●張 鐳

中國基層社會(huì)地方色彩濃厚，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展差異大，秩序多樣化程度高，因而基層社會(huì)治理歷來就是國家治理的核心環(huán)節(jié)。作為地方差異巨大的國家，“不同區(qū)域的經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的、政治的、文化的、風(fēng)俗的、歷史的乃至自然環(huán)境等等諸方面條件的差異性，勢(shì)必會(huì)影響著各個(gè)區(qū)域的發(fā)展?fàn)顩r。”〔1〕公丕祥：《新發(fā)展理念：中國法治現(xiàn)代化的戰(zhàn)略引領(lǐng)》，《法治現(xiàn)代化研究》2007年第1期。這種固有的國家與地方關(guān)系既是現(xiàn)實(shí)國情，也反映在國家法治建設(shè)與基層秩序治理的相互關(guān)聯(lián)和影響之中。由此，關(guān)注基層地方對(duì)于國家法治的影響已經(jīng)成為一種日益普遍的共識(shí)?！?〕參見張文顯：《變革時(shí)代區(qū)域法治發(fā)展的基本共識(shí)》，載公丕祥主編：《變革時(shí)代的區(qū)域法治發(fā)展》，法律出版社2014年版。基層社會(huì)歷史和發(fā)展的差異性決定了基層社會(huì)秩序與規(guī)則的多樣性，其中既有長期以來逐步形成的具有高度認(rèn)同性的民間規(guī)則，也有富含現(xiàn)代性因素的法律規(guī)則，同時(shí)還有若干傳統(tǒng)道德規(guī)則。這些規(guī)則均對(duì)基層社會(huì)主體的行為具有一定的規(guī)制力，也對(duì)基層社會(huì)的秩序治理產(chǎn)生相應(yīng)的作用，從而形成了基層社會(huì)多樣化規(guī)則并存共治的獨(dú)特現(xiàn)實(shí)。在基層社會(huì)治理的實(shí)踐過程中，多元規(guī)則之間的互動(dòng)、融合甚至沖突，都將影響基層社會(huì)的秩序狀況，從而進(jìn)一步影響基層社會(huì)治理的平衡性和完善性。從基層社會(huì)的治理實(shí)踐來看，基層自生自發(fā)的自治規(guī)則始終對(duì)基層社會(huì)的秩序治理發(fā)揮著重要的作用，但也會(huì)表現(xiàn)出其自身的不足。同時(shí)，在全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo)下，基層社會(huì)的秩序治理又必然越來越多地依賴于法律的作用。由此形成了基層社會(huì)治理中自治規(guī)則與法律規(guī)則之間的現(xiàn)實(shí)互動(dòng)關(guān)系，這種關(guān)系有時(shí)是積極的良性互動(dòng)，有時(shí)卻表現(xiàn)為相互之間的矛盾甚至沖突。在此現(xiàn)實(shí)背景下，如何在推進(jìn)基層社會(huì)法治化的同時(shí)更好地保障基層社會(huì)的規(guī)則自治，既促進(jìn)基層自治規(guī)則作用的發(fā)揮，又有效化解其自身的局限性，就成為當(dāng)下中國基層社會(huì)治理，推進(jìn)基層法治社會(huì)建設(shè)中亟須認(rèn)真回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)問題。

一、基層社會(huì)共治秩序中的自治規(guī)則

（一）基層社會(huì)規(guī)則共治的現(xiàn)實(shí)

當(dāng)代中國正處于社會(huì)深度轉(zhuǎn)型的重要時(shí)期，法治社會(huì)建設(shè)面臨的主要困難之一就是社會(huì)高度的利益分化，帶來社會(huì)分層的復(fù)雜化以及秩序治理的多元化?！?〕參見李培林：《創(chuàng)新社會(huì)管理是我國改革的新任務(wù)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2011年2月18日第7版。改革開放以來經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的高速發(fā)展，推動(dòng)了中國社會(huì)的生產(chǎn)方式和內(nèi)部結(jié)構(gòu)等諸因素發(fā)生重大變化。以此而論，如果不改變長期以來重國家輕社會(huì)的大一統(tǒng)治理模式，就難以從根本上解決基層社會(huì)治理中的秩序和規(guī)則多元化的問題，反而會(huì)使整體的社會(huì)治理難以有效實(shí)現(xiàn)。長期由公權(quán)力絕對(duì)主導(dǎo)的大一統(tǒng)社會(huì)治理模式下，“國家公權(quán)力過多地?cái)D占社會(huì)自治的空間，政府管理幾乎包攬了公民生活的全部領(lǐng)域。這樣做的后果是：第一，政府因?yàn)槟芰τ邢?，不可能做好所有的事情，很容易引火燒身，使自己成為社?huì)發(fā)泄不滿的對(duì)象；第二，政府管制太多，經(jīng)常替民做主，結(jié)果侵害公民自由民主權(quán)利；第三，政府權(quán)力過大，給那些掌握權(quán)利而又經(jīng)不住利益誘惑、不能恪守合理本分的官員和機(jī)構(gòu)直接侵害公民權(quán)益提供機(jī)會(huì)，最終損害政府公正形象?！薄?〕燕繼榮：《國家治理及其改革》，北京大學(xué)出版社2015年版，第278～279頁。在當(dāng)下基層社會(huì)的治理中，計(jì)劃體制下的大一統(tǒng)社會(huì)治理模式尚未退出舞臺(tái)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的社會(huì)自治格局尚在進(jìn)行之中。社會(huì)秩序治理的過程中始終存在著國家公權(quán)力與社會(huì)自治權(quán)的爭奪，也始終存在體現(xiàn)國家力量的法律規(guī)則與體現(xiàn)社會(huì)力量的自治規(guī)則之間的沖突。公權(quán)力和私權(quán)利、法律規(guī)則與自治規(guī)則同時(shí)介入社會(huì)的治理活動(dòng)中，共同參與著秩序的調(diào)控和治理，這就是當(dāng)前社會(huì)秩序治理所面臨的秩序共治現(xiàn)實(shí)。

作為一種社會(huì)的治理模式，現(xiàn)代法治的基本要旨之一就是主體自治，排除國家對(duì)主體合法利益與行為的干涉和侵犯。法治社會(huì)是以主體自治為基礎(chǔ)而建立的社會(huì)模式，自治的形成和完善需要法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則的良性互動(dòng)。從實(shí)踐層面而言，法治社會(huì)建設(shè)的實(shí)踐將會(huì)進(jìn)一步推動(dòng)社會(huì)自治與國家法治之間的協(xié)調(diào)與共進(jìn)，在基層社會(huì)治理中逐步呈現(xiàn)出國家與社會(huì)共治的外部景象和法律規(guī)則與自治規(guī)則并存共治的內(nèi)部現(xiàn)實(shí)。國家與社會(huì)之間的互動(dòng)共治呈現(xiàn)的是“更多元主體的行動(dòng)者所形成的社會(huì)善治，政府相較于過去已經(jīng)不具有超然的主宰性，社會(huì)治理不僅因?yàn)槊裰鳈?quán)利的效能而逐步成為自治，而且因?yàn)橐运饺藱?quán)利為公共權(quán)力的邊界”?！?〕公丕祥主編：《全面依法治國》，江蘇人民出版社2015年版，第294頁。就法律規(guī)則與基層自治規(guī)則的互動(dòng)共治而言，當(dāng)前的基層社會(huì)秩序治理中，自治規(guī)則、法律規(guī)則以及其他民間規(guī)則都深深切入主體的生產(chǎn)生活和社會(huì)秩序治理當(dāng)中，共同發(fā)生著或大或小的作用，同時(shí)也常常因?yàn)檫吔绲哪：远鴰碇刃蛑卫淼臎_突和矛盾。在基層社會(huì)的糾紛解決過程中，自治規(guī)則對(duì)于穩(wěn)定秩序、平衡利益關(guān)系具有重要的作用，甚至在某些領(lǐng)域比法律有更高的認(rèn)同度和公信力。因此，基層社會(huì)治理過程中，有時(shí)法律的主動(dòng)介入和過度回應(yīng)，反而會(huì)使本來可以在社區(qū)或者鄉(xiāng)村內(nèi)部解決的糾紛，產(chǎn)生出人意料的結(jié)果，可能導(dǎo)致當(dāng)事人和其他基層主體對(duì)法律及其運(yùn)行產(chǎn)生困惑，進(jìn)而影響法律的權(quán)威性和公信力。當(dāng)年“秋菊打官司”和“被告山杠爺”兩部電影中所展現(xiàn)的困惑或疑問，實(shí)際上就蘊(yùn)含著基層社會(huì)民間規(guī)則與國家法之間的張力與矛盾。在基層社會(huì)治理的過程中，不僅需要認(rèn)識(shí)并重視多元規(guī)則并存共治的現(xiàn)實(shí)，還要界定不同規(guī)則的概念以及它們之間的界限，使各種規(guī)則都能夠在基層秩序共治中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）自治規(guī)則是調(diào)整基層社會(huì)整體利益的規(guī)則

規(guī)則是秩序治理的制度基礎(chǔ)，同時(shí)也是基層社會(huì)治理體系的基本元素。中國基層社會(huì)的多種規(guī)則系統(tǒng)雖然受到國家法律規(guī)則一定程度上的壓制，但依然發(fā)揮著調(diào)整主體行為、治理基層社會(huì)秩序的重要功能。近年來，中央多次提出要重視基層社會(huì)自治能力、自治意識(shí)和自治規(guī)范的發(fā)展，“加強(qiáng)社區(qū)治理體系建設(shè)，推動(dòng)社會(huì)治理重心向基層下移，發(fā)揮社會(huì)組織作用，實(shí)現(xiàn)政府治理和社會(huì)調(diào)節(jié)、居民自治良性互動(dòng)”?！?〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利》，人民出版社2017年版，第49頁。也多次提出要進(jìn)一步發(fā)揮城市市民公約、鄉(xiāng)村村規(guī)民約、行業(yè)自治規(guī)則等多種社會(huì)規(guī)則在社會(huì)自治過程中的作用。自治可以被理解為個(gè)體可以服從其自身的決定，用有意義的方式安排其自身的生活模式?！?〕參見［西］里卡多·加西亞·曼里克：《自治與法治》，張麗清譯，載張麗清編譯：《法治的是與非——當(dāng)代西方關(guān)于法治基礎(chǔ)理論的論爭》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第237頁。以此而論，基層社會(huì)的自治表明基層社會(huì)可按照自身固有的規(guī)則進(jìn)行秩序的安排和治理，從形式上來說，自治與非自治的主要區(qū)分之一就是是否能夠自我選擇服從的規(guī)則系統(tǒng)。

基層社會(huì)的規(guī)則可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行不同的類型化分類。例如，按照規(guī)則產(chǎn)生和發(fā)展的歷史進(jìn)程，可以分為傳統(tǒng)民間規(guī)則、現(xiàn)代民間規(guī)則等；按照規(guī)則作用的主體類型，可以分為市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)習(xí)慣、宗教規(guī)則等；按照規(guī)則調(diào)整主體活動(dòng)的不同領(lǐng)域，可以將基層社會(huì)規(guī)則分為生產(chǎn)規(guī)則、交易規(guī)則和生活性規(guī)則等；按照規(guī)則與民族之間的關(guān)聯(lián)程度分類，可以分為少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則和漢族地區(qū)的民間規(guī)則；從基層秩序治理的角度，按照與基層社會(huì)整體秩序相關(guān)程度的不同，可以將基層社會(huì)規(guī)則主要分為個(gè)體規(guī)則、自治規(guī)則與法律規(guī)則三大類。

自治規(guī)則是指基層社會(huì)主體在長期的生產(chǎn)生活中自發(fā)形成的，具有一定穩(wěn)定性和規(guī)制力，對(duì)基層社會(huì)整體利益具有重要意義，能夠?yàn)榛鶎又黧w普遍認(rèn)同并自愿尊崇的行為規(guī)則?！?〕類似的概念學(xué)術(shù)界還有民間法、民間習(xí)慣、習(xí)慣法、民間習(xí)慣法等等，雖然學(xué)術(shù)界對(duì)上述概念的使用還沒有統(tǒng)一，對(duì)各概念的內(nèi)涵仍然存在一定程度的爭議。本文所用的自治規(guī)則在內(nèi)涵上與上述概念有聯(lián)系，也有所區(qū)別。一般來說，現(xiàn)有的民間法、習(xí)慣法等概念涵蓋了基層社會(huì)調(diào)整個(gè)體行為的規(guī)則和調(diào)整整體秩序和利益的規(guī)則，而本文所使用的自治規(guī)則概念則主要著眼于特定基層社會(huì)調(diào)整整體秩序和利益的規(guī)則，而不僅僅是對(duì)個(gè)體行為或者道德、宗教觀念的調(diào)整。這類規(guī)則具有明顯的歷時(shí)性和地域性特征，是經(jīng)過長時(shí)間的歷史發(fā)展和演變，逐步完善、固定下來的群體性行為規(guī)范。同時(shí)，自治規(guī)則還有一個(gè)主要的特點(diǎn)就是，雖然自治規(guī)則也調(diào)整主體的行為，但是其著眼點(diǎn)并非個(gè)體的行為，而是個(gè)體行為對(duì)基層社會(huì)整體利益的影響，關(guān)乎整體秩序的維持和治理。自治規(guī)則不同于那些主要調(diào)整個(gè)體行為的規(guī)則，如娛樂、釀酒、喝酒、蓋屋等民間風(fēng)俗或禁忌，而是與基層社會(huì)社群整體利益有影響的民間規(guī)則，例如古代的鄉(xiāng)約、現(xiàn)代的村規(guī)民約，一些少數(shù)民族地區(qū)基于該民族特有的宗教信仰和歷史傳統(tǒng)而形成的民族習(xí)慣規(guī)則，〔9〕如很多少數(shù)民族都有的神山、神水、神樹禁忌，一些南方少數(shù)民族有關(guān)于吹蘆笙的禁忌等等，比較突出的如藏族地區(qū)的“賠命價(jià)”習(xí)慣。對(duì)該藏民族這一習(xí)慣比較系統(tǒng)的研究，參見淡樂蓉：《藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版。這些規(guī)則都被認(rèn)為是對(duì)整個(gè)族群或社群的利益有影響，所以是關(guān)乎整體秩序的自治規(guī)則。以及一些地區(qū)以維護(hù)社群整體利益和秩序?yàn)槟繕?biāo)的民間規(guī)則。〔10〕如貴州苗族地區(qū)，很多鄉(xiāng)村都有“罰三個(gè)一”的民族習(xí)慣，有時(shí)也叫“罰三個(gè)一百”。關(guān)于這一民族習(xí)慣的研究，參見徐曉光：《從苗族“罰3個(gè)100”看習(xí)慣法在村寨社會(huì)的功能》，《貴州民族研究》2005年第3期；徐曉光：《“罰3個(gè)120”的適用地域及適應(yīng)性變化——作為對(duì)黔東南苗族地區(qū)“罰3個(gè)100”的補(bǔ)充調(diào)查》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期；以及文新宇：《“供全村吃一餐”的處罰規(guī)定所反映的苗族習(xí)慣法文化——對(duì)三個(gè)苗族村村規(guī)民約的考察分析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期?；鶎由鐣?huì)的自治規(guī)則既是基層社會(huì)主體在長期的生產(chǎn)生活中自我創(chuàng)造的結(jié)果，也是基層主體普遍尊崇和遵守，長期存在和相對(duì)穩(wěn)定的一種社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)，其形成和變遷與國家往往沒有直接的關(guān)聯(lián)，因此也有學(xué)者將此類規(guī)則稱為民間的法?！?1〕參見高其才：《當(dāng)代中國法治建設(shè)的兩難境地》，《法學(xué)》1999年第2期。相比較而言，個(gè)體規(guī)則主要調(diào)整主體個(gè)別性的行為，其與基層整體的秩序和利益的關(guān)聯(lián)度相對(duì)較低；法律規(guī)則則是事關(guān)國家層面秩序治理的規(guī)則，其與地區(qū)性的基層秩序的關(guān)聯(lián)度并不比自治規(guī)則要高。

二、自治規(guī)則的主導(dǎo)作用與局限性

基層社會(huì)自治規(guī)則既是歷史發(fā)展的產(chǎn)物，又產(chǎn)生于基層主體的生產(chǎn)生活之中，其存在具有一定的社會(huì)必然性。正因?yàn)槿绱?，基層社?huì)自治規(guī)則往往能夠在基層治理中發(fā)揮著主導(dǎo)性的功能，受到基層主體普遍的尊崇和認(rèn)同。但也不可否認(rèn)這些自治規(guī)則中往往存在著與現(xiàn)代法治精神和價(jià)值取向不相吻合的因素，具有自身的局限性。

（一）自治規(guī)則存在的必然性

傳統(tǒng)中國社會(huì)的治理體系中，國家權(quán)力和基層自治權(quán)力長期共存，基層社會(huì)治理基本是通過家族和士紳權(quán)力實(shí)現(xiàn)有限的自治。所以，傳統(tǒng)中國社會(huì)中的自治規(guī)則相對(duì)比較豐富，主要表現(xiàn)形式就是鄉(xiāng)約。據(jù)楊開道先生考證，中國最早的鄉(xiāng)約產(chǎn)生于宋神宗熙寧九年（1076年）的陜西藍(lán)田，稱為呂氏鄉(xiāng)約?！?2〕楊開道：《中國鄉(xiāng)約制度》，商務(wù)印書館2015年版，第28頁。傳統(tǒng)社會(huì)的鄉(xiāng)約制度“是由士人階級(jí)的提倡，鄉(xiāng)村人民的合作，在道德方面、教化方面去裁制社會(huì)的行為，謀求大眾的利益”?！?3〕同上注，第27頁。楊開道先生所說的鄉(xiāng)約，實(shí)際上屬于鄉(xiāng)村的自治規(guī)則，類似于通常所說的家法族規(guī)和村規(guī)民約的綜合體。不同的是傳統(tǒng)社會(huì)的鄉(xiāng)約由于得到朝廷的認(rèn)可，比之于今天中國基層社會(huì)的自治規(guī)則而言，在合法性、運(yùn)行效力以及主體認(rèn)同度方面都要強(qiáng)一些。自宋代至明清兩朝，朝廷都非常重視鄉(xiāng)約在基層社會(huì)治理中的作用和地位的，可以說，在“皇權(quán)不下縣”〔14〕關(guān)于傳統(tǒng)中國皇權(quán)是否不下縣的問題，學(xué)術(shù)界存在不同看法，參見溫鐵軍、楊念群：“‘皇權(quán)不下縣’的來龍去脈”，愛思想網(wǎng)http://www.aisixiang.com/data/95810.html，最后訪問時(shí)間：2018年6月8日，以及胡恒：《皇權(quán)不下縣？清代縣轄政區(qū)與基層社會(huì)治理》，北京師范大學(xué)出版社2015年版。本文認(rèn)為，無論傳統(tǒng)中國皇權(quán)是否“下縣”，但中國歷史上政府重視、支持基層社會(huì)通過自治規(guī)則進(jìn)行有限度自治的態(tài)度和實(shí)踐還是長期存在的。的傳統(tǒng)社會(huì)中，鄉(xiāng)約在基層社會(huì)治理的規(guī)則系統(tǒng)中絕對(duì)是具有主導(dǎo)性地位的。

無論是傳統(tǒng)社會(huì)還是當(dāng)代社會(huì)，基層社會(huì)的自治規(guī)則都展現(xiàn)了其生命力的存在和延續(xù)，其中的原因雖然可以多方面分析，但其中不可忽視的原因就是國家法律規(guī)則自身的局限性以及供給程度的不足?！皣曳ǖ挠邢薜恼{(diào)整范圍、國家法諸種程序、國家法的原則和普遍性，這些因素都決定了國家法的局限性。國家法的相對(duì)穩(wěn)定性又常常導(dǎo)致國家法的供給不能滿足社會(huì)對(duì)國家法的需求，這在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期尤為突出?！薄?5〕同前注〔11〕，高其才文。關(guān)于這一點(diǎn)，即便從已經(jīng)上升到國家法律層面的村民自治規(guī)則的運(yùn)行和效力來看，在許多地區(qū)的鄉(xiāng)村治理中都仍然存在諸多不如人意之處。賀雪峰就認(rèn)為，“雖然村民自治制度提供了鄉(xiāng)村治理的基本架構(gòu)，在大多數(shù)中國鄉(xiāng)村，卻并沒有真正成為決定鄉(xiāng)村治理狀況的決定性力量?！虼耍覀兗纫辞宄?，村民自治制度遠(yuǎn)沒有能夠決定鄉(xiāng)村治理的實(shí)際面貌。在某些鄉(xiāng)村，及一些鄉(xiāng)村的某些時(shí)候，村民自治制度不過是浮在鄉(xiāng)村治理水面上的一層油：看似熱熱鬧鬧，實(shí)則作用甚微?！薄?6〕賀雪峰：《什么農(nóng)村，什么問題》，法律出版社2008年版，第241頁。反觀基層社會(huì)自發(fā)生成的民間習(xí)慣和鄉(xiāng)規(guī)民約，其認(rèn)同度和運(yùn)行效力則大不相同，常常為基層社會(huì)主體所堅(jiān)守?！?7〕例如在外嫁女的繼承權(quán)、土地承包權(quán)的分配、彩禮的返還等問題中，都涉及到基層社會(huì)的自治規(guī)則與法律規(guī)則的沖突，但許多地區(qū)仍然一時(shí)難以糾正。

（二）自治規(guī)則在基層秩序治理中的主導(dǎo)作用

中國傳統(tǒng)社會(huì)被認(rèn)為是熟人社會(huì)，主體之間的生產(chǎn)生活范圍具有很大局限性，基層社會(huì)中主體之間的關(guān)系因此而相對(duì)緊密。主體之間的緊密關(guān)系導(dǎo)致主體之間比較容易取得相互信任，進(jìn)而又強(qiáng)化了熟人社會(huì)的內(nèi)部交往規(guī)則，從而為實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)社會(huì)基層的自我管理建立了良好的人際基礎(chǔ)。新中國成立以后到改革開放以前，在高度的計(jì)劃體制和大一統(tǒng)的治理模式下，“家族組織遭到了破壞，取而代之的是政府和國家組建的‘單位’，人們被組織在功能齊全、內(nèi)部聯(lián)系強(qiáng)大而又相對(duì)封閉的各種‘單位’之中，‘單位’活動(dòng)成為人們社會(huì)交往和社會(huì)生活的核心?！薄?8〕同前注〔4〕，燕繼榮書，第277頁。改革開放以來，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展極大推動(dòng)了基層社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，熟人社會(huì)格局進(jìn)一步被打破，但政府自上而下進(jìn)行社會(huì)管理的治理模式依然延續(xù)。其負(fù)面作用在于“片面強(qiáng)調(diào)政府對(duì)社會(huì)的管理而忽視社會(huì)自治，會(huì)造成公權(quán)力的過度擴(kuò)張，損害公民的基本民主自由權(quán)利”?！?9〕同上注，第275～276頁。同時(shí)，鄉(xiāng)村治理的現(xiàn)實(shí)困境在于，“一方面國家無力解決所有村莊層面的公共事務(wù)，另一方面具有相當(dāng)強(qiáng)制力的地方性規(guī)范又被個(gè)人權(quán)利本位的現(xiàn)代法律所替代。因此，要解決村莊層面的公共事務(wù)，就非常需要借重村莊內(nèi)的文化性力量，借重農(nóng)民作為一個(gè)地方性知識(shí)擁有者而非一個(gè)理性行動(dòng)者的行動(dòng)邏輯?！薄?0〕同前注〔16〕，賀雪峰書，第213頁。在這種現(xiàn)實(shí)背景下，基層社會(huì)自生自發(fā)的自治性規(guī)則對(duì)于基層社會(huì)的自治就變得非常重要。在自治規(guī)則中，基層社會(huì)的個(gè)體（尤其是鄉(xiāng)村農(nóng)民）不再被當(dāng)成理性的行動(dòng)者，而是作為習(xí)慣規(guī)則的傳承者和執(zhí)行者的角色，一起肩負(fù)著維護(hù)長期延續(xù)下來的規(guī)矩的任務(wù)，這是他們的祖祖輩輩愿意承擔(dān)的角色。

“法治社會(huì)是主要以‘公民自治’為目標(biāo)而成長出來的法治模型，它的終極價(jià)值取向是‘人的全面而自由發(fā)展’”?！?1〕同前注〔5〕，公丕祥主編書，第284頁。因而，自治與法治在當(dāng)代中國法治社會(huì)建設(shè)的過程中并不應(yīng)視為沖突與矛盾的兩端，而應(yīng)被視作相輔相成、相向而行的兩個(gè)重要過程。正如習(xí)近平所強(qiáng)調(diào)的“社區(qū)在全面推進(jìn)依法治國中具有不可或缺的地位和作用”，〔22〕中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于全面依法治國論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2015年版，第91頁。在基層社會(huì)治理過程中，要“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約等基層規(guī)范在社會(huì)治理中的作用，培育社區(qū)居民遵守法律、依法辦事的意識(shí)和習(xí)慣，使大家都成為社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者”?！?3〕同上注，第91頁。以法治中國的戰(zhàn)略眼光來看，基層社會(huì)的自治既為法治中國的建設(shè)服務(wù)，也是法治社會(huì)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障。法治發(fā)展不僅不能排斥基層社會(huì)的自治，反而要通過法律來確認(rèn)基層社會(huì)的自治權(quán)，保障基層社會(huì)自治的完善，充分發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程等社會(huì)自治規(guī)范在基層社會(huì)治理中的積極作用?！?4〕參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第28頁。從政府公權(quán)力與社會(huì)自治權(quán)利的關(guān)系來說，國家的歸國家、社會(huì)的歸社會(huì)，二者不能相互壓制，也不能含混不清。社會(huì)主體能夠通過自治形成良好的秩序治理的，國家就不宜干預(yù)和壓制，“凡社會(huì)能自治的領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)還權(quán)于社會(huì)，由社會(huì)自我治理，這是法治社會(huì)的基本要義?！薄?5〕同前注〔5〕，公丕祥主編書，第287頁。一個(gè)充分自治的社會(huì)總是能夠顯示出其內(nèi)部秩序治理的自主性，這正是自治規(guī)則主導(dǎo)作用發(fā)揮功能的結(jié)果，自治規(guī)則的運(yùn)行往往決定特定基層社會(huì)的秩序樣式。

（三）自治規(guī)則的局限性

基層社會(huì)的自治規(guī)則大部分產(chǎn)生于傳統(tǒng)社會(huì)，經(jīng)歷了長期的延續(xù)和發(fā)展，獲得基層社會(huì)主體廣泛的認(rèn)同，包含了傳統(tǒng)社會(huì)的歷史文化因子，但也不乏與現(xiàn)代法治不能相容、不能反映現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容。林語堂曾經(jīng)說過，“中華民族是一個(gè)由個(gè)人主義者所組成的民族，他們只關(guān)心自己的家庭而不關(guān)心社會(huì)，而這種家庭意識(shí)又不過是較大范圍內(nèi)的自私自利?！薄?6〕林語堂：《中國人》，學(xué)林出版社2000年版，第177頁。費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》一書中也曾經(jīng)評(píng)價(jià)過的，“在鄉(xiāng)村工作者看來，中國鄉(xiāng)下佬最大的毛病就是‘私’?！薄耙话阏f公家的，差不多就是說大家可以占一點(diǎn)便宜的意思，有權(quán)利而沒有義務(wù)了?！瓫]有一家原意去管‘閑事’，誰看不慣，誰就得白服侍人，半聲謝意都得不到?！薄?7〕費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第24頁。這是傳統(tǒng)中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)所造就的以家族為中心的社會(huì)特質(zhì)，個(gè)體的權(quán)利和社會(huì)的公益都被家族中心的價(jià)值觀所遮蔽了，最終“由于家過分發(fā)達(dá)，以至于一方面沒有能產(chǎn)生如西方的‘個(gè)人主義’，壓制了個(gè)人的獨(dú)立性；另一方面沒有能夠開出社會(huì)的組織形態(tài)。”〔28〕金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第25頁?，F(xiàn)代法治雖然強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的保障，但這種個(gè)人權(quán)利的強(qiáng)調(diào)是將個(gè)人放在社會(huì)中，個(gè)人權(quán)利與社會(huì)公益在現(xiàn)代法治發(fā)展的過程中越來越被緊密聯(lián)系在了一起，這一點(diǎn)恰恰是經(jīng)由傳統(tǒng)而來的基層社會(huì)的自治規(guī)則所不具備的，也是基層社會(huì)自治規(guī)則局限性的根源所在。

因此，在強(qiáng)調(diào)基層社會(huì)自治規(guī)則重要性、大力推動(dòng)基層社會(huì)秩序自治的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)“片面強(qiáng)調(diào)社會(huì)自治而忽視政府管理，也會(huì)造成社會(huì)族群利益之間因?yàn)槿狈矃f(xié)調(diào)而使社會(huì)陷入長期的矛盾沖突之中，最終影響社會(huì)秩序穩(wěn)定”?！?9〕同前注〔4〕，燕繼榮書，第 275～276 頁。針對(duì)自治規(guī)則自身的局限性，在當(dāng)下基層社會(huì)治理體系中，必須以法治的精神和價(jià)值取向來完善基層的自治規(guī)則，使自治規(guī)則服務(wù)于法治建設(shè)大局。法治社會(huì)建設(shè)的不斷展開，蘊(yùn)含了國家法律體系與地方自治規(guī)則體系之間的互相作用，也包含著國家和社會(huì)共同參與基層社會(huì)秩序治理的共治秩序模式的漸次展開。通過完善包括市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團(tuán)體章程以及民間善良風(fēng)俗在內(nèi)的基層社會(huì)規(guī)則系統(tǒng)，為全面推進(jìn)依法治國提供基本遵循。〔30〕參見同前注〔22〕，中共中央文獻(xiàn)研究室編書，第49～50頁。有理由相信，在一個(gè)充分自治的基層法治社會(huì)中，法律將不再是基層社會(huì)秩序治理的唯一承擔(dān)者。隨著基層社會(huì)自治能力與自治范圍的不斷提高和擴(kuò)大，基層自治規(guī)則需要承擔(dān)主導(dǎo)性、基礎(chǔ)性的秩序治理功能，法律規(guī)則需要對(duì)自治規(guī)則合法性的確認(rèn)和保障，從而真正實(shí)現(xiàn)通過法治保障自治，通過自治推動(dòng)法治的有機(jī)統(tǒng)一。

三、自治規(guī)則的合法性和效力需要法律的確認(rèn)和保障

國家法治的建設(shè)與國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化之間具有非常緊密的關(guān)系?！?1〕參見張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學(xué)》2014年第4期；李林：《依法治國與推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化》，《法學(xué)研究》2014年第5期。國家治理能力的充分提升，能夠在國家層面推動(dòng)法治建設(shè)的同時(shí)，整合國家與地方的結(jié)構(gòu)性力量以及其中的復(fù)合性因素，從而推動(dòng)法治在國家與地方雙重層面上得以整體貫徹落實(shí)。國家法能夠運(yùn)用其背后強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力完成對(duì)自治規(guī)則合法性的確認(rèn)，并更好地保障自治規(guī)則合法性的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)槿绱?，法律才能夠有效解決自治規(guī)則所具有的局限性，從而更好地推動(dòng)自治規(guī)則在基層治理過程中的作用發(fā)揮。

（一）對(duì)自治規(guī)則合法性的確認(rèn)

倡導(dǎo)基層社會(huì)的自治、法治、德治相結(jié)合，其根本目標(biāo)還是推進(jìn)法治中國建設(shè)，推動(dòng)法治國家、法治政府和法治社會(huì)一體建設(shè)。從這個(gè)角度來說，離開法治的自治是與當(dāng)代中國的法治進(jìn)程背道而馳的，離開了法治精神和法治價(jià)值的自治規(guī)則，也是不能服務(wù)于法治社會(huì)的建設(shè)的。作為主導(dǎo)規(guī)則的基層社會(huì)自治規(guī)則，其合法性不僅來源于長期共同生產(chǎn)生活的基層主體的普遍認(rèn)同，也必然要獲得國家法的認(rèn)可，否則其存在和運(yùn)行的合法性就會(huì)受到質(zhì)疑。即便是傳統(tǒng)社會(huì)的鄉(xiāng)約制度、家族治理也是在國家授權(quán)的前提下才具有了合法性，否則就必然會(huì)受到國家法的干預(yù)。中國歷史上不少地方官員在地方治理的過程中，斷然廢除當(dāng)?shù)亍皭核住钡睦泳涂梢猿浞终f明問題?！?2〕參見張鐳：《論基層民事糾紛解決中裁判合法性與公信力之統(tǒng)一》，《政法論叢》2010年第3期。

有人認(rèn)為，在從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中，原有的鄉(xiāng)村社會(huì)格局已經(jīng)打破，對(duì)于鄉(xiāng)村基層社會(huì)而言，“構(gòu)成農(nóng)民行動(dòng)基礎(chǔ)的自家這個(gè)基本的‘私’的行動(dòng)單位，已經(jīng)下降到了核心家庭這樣一個(gè)很小的范圍。由于國家權(quán)力的進(jìn)入，族規(guī)家法不再具有力量，家族作為差序格局中的一個(gè)自家的單位，越來越被虛置。中國社會(huì)傳統(tǒng)差序格局的核心層（家庭）以外的層次，逐步變得不再有意義，不再為格局內(nèi)的行動(dòng)者所認(rèn)同?！薄?3〕同前注〔16〕，賀雪峰書，第192頁。以此而論，如果認(rèn)為基層社會(huì)所有的自治規(guī)則都應(yīng)當(dāng)保留，其實(shí)就是無視當(dāng)前鄉(xiāng)村社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。另一方面，對(duì)于符合法治精神和社會(huì)道德要求的自治規(guī)則則應(yīng)盡可能獲得法律規(guī)則的認(rèn)可，以確認(rèn)其合法性。

隨著中國特色社會(huì)主義法律體系的建成，當(dāng)前我國的立法已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的時(shí)代，“人民群眾對(duì)立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管不管用、能不能解決實(shí)際問題。”〔34〕同前注〔22〕，中共中央文獻(xiàn)研究室編書，第49～50頁、第43頁。從基層社會(huì)治理的角度而言，究竟是運(yùn)用法律規(guī)則還是使用自治規(guī)則往往不完全取決于國家的態(tài)度和意愿，更重要的可能是取決于基層社會(huì)內(nèi)部治理的實(shí)踐條件與規(guī)則認(rèn)同。所以，對(duì)于基層社會(huì)的自治規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在法治精神和法治價(jià)值的框架下，在法律層面給予充分的重視，及時(shí)予以確認(rèn)，使其在運(yùn)行過程中具有合法性，這既是民主立法、科學(xué)立法的基本要求，更是當(dāng)代中國推進(jìn)基層法治社會(huì)建設(shè)的重要途徑。

（二）對(duì)自治規(guī)則效力實(shí)現(xiàn)的保障

通過法律規(guī)則對(duì)自治規(guī)則的確認(rèn)，不僅可以使其具備合法性的身份，在國家法治的層面上具備參與基層社會(huì)治理的正當(dāng)性。同時(shí)法律規(guī)則對(duì)于自治規(guī)則的確認(rèn)還有利于保障其運(yùn)行的效力。曼里克認(rèn)為，自治和法治的關(guān)系應(yīng)當(dāng)表述為，第一，法治是尊重促進(jìn)某種程度自治的充分條件；第二，法治是尊重促進(jìn)自治的必要條件。〔35〕參見同前注〔7〕，里卡多·加西亞·曼里克文，載張麗清編譯書，第238頁?；鶎由鐣?huì)的治理以自治規(guī)則為主導(dǎo)，其原因主要是基于這些規(guī)則基本滿足于基層社會(huì)主體長期以來的生產(chǎn)生活習(xí)慣，在主體之間具有較高的認(rèn)同度和公信力。然而，在當(dāng)代中國基層社會(huì)共治秩序和規(guī)則共治現(xiàn)實(shí)存在的背景下，國家和社會(huì)共治的過程中難免發(fā)生不同規(guī)則相互之間的沖突和矛盾，“此時(shí)需要法律居中裁斷、疏導(dǎo)，以應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期的大量社會(huì)矛盾”?！?6〕同前注〔5〕，公丕祥主編書，第290頁。因?yàn)閺囊?guī)則的效力和權(quán)威性的角度來說，現(xiàn)代國家所有的社會(huì)規(guī)則中，法律無疑是權(quán)威性最高的規(guī)則系統(tǒng)，司法機(jī)關(guān)無疑是最具權(quán)威性的裁決機(jī)關(guān)，自治規(guī)則和基層糾紛解決機(jī)制相比之下則存在明顯的權(quán)威性不足。沒有法律規(guī)則作為權(quán)威性的保障，自治規(guī)則將很難在基層社會(huì)治理中充分發(fā)揮其效力，當(dāng)然也無法在矛盾無法解決的時(shí)候作出終局性的裁決。

因此，無論是共治秩序還是規(guī)則共治，共治秩序的現(xiàn)實(shí)存在以及自治權(quán)的發(fā)展，都需要法律加以保障，其目的是“將這種共治模式制度化、規(guī)范化、具體化，并用法治加以規(guī)制和保障。國家放權(quán)需要法律監(jiān)督，社會(huì)自治權(quán)的發(fā)展壯大需要法律的引導(dǎo)和保障?！薄?7〕同前注〔5〕，公丕祥主編書，第290頁。這種保障主要體現(xiàn)在具有合法性的自治規(guī)則，立法上和司法上可以對(duì)其效力予以充分確認(rèn)，尤其是對(duì)其處理結(jié)果予以認(rèn)定。對(duì)于已經(jīng)認(rèn)定效力的自治規(guī)則的處理結(jié)果不服從的，可以通過司法過程予以裁定并強(qiáng)制執(zhí)行，保證自治規(guī)則處理結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于自治規(guī)則無法解決的問題，則應(yīng)由法律予以解決，充分保障自治規(guī)則與法律規(guī)則共治的效果。

四、結(jié)語

從世界各國法治發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，法治自身具有獨(dú)特的產(chǎn)生與發(fā)展規(guī)律，這一獨(dú)特的規(guī)律性決定著法治“在絕對(duì)地依賴于社會(huì)存在的同時(shí)，其自身又有著相對(duì)獨(dú)立性，它遵循著法治的普遍規(guī)律而發(fā)展，體現(xiàn)著人類法治文明的普適價(jià)值，反映著人類追求公平正義的普遍訴求?！薄?8〕龔?fù)⑻骸斗ㄖ挝幕恼J(rèn)同：概念、意義、機(jī)理與路徑》，載夏錦文主編：《區(qū)域法治發(fā)展的文化機(jī)理》，法律出版社2015年版，第86頁。從秩序建構(gòu)的角度而言，統(tǒng)一的政治權(quán)力、統(tǒng)一的法制框架、平等的人格和財(cái)產(chǎn)保護(hù)以及自由的權(quán)利等等都應(yīng)成為法治的必要條件。但各國的法治發(fā)展實(shí)踐證明，如果社會(huì)治理全部由國家法律來承擔(dān)，就必然會(huì)忽視甚至無視不同區(qū)域中社會(huì)規(guī)則的多樣性，遏制其他社會(huì)規(guī)則應(yīng)有的自治功能的有效發(fā)揮，從而在基層社會(huì)治理過程中形成法律與其他社會(huì)規(guī)則之間的矛盾和沖突，影響基層社會(huì)秩序治理的質(zhì)量。所以，在中國基層社會(huì)治理的國情下，必須注重對(duì)基層社會(huì)自治規(guī)則和其他民間規(guī)則的把握和研究，誠如商鞅所說：“為國也，觀俗立法則治，察國事本則宜。不觀時(shí)俗，則其法立而民亂，事劇而功寡?！薄?9〕《商君書·算地第六》。應(yīng)當(dāng)重視規(guī)則共治的客觀現(xiàn)實(shí)，充分保障基層社會(huì)的自治?；鶎由鐣?huì)治理要以現(xiàn)代法治精神為引領(lǐng)，以基層社會(huì)的自治規(guī)則為主導(dǎo)，法律應(yīng)當(dāng)保持適度謙抑，不應(yīng)阻礙自治規(guī)則的正常運(yùn)行，也不應(yīng)影響自治規(guī)則作用的發(fā)揮。同時(shí)，通過法律適時(shí)確認(rèn)自治規(guī)則的合法性、充分保障自治規(guī)則有效實(shí)施，合理彌補(bǔ)自治規(guī)則治理能力的不足，方能更好地實(shí)現(xiàn)基層社會(huì)自治與法治的有機(jī)統(tǒng)一，不斷推進(jìn)國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化。