)研，所選農(nóng)村土地均為農(nóng)民集體所有。但當(dāng)問及農(nóng)地所有權(quán)的歸屬狀況時，受訪農(nóng)戶有41.91%選擇“國家”，有29.57%選擇“村集體”，有3.56%選擇“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體”，另分別有17.62%和6.23%的農(nóng)戶選擇“個人”和“村小組”。其中四川省高達(dá)64.20%的村民認(rèn)為農(nóng)地所有權(quán)主體為“國家”。集體所有權(quán)究竟歸屬于“農(nóng)民集體”抑或“集體經(jīng)濟組織”，二者間的關(guān)系如何，均未得到回答。

2.集體所有權(quán)權(quán)能殘缺。占有、使用、收益、處分作為所有權(quán)權(quán)能的完整內(nèi)容，而集體所有權(quán)囿于自身的特殊性，在諸多情況下其收益、處分等權(quán)能無法得到充分體現(xiàn)，也缺乏對整個集體組織和集體成員的管理權(quán)。

首先，盡管集體所有權(quán)的各項權(quán)能為法律所賦予，但實踐中集體經(jīng)濟組織獲取收益的方式通常限于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或者開辦工廠?！?0〕參見王彥：《解決小產(chǎn)權(quán)房問題對策研究》，《河北法學(xué)》2010年第9期。而且集體所有權(quán)人在征收過程中無法參與利益分配。據(jù)統(tǒng)計，2010年全國59.3萬個村中，高達(dá)81.4%的村莊無收益或者收益在5萬元以下，其中無經(jīng)營收益的占53%，另有28.4%的村莊經(jīng)營收益在5萬元以下?！?1〕參見關(guān)銳捷、劉強、劉濤等：《如何提高農(nóng)民的財產(chǎn)性收入》，《改革內(nèi)參》2012年第30期。整個集體缺乏穩(wěn)定充足的收益來源，當(dāng)集體需要收回宅基地或者農(nóng)民主動交回宅基地時，卻面臨著缺乏足夠財力回購的困境，同樣也加劇了宅基地使用權(quán)分配的不公平現(xiàn)象。其次，我國土地二元化導(dǎo)致集體土地所有權(quán)與國家土地所有權(quán)地位懸殊，國家既是土地所有者，亦是管理者，因此隨時可以以“公共利益”為由將集體土地收歸國有。但管理者不應(yīng)僅剝奪所有權(quán)，更應(yīng)對所有權(quán)行使進(jìn)行自我限制。〔22〕參見劉曉霞：《“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的法律難題及其破解》，《法學(xué)雜志》2012年第5期。集體所有權(quán)人沒有自主處分土地并改變土地用途的權(quán)利，唯一的途徑只能經(jīng)“國家之手”加以變更，使得城市住宅建設(shè)用地使用權(quán)與宅基地使用權(quán)規(guī)則兩極分化。而在宅基地使用權(quán)的分配過程中，由于沒有完整的程序性規(guī)則，所有權(quán)人在對宅基地所有權(quán)進(jìn)行處分時，難以形成系統(tǒng)且長期遵循的固定規(guī)則，糾紛頻發(fā)。再次，農(nóng)民集體所有權(quán)的性質(zhì)決定了管理是該權(quán)利的必要權(quán)能，包括集體成員的民主管理、民主監(jiān)督和集體組織的執(zhí)行管理和監(jiān)督管理?！?3〕韓松：《論農(nóng)民集體土地所有權(quán)的管理權(quán)能》，《中國法學(xué)》2016年第2期。尤其是宅基地收回的事項，我國《土地管理法》第65條列舉了三項集體經(jīng)濟組織可以收回土地所有權(quán)的情況，此處集體經(jīng)濟組織的要求是“可以”收回，而非“應(yīng)當(dāng)”，說明集體經(jīng)濟組織對宅基地的收回并不是一項嚴(yán)格義務(wù)，且未明確不履行義務(wù)時所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，自然集體經(jīng)濟組織也不會過于積極地去完成這一項工作，也導(dǎo)致農(nóng)村宅基地使用權(quán)難以合理分配。而不論是在初始申請宅基地，還是在后期宅基地的村內(nèi)流轉(zhuǎn)分配過程中，集體經(jīng)濟組織也缺乏合理的管理實施機制，對于諸多違法或不合理行為置若罔聞，難以履行其應(yīng)有的監(jiān)督義務(wù)。

（二）“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)”

“保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)戶房屋財產(chǎn)權(quán)”的主要目的是要嚴(yán)守宅基地使用權(quán)的基本保障底線，并解決成員權(quán)形同虛置的問題，讓農(nóng)民集體成員權(quán)制度發(fā)揮其應(yīng)有效用，以實現(xiàn)公平的價值目標(biāo)。

在《民法總則》起草過程中，就有學(xué)者主張“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應(yīng)單列于民法總則主體部分，并于農(nóng)民集體部分納入農(nóng)民成員權(quán)內(nèi)容?！薄?4〕參見陳小君：《我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇》，《清華法學(xué)》2017年第2期。但《民法總則》并未采納這一意見，實際上《物權(quán)法》第五章“集體所有權(quán)”一節(jié)分別規(guī)定了集體所有權(quán)與成員權(quán)的關(guān)系、成員集體事務(wù)參與權(quán)、知情權(quán)和撤銷權(quán)，然而此類條文均僅具宣示性作用，難以真正落實。具言之，《物權(quán)法》第59條第2款賦予集體成員重大事項決定權(quán)，類似于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度中業(yè)主的集體決策權(quán)；當(dāng)出現(xiàn)由業(yè)主共同決定的事項時，《物權(quán)法》規(guī)定了具體的表決程序及規(guī)則，而對成員決定權(quán)的行使具體按照何種表決程序以實現(xiàn)共同意志則未設(shè)規(guī)定?！段餀?quán)法》第62條明確了集體成員的知情權(quán)，確保集體事務(wù)公開，但該條亦缺乏具體的實行依據(jù)，且未明確成員知情權(quán)遭拒或者無法實現(xiàn)時主體的法律責(zé)任，成員權(quán)利如何救濟亦尚待補充?！段餀?quán)法》第63條則賦予了集體成員的撤銷權(quán)，類似于公司法上的“股東代表訴訟”制度，但成員行使權(quán)利是否有一定的份額數(shù)量要求，抑或是需要履行集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的前置程序，《物權(quán)法》也沒有明確規(guī)定。由此看來，集體成員權(quán)利的無法落實，導(dǎo)致法律條文中的“成員權(quán)”一詞形同虛置，成員在遭受不公平對待時也難以通過法律手段得到救濟。

（三）“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”

在經(jīng)濟發(fā)展、社會多元的今天，提供實物保障的宅基地使用權(quán)局限性更甚，應(yīng)以貨幣保障模式取而代之?！?5〕參見李鳳章、李卓麗：《宅基地使用權(quán)身份化困境之破解——以物權(quán)與成員權(quán)的分離為視角》，《法學(xué)雜志》2018年第3期。“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”旨在解決宅基地使用權(quán)“收益”權(quán)能落空的問題，以實現(xiàn)效率的價值目標(biāo)。

“一戶一宅”保證了成員在本集體經(jīng)濟組織的基本權(quán)利，同時對在成員轉(zhuǎn)讓宅基地后于別處另行申請設(shè)置了禁止性規(guī)定，這在一定程度上是變相地將集體經(jīng)濟組織成員捆綁于宅基地房屋之上。在大批農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工的當(dāng)下，村內(nèi)出現(xiàn)大量閑置住房，且這些住房通常具有較高的財產(chǎn)價值，尤其是在城中村、名勝風(fēng)景區(qū)，此類宅基地的財產(chǎn)價值更顯突出。〔26〕中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所《中國農(nóng)村發(fā)展報告(2017)》指出，新世紀(jì)第一個10年，農(nóng)村人口減少1.33億人，農(nóng)村居民點用地反而增加了3045萬畝，相當(dāng)于現(xiàn)有城鎮(zhèn)用地規(guī)模的1/4。每年因農(nóng)村人口轉(zhuǎn)移，新增農(nóng)村閑置住房5.94億平方米，折合市場價值約4000億元。參見朱雋：《農(nóng)地制度改革看點多》，《人民日報》2018年4月9日第17版。農(nóng)民發(fā)展生產(chǎn)的資金來源只能從房屋和宅基地中獲取?；诓粍赢a(chǎn)的特殊性，在人口流動頻繁的背景下，農(nóng)民欲離開不動產(chǎn)所在地的集體經(jīng)濟組織，或僅能向本集體經(jīng)濟組織成員流轉(zhuǎn)，但通常收益較小且難以變現(xiàn)，或?qū)⑼恋赜枰蚤e置而使資源浪費。而農(nóng)民于別處謀生之地，既無法申請到宅基地，通常也很難另行購買房屋，這實際就扼殺了農(nóng)民流動他處另謀發(fā)展的愿望。國家正是充分利用土地的特殊性，來實現(xiàn)農(nóng)村社會穩(wěn)定的目標(biāo)，使同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)民緊縛于土地?！?7〕參見劉冰：《農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)的破產(chǎn)處置》，《法學(xué)》2018年第4期。從根本意義上說，宅基地的實物保障，其實是對農(nóng)民移住他處保障的剝奪?！?8〕李鳳章、趙杰：《農(nóng)戶宅基地資格權(quán)的規(guī)范分析》，《行政管理改革》2018年第4期?？此瞥浞值谋Ｕ辖o農(nóng)民解除了后顧之憂，實則是將其禁錮于本村本戶宅基地之上，農(nóng)民只能固守于最原始的住房保障價值，房屋蘊含的潛在的巨大財產(chǎn)價值難以實現(xiàn)。

盡管我國禁止宅基地使用權(quán)入市交易，但一方面，城市居民無力負(fù)擔(dān)高昂房價，轉(zhuǎn)而購買城中村或城鄉(xiāng)結(jié)合部的宅基地住房；另一方面，進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民更加無力購買城市房屋，只能依靠租住近郊農(nóng)村宅基地房屋以滿足基本的居住需求。而城郊村民受上述經(jīng)濟利益的誘惑，紛紛在宅基地上修建多層住宅，違法違規(guī)利用宅基地蓋房，宅基地大量入市。政策制定者關(guān)注到這一社會現(xiàn)實，為防止宅基地使用權(quán)及其附著的房屋成為農(nóng)民“沉睡的資產(chǎn)”，不如有限度地放活宅基地使用權(quán)，以充分發(fā)揮其財產(chǎn)功能。

三、宅基地“三權(quán)分置”的實現(xiàn)路徑

傳統(tǒng)“兩權(quán)分立”模式悖離了公平和效率價值，宅基地“三權(quán)分置”改革破解了這一現(xiàn)實難題，有利于農(nóng)村宅基地制度走出困局。然而現(xiàn)有“三權(quán)分置”的制度設(shè)計仍停留在國家政策層面，尚不能從根本上解決宅基地制度中存在的諸多問題。借民法典編纂、《物權(quán)法》完善之機，在改革實踐中應(yīng)秉承公平與效率的價值選擇，細(xì)化各項規(guī)則設(shè)計以確保制度的法律實現(xiàn)。

（一）堅持宅基地集體所有權(quán)

“活權(quán)”要先“確權(quán)”，盡管農(nóng)村集體所有權(quán)是私權(quán)，但在我國其自主性的發(fā)揮受到限制，宅基地使用權(quán)的放活首先要明確權(quán)利主體。未來立法應(yīng)賦予其完整權(quán)能，構(gòu)建行之有效的權(quán)利行使規(guī)則?！?9〕楊代雄：《農(nóng)村集體土地所有權(quán)的程序建構(gòu)及其限度——關(guān)于農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)制度的前提性思考》，《法學(xué)論壇》2010年第1期。集體所有權(quán)的明晰是確保成員權(quán)利公平實現(xiàn)與農(nóng)村土地有效配置的前提。

1.明確集體所有權(quán)的主體。《民法總則》賦予集體經(jīng)濟組織法人地位，使其在民事主體分類中享有一席之地。相較于游離于主體范圍之外的“農(nóng)民集體”，賦予“集體經(jīng)濟組織”為集體所有權(quán)主體的民事主體地位，有利于明晰權(quán)利主體的內(nèi)涵和外延。依循特別法人的規(guī)則來構(gòu)建集體所有權(quán)主體的制度體系，有利于明確集體經(jīng)濟組織財產(chǎn)的歸屬，并分離集體經(jīng)濟組織與成員間的責(zé)任關(guān)系，防止政府利用行政手段支配集體財產(chǎn)?！?0〕參見李永軍：《集體經(jīng)濟組織法人的歷史變遷與法律結(jié)構(gòu)》，《比較法研究》2017年第4期。從歷史變遷來看，集體經(jīng)濟組織都在特定背景下以特定的組織形態(tài)存在而發(fā)揮著重要作用，但農(nóng)民集體在發(fā)展過程中卻未以任何組織形態(tài)出現(xiàn)。反觀當(dāng)今社會現(xiàn)實，盡管農(nóng)民集體是法定權(quán)利主體，但實際行使權(quán)利的主體卻是集體經(jīng)濟組織。既然如此，何不尊重權(quán)利行使的制度現(xiàn)實，直接將名義上的權(quán)利主體去除，使權(quán)利主體與行使主體歸為一體，這是順應(yīng)歷史習(xí)慣也是尊重社會實踐的必然選擇。

2.賦予集體所有權(quán)完整權(quán)能。首先是收益權(quán)。確認(rèn)集體經(jīng)濟組織在宅基地使用權(quán)征收過程中，有權(quán)按照一定的比例分享收益。同時應(yīng)不僅局限于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或者開辦工廠，對特定土地在經(jīng)過合法程序決議后，亦可賦予集體經(jīng)濟組織一定的自主經(jīng)營權(quán)，以此充實自身財力，確保有足夠的、穩(wěn)定的收入來源，作為回購宅基地所有權(quán)的原始資本和發(fā)展壯大集體經(jīng)濟的前期投資。

其次是處分權(quán)。集體經(jīng)濟組織被賦予法人地位后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村集體經(jīng)濟組織便可同鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村民委員會等公權(quán)力組織相分離，在符合土地整體規(guī)劃的條件下，集體經(jīng)濟組織能夠不受公權(quán)力過多約束控制自主進(jìn)行宅基地的分配管理，避免透過公權(quán)力侵害集體私權(quán)利。

最后是管理權(quán)。一方面，監(jiān)督權(quán)由集體經(jīng)濟組織行使，既要對集體各項事務(wù)的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，同時也對集體成員對宅基地的合理利用進(jìn)行民主監(jiān)督，并加以必要的土地用途管制。另一方面，城市化、工業(yè)化使大量農(nóng)民流向城市，由于其子女出生于城市，因此使其摒棄了最初回鄉(xiāng)的念頭〔31〕參見鄭尚元：《宅基地使用權(quán)性質(zhì)及農(nóng)民居住權(quán)利之保障》，《中國法學(xué)》2014年第2期。，集體經(jīng)濟組織也要盡職履行宅基地收回的義務(wù)。結(jié)合《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定和社會實踐，充分考慮多種因素，如因升學(xué)、入伍將戶口遷出的，或者戶口未遷出，但升學(xué)、入伍多年，現(xiàn)在也不以原宅基地為基本居住保障的，婦女外嫁或離婚將戶口遷出的，宅基地使用權(quán)人死亡的，宅基地連續(xù)兩年閑置無人居住的以及不按照居住功能使用的等等均可以成為集體經(jīng)濟組織收回宅基地使用權(quán)的理由。〔32〕參見陸劍：《農(nóng)村土地承包法修改中農(nóng)民樸素公平觀及其制度回應(yīng)》，《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第5期；梅維佳：《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地調(diào)整與農(nóng)地流轉(zhuǎn)法律問題研究——基于廣東省三縣六鎮(zhèn)十二村的調(diào)查報告》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第3期。總體來講，宅基地的收回分為三種情況，一是《土地管理法》第65條第1項的規(guī)定，即由公權(quán)力因公共利益的目的需要征收收回的，此類情況應(yīng)給予公平、合理的補償，并合理分配到所受侵害的宅基地使用權(quán)人和集體經(jīng)濟組織；二是權(quán)利的絕對滅失，主要是權(quán)利主體死亡且無人繼承，從而該權(quán)利理應(yīng)被收歸集體，并作為存量宅基地分配給新增人口；三是權(quán)利的相對滅失，通常只是宅基地處于閑置狀態(tài)，使用權(quán)人仍然存在，集體經(jīng)濟組織可以合理價格回購宅基地使用權(quán)及地上房屋作為儲備資源。

3.構(gòu)建可操作性的權(quán)利行使規(guī)則。由于集體經(jīng)濟組織由成員組成，這里的權(quán)利行使過程主要由集體經(jīng)濟組織成員參與，亦即要建立農(nóng)民集體成員權(quán)的權(quán)利行使規(guī)則，具體是指意思表達(dá)程序規(guī)則和成員代表訴訟規(guī)則。對于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部涉及集體土地使用、經(jīng)營、管理，集體土地權(quán)利處分內(nèi)容的或者集體土地收益分配等重大事項時，應(yīng)當(dāng)由設(shè)立的成員大會作為農(nóng)民集體的最高意思形成機構(gòu)依照法定程序進(jìn)行投票表決。對于涉及到集體土地的利用和集體財產(chǎn)的處分等重要事項的決策，應(yīng)設(shè)定較嚴(yán)格的表決機制，即同時滿足出席人數(shù)與同意人數(shù)絕對多數(shù)的雙重條件方可通過?！?3〕參見陳小君：《我國涉農(nóng)民事權(quán)利入民法典物權(quán)編之思考》，《廣東社會科學(xué)》2018年第1期。而參照公司法股東代表訴訟的規(guī)則，當(dāng)集體內(nèi)部出現(xiàn)侵害農(nóng)民集體成員合法權(quán)益的情況時，農(nóng)民集體成員可以以書面形式請求該機構(gòu)履行職責(zé)，當(dāng)其怠于或拒絕行使權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民集體成員以個人名義向人民法院提起訴訟以維護農(nóng)民集體的合法權(quán)益。對于知情權(quán)，農(nóng)民集體成員對公開的內(nèi)容有異議的可以直接申請查詢；對于撤銷權(quán)，農(nóng)民集體成員認(rèn)為集體經(jīng)濟組織決定違反法律、行政法規(guī)等強制性規(guī)定或者損害成員權(quán)益的，可以先申請集體經(jīng)濟組織進(jìn)行復(fù)議。若被駁回，則農(nóng)民集體成員可以個人名義向人民法院提起訴訟要求撤銷該項決定。

（二）明確農(nóng)民集體成員權(quán)

集體經(jīng)濟組織是集體所有權(quán)的權(quán)利主體，對外統(tǒng)一享有并行使集體所有權(quán)能；成員作為集體經(jīng)濟組織的一份子，也是享有集體所有權(quán)的主體。宅基地使用權(quán)的放活同樣需要以保障好農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)為前提，確保宅基地制度的最初保障目標(biāo)不動搖。

1.明確農(nóng)民集體成員資格的取得標(biāo)準(zhǔn)及權(quán)利范圍。農(nóng)戶資格權(quán)基于集體經(jīng)濟組織成員身份取得，是典型的“人役權(quán)”。為了確保成員權(quán)利的合理實現(xiàn)，使成員權(quán)真正落到實處，有必要在民法典“物權(quán)編”納入農(nóng)民集體成員權(quán)。

宅基地所具有的保障價值要求其使用權(quán)具有身份性，該制度的社會保障功能通過成員權(quán)與土地的結(jié)合得以實現(xiàn)?！?4〕參見喻文莉：《論宅基地使用權(quán)初始取得的主體和基本方式》，《河北法學(xué)》2011年第8期。該權(quán)利的原始取得僅限于依身份取得。對此，“物權(quán)編”應(yīng)堅持集體自治與國家立法相結(jié)合的做法，通過立法層面的原則性規(guī)則設(shè)立資格取得的一般性標(biāo)準(zhǔn)，同時允許各集體經(jīng)濟組織依照當(dāng)?shù)貙嶋H情況因地制宜地設(shè)立相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)，以此細(xì)化取得規(guī)則，同時在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)通過民主的表決程序設(shè)立，使資格標(biāo)準(zhǔn)在集體意志內(nèi)規(guī)范化、明晰化。對于成員資格取得的一般原則應(yīng)考慮戶籍、基本生存保障和自然人身份三個事實要素。〔35〕同前注〔33〕，陳小君文。一般來講，成員的戶籍狀況是最客觀的標(biāo)準(zhǔn)，直接以戶籍登記的權(quán)利外觀作為判斷成員資格得喪變更的標(biāo)準(zhǔn)具有操作上的簡便性。但考慮到一味地以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)會排除私法自治的可能性，并且不能真實反映成員本身的生存保障情況，因此有必要加入基本生存保障和自然人身份兩個實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)予以補充。盡管目前出現(xiàn)大量農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工現(xiàn)象，但離土離鄉(xiāng)從事的都是暫時的、階段性的活動，最終無法融入城市社會，終究是要返土歸鄉(xiāng)。集體經(jīng)濟組織有必要考慮到這一現(xiàn)實情況，確保宅基地使用權(quán)基本效用的發(fā)揮，給予成員最基本的生存保障。此外隨著成員個人獨立性和流動性的增強，立法更加強調(diào)對成員個人的利益保護，也應(yīng)當(dāng)考慮特殊情況下自然人個人的特殊身份。

農(nóng)民基于成員身份“無償無期限”取得一定面積的宅基地使用權(quán)是應(yīng)有內(nèi)涵，但權(quán)利的范圍總是有邊界的，不能任憑農(nóng)村超標(biāo)超占情況的發(fā)生，亟需劃定成員權(quán)的權(quán)利范圍邊界。此處可借鑒四川瀘縣的實踐經(jīng)驗，對于宅基地使用權(quán)的初始申請嚴(yán)格按照“定人定面積”原則，每人無償取得50平方米宅基地，依照農(nóng)戶家庭常住農(nóng)業(yè)人口算定建房人口。申請建房的農(nóng)戶若小于規(guī)定面積的，則按每平方米100元標(biāo)準(zhǔn)獎勵，農(nóng)戶分戶或建房使用增量宅基地的，超占部分以每年20元每平方米的標(biāo)準(zhǔn)收取有償使用費；使用存量宅基地的，則對于“一戶多宅”部分繳納有償使用費，具體費用標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)所處區(qū)域是否在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，實行階梯式定價?！?6〕參見劉守英、熊雪峰：《瀘縣宅基地制度改革實踐與創(chuàng)新》，《中國土地》2018年第3期。據(jù)此，首先應(yīng)當(dāng)對農(nóng)村宅基地人均占用面積作出規(guī)定，在合理部分屬于無償使用范圍，對超標(biāo)超占的宅基地應(yīng)采用有償使用制度，并考慮逐年提高宅基地超標(biāo)使用費，來敦促農(nóng)民集約利用宅基地。其次應(yīng)對農(nóng)戶新申請建房區(qū)分存量宅基地和增量宅基地，并對該區(qū)是否位于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)加以差別性處理，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

2.推進(jìn)宅基地使用權(quán)確權(quán)登記頒證，采“登記生效主義”。保障農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)的最佳做法就是推進(jìn)宅基地使用權(quán)的確權(quán)登記工作。將農(nóng)民的房屋財產(chǎn)權(quán)以發(fā)放權(quán)利證書的方式確定下來，并于證書上明確宅基地房屋的四至等基本信息，是農(nóng)民成員權(quán)利最簡潔明了的真實反映，有利于農(nóng)民權(quán)利的明晰和穩(wěn)定，也給農(nóng)民一顆“定心丸”，為其解決了最根本的安身立命問題，在從事生產(chǎn)勞動中沒有后顧之憂。

但是對于宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動模式，我國現(xiàn)有法律語焉不詳。依《土地管理法》，該權(quán)利系依審批而非登記取得，而《物權(quán)法》僅規(guī)定了登記權(quán)利變動的登記變更與登記注銷義務(wù)，對于權(quán)利的取得、移轉(zhuǎn)和消滅未置明文?！暗怯洝笔亲鳛樯б只蚴菍挂]有明確答復(fù)。這些都是囿于以往宅基地使用權(quán)保障功能發(fā)揮的局限性，登記與否在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)意義不大。然而，根據(jù)人口流動的增長趨勢與農(nóng)村改革的發(fā)展方向，可以預(yù)見到，將來宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)極大可能并不局限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)。隨著宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的逐步放活，當(dāng)其向本集體經(jīng)濟組織以外的人流轉(zhuǎn)時，傳統(tǒng)的“熟人社會”規(guī)則便無法滿足這一變化。為了保障交易的安全，非常有必要對權(quán)利的設(shè)定及其變更以登記的方式確定下來。以“登記”為宅基地使用權(quán)設(shè)立的要件，一方面，當(dāng)宅基地被征收或成員權(quán)無法實現(xiàn)時，農(nóng)民可直接依該證書登記的內(nèi)容尋求法律救濟；另一方面，有利于加強宅基地管理工作，使集體經(jīng)濟組織掌握農(nóng)村宅基地的利用情況，遏制宅基地違法使用，與土地用途管制工作相輔相成?！?7〕參見劉震宇、王崇敏：《我國農(nóng)村宅基地管理的法治化構(gòu)造》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期?！段餀?quán)法》之所以在法律文本中未對宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動模式加以明確，可能是《物權(quán)法》制定之時有些地方宅基地使用權(quán)的登記制度并不完善，全國范圍內(nèi)尚有大量宅基地處于未登記狀態(tài)，如果貿(mào)然規(guī)定宅基地登記生效，會使得現(xiàn)實中眾多農(nóng)民手中的宅基地使用權(quán)處于未生效狀態(tài)，容易激起大的矛盾和糾紛。〔38〕參見陳小君等：《農(nóng)村土地問題立法研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2012年版，第218頁。而宅基地使用權(quán)的信息應(yīng)當(dāng)具有準(zhǔn)確性和權(quán)威性，現(xiàn)在在全國范圍內(nèi)進(jìn)行的土地確權(quán)登記就是在踐行這一工作。“物權(quán)編”不如借國家登記頒證工作之機將宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動模式確立為“登記生效主義”，既是彰顯“城鄉(xiāng)一體化”的要求，也是回應(yīng)農(nóng)村社會現(xiàn)實的需要。

3.建立合理的宅基地退出機制?！锻恋毓芾矸ǎㄐ拚覆莅福返谝淮魏偷诙握髑笠庖姼寰谠袟l文中新增關(guān)于鼓勵村民自愿有償退出宅基地的規(guī)定?！?9〕《土地管理法（修正案草案）》（第一次征求意見稿）、（第二次征求意見稿）在原《土地管理法》第62條中新增一款，“國家鼓勵進(jìn)城居住的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地?！备鶕?jù)“房地一體主義”規(guī)則，宅基地的交回會導(dǎo)致該權(quán)利與地上附著物及其附屬設(shè)施一并移轉(zhuǎn)至集體經(jīng)濟組織，此時資格權(quán)也隨之消滅，但集體經(jīng)濟組織應(yīng)按照當(dāng)?shù)胤课萁灰變r格支付合理的價款。此處需要強調(diào)的是，一方面，始終要遵循自愿原則，不可強制退出；另一方面，集體經(jīng)濟組織可設(shè)立專項資金，對農(nóng)民主動交回的宅基地進(jìn)行回購，并且尊重雙方就補償?shù)仁马棾浞謪f(xié)商自治。集體經(jīng)濟組織對于回收的宅基地，應(yīng)以復(fù)墾方式為主，不得進(jìn)行與農(nóng)村集體土地用途不一致的利用。要么用于新戶宅基地的再分配，要么用于土地的整理利用，以維持農(nóng)村集體土地、宅基地與農(nóng)村人口的利益平衡和生態(tài)平衡。

（三）賦予宅基地使用權(quán)完整權(quán)能

當(dāng)前宅基地使用權(quán)行使方式僅限于“占有”與“使用”，而“處分”被嚴(yán)加禁止?！敖饨闭厥褂脵?quán)的處分權(quán)能，實現(xiàn)宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押，是回歸宅基地使用權(quán)及農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的應(yīng)有之義。

1.宅基地使用權(quán)處分“解禁”的正當(dāng)性。首先，在規(guī)范性文本層面，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第21條的規(guī)定為宅基地使用權(quán)抵押和轉(zhuǎn)讓提供了政策性基礎(chǔ)?！?0〕《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》第21條規(guī)定，“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道?！睂嶋H上，已有的法律條文規(guī)定農(nóng)村村民處分房屋后，不得再申請。〔41〕參見《土地管理法》第62條第4款，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”。這也是從側(cè)面承認(rèn)了住房出賣的可能性，且現(xiàn)實中宅基地的此類交易極為常見。立法對于農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓并未作禁止性規(guī)定，禁止的其實是宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但根據(jù)“房地一體”原則，政策性文件允許農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保和轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)也是對宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式上做了松動。

其次，在社會變遷層面，雖然禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)或有一定的歷史必然性（重心在城鄉(xiāng)二元背景下宅基地使用權(quán)的社會保障功能），但僅是我國土地管理政策和物權(quán)立法的暫時性選擇，在法理上很難進(jìn)行充分說理?！?2〕參見溫世揚、潘重陽：《宅基地使用權(quán)抵押的基本范疇與運行機制》，《南京社會科學(xué)》2017年第3期。隨著城市化的不斷發(fā)展，宅基地使用權(quán)的社會保障價值因其財產(chǎn)性的彰顯而不能作為主要功能存在。在城鄉(xiāng)一體化的背景下，對于人來說，允許城市居民合法流轉(zhuǎn)房屋及土地使用權(quán)，理應(yīng)賦予農(nóng)村村民同等權(quán)利；對于地來說，既然國有建設(shè)用地可以依法流轉(zhuǎn)，那么農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)亦應(yīng)當(dāng)一視同仁，為何要堵住宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的大門，此二者難謂是平等原則的體現(xiàn)。

最后，在社會實踐層面，2015年義烏被列為全國農(nóng)村土地制度改革試點地區(qū)，同年4月，義烏在全國范圍內(nèi)率先提出農(nóng)村宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”的制度設(shè)計。2016年4月，義烏市委、市政府聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村宅基地制度改革試點工作的若干意見》，明確在落實宅基地所有權(quán)和保障集體經(jīng)濟組織成員資格權(quán)的前提下，允許宅基地使用權(quán)通過合法方式有條件轉(zhuǎn)讓。截至2018年1月，義烏當(dāng)?shù)?4家金融機構(gòu)累計發(fā)放農(nóng)民住房抵押貸款6763筆，貸款金額32.23億元，貸款余額30.30億元，占全國試點地區(qū)總量的1/3以上?！?3〕俞佳友：《義烏率先推進(jìn)宅基地“三權(quán)分置”》，《浙江日報》2018年1月16日第1版。宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為農(nóng)民實現(xiàn)融資目的的有效途徑。經(jīng)過全國多地的試點經(jīng)驗，放開宅基地使用權(quán)處分，一方面，農(nóng)民作為一名“理性經(jīng)濟人”，將資金用于個人目的的生產(chǎn)，便于農(nóng)戶實現(xiàn)利益最大化；另一方面，將大量農(nóng)村閑置地流轉(zhuǎn)出去，有利于促進(jìn)稀缺土地資源的利用最大化。

2.嘗試宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)?！锻恋毓芾矸ǎㄐ拚覆莅福罚ǖ谝淮握髑笠庖姼澹┬略龅?3條，其中“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”，意味著集體所有權(quán)人有權(quán)對符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)?！?4〕《土地管理法（修正案草案）》（第一次征求意見稿）中新增一條作為第63條，第1款規(guī)定“國家建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。符合土地利用總體規(guī)劃的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，集體土地所有權(quán)人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式由單位或者個人使用，并簽訂書面合同。”該條規(guī)定明確了集體所有權(quán)人可以為他人設(shè)定以從事經(jīng)營性產(chǎn)業(yè)為目的的建設(shè)用地使用權(quán)?！?5〕參見溫世揚：《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學(xué)》2015年第2期。這也是對國家要求“集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有建設(shè)用地實現(xiàn)同地同權(quán)”政策在法律層面的首次回應(yīng)。

集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)可以采取多種方式流轉(zhuǎn)，在符合土地規(guī)劃并經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)的前提下，嘗試將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，避免了宅基地使用權(quán)處分直接放開造成過大沖擊，同時也降低了改革的成本和難度，過渡過程的緩和中有利于把握流轉(zhuǎn)的“度”。

宅基地使用權(quán)的原始取得主體應(yīng)堅持以成員身份取得資格權(quán)，在集體經(jīng)濟組織向土地管理部門提交土地權(quán)利變更申請以后，原宅基地轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地。權(quán)利的受讓主體便不再受本集體經(jīng)濟組織成員身份的限制，包括本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)戶、本集體經(jīng)濟組織以外的農(nóng)戶以及除農(nóng)戶外的三類主體。允許集體與房屋所有人共同對房地進(jìn)行處分，并分別取得土地與房屋出讓所得的交換價值。〔46〕參見韓松：《新農(nóng)村建設(shè)中土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實問題及其對策》，《中國法學(xué)》2012年第1期。如此，房屋所有人取得房屋出賣價款，集體經(jīng)濟組織獲得土地使用費，而受讓方則以較低的價格購買到農(nóng)村房屋，最大化地實現(xiàn)了三方利益。

宅基地轉(zhuǎn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的客體主要是節(jié)余的宅基地指標(biāo)，既包含集體經(jīng)濟組織對超標(biāo)超占、長期閑置無人居住等收回的宅基地，也包含農(nóng)民退出集體經(jīng)濟組織主動交回的宅基地，還有少量從其他性質(zhì)轉(zhuǎn)變而來的宅基地。若以該宅基地直接轉(zhuǎn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的，則由縣級國土資源部門與各集體經(jīng)濟組織展開；若將該宅基地調(diào)整過后再轉(zhuǎn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的，主要是一些零星、分散的宅基地，則首先需要符合土地利用的總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃，經(jīng)縣政府審查后，再按照具體規(guī)劃分類利用。

宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)在內(nèi)容上需要受到相應(yīng)的限制。一是使用年限的限制，以瀘縣譚壩村為例，截至2018年3月，已有134畝指標(biāo)通過規(guī)劃布局落地為集體經(jīng)營性建設(shè)用地，在土地使用年限內(nèi)可以出租、轉(zhuǎn)讓和流轉(zhuǎn)?！?7〕宋紹繁：《土地財產(chǎn)活起來 三農(nóng)權(quán)益顯出來——四川探索宅基地“三權(quán)分置”典型樣本分析》，《中國國土資源報》2018年3月21日第7版。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)出去的使用年限并不是如同農(nóng)戶資格權(quán)一樣具有長久性，流轉(zhuǎn)的最長年限應(yīng)當(dāng)受到集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)最長年限的限制。期限屆滿后，由集體經(jīng)濟組織予以收回，重新回歸原宅基地使用權(quán)的基本屬性；二是流轉(zhuǎn)面積的限制。對于超過標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，超過部分不得轉(zhuǎn)化為集體經(jīng)營性建設(shè)用地，并且應(yīng)當(dāng)被集體收回作為節(jié)余宅基地指標(biāo)；三是使用用途的限制。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)化后，其用途仍然限定為興建住宅，不得改變土地用途另作他用，否則由集體經(jīng)濟組織收回。