楊 育 文

(華東政法大學 國際法學院，上海 長寧 200042)

原告就被告(actorsequiturforumrei)，是一個查士丁尼法典中就已包括的羅馬法格言，意為原告跟隨被告的法院，其中，被告的法院(forumrei)意為被告住所地或居住地。該原則不僅適用于國內(nèi)訴訟，也適用于跨國民事訴訟。

國內(nèi)學者對原告就被告原則的挑戰(zhàn)，大體分為兩個階段：第一階段是1998-2004年，主要原因是司法腐敗尤其是地方保護主義的影響；第二階段是2007-2011年，數(shù)位民事訴訟法學者再次對原告就被告原則作為管轄權(quán)的基本原則地位發(fā)起挑戰(zhàn)，主要原因是當事人中心主義和平衡保護原被告雙方的利益。有觀點認為, 作為一般地域管轄基本原則的原告就被告原則地位逐漸衰落, 僅處于從屬地位, 原因是各國通過特別管轄、專屬管轄、協(xié)議管轄等對該原則的不足進行矯正[1]。

筆者贊成上述判斷，但上述討論主要集中在國內(nèi)民事訴訟，且未明確提出能夠替代原告就被告原則的原則。在跨國民事訴訟中，原告就被告原則地位是否與國內(nèi)民事訴訟中的地位相同？是否需要反思和重構(gòu)？本文擬對此展開討論。

一、跨國民事訴訟中原告就被告原則概述

根據(jù)美國法學會(ALI)和國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)《跨國民事訴訟原則》(以下簡稱《跨國民事訴訟原則》)評論P-C，跨國民事訴訟總體是指，“不完全產(chǎn)生于一國之內(nèi)或爭議當事人并非來自于同一國家”的民事訴訟；其中，個人被同時視為其公民身份所屬國和其慣常居所所在國的國民；法律實體(包括法人和非法人組織)同時被視為來自其在該國接受其組織章程的國家和其主要營業(yè)地所在國。我國《民事訴訟法》及其司法解釋中的涉外民事訴訟(即國際民事訴訟)[2]5[3]8，把國籍和經(jīng)常居所分別視為獨立的連接點，因此，跨國民事訴訟的范圍比涉外民事訴訟的范圍要??；但這不妨礙涉外民事訴訟中采用跨國民事訴訟的合理的原則和規(guī)則。

《跨國民事訴訟原則》并未把原告就被告作為跨國民事訴訟的基本原則之一，但第2.1.2條規(guī)定，“自然人被告在法院州具有慣常居所，或法人被告在法院州取得其成立許可或具有主營業(yè)地”，則該法院州具有管轄權(quán)?？梢?，《跨國民事訴訟原則》也肯定了原告就被告原則。

與《跨國民事訴訟原則》不同，一些國際條約明確把原告就被告原則作為基本原則。1968年《布魯塞爾公約》第2條規(guī)定，被告應(yīng)當由其住所所在成員國管轄的一般規(guī)則，第3條則規(guī)定僅在第2章(管轄權(quán))另有規(guī)定時，才能由其住所所在成員國之外的成員國管轄；歐盟法院(包括其前身歐洲法院)在其判決中也一再強調(diào)，對第3條允許的各項例外應(yīng)當從嚴解釋。2012年《布魯塞爾條例I》序言第15段規(guī)定，“管轄權(quán)規(guī)則應(yīng)當具有高度可預(yù)見性，并應(yīng)建立在管轄權(quán)通?；诒桓孀∷脑瓌t(即原告就被告原則——筆者注)的基礎(chǔ)之上。除非在少數(shù)明確界定的情形下，爭議標的或當事人意思自治使得有必要采用一個不同的聯(lián)結(jié)點，均應(yīng)當根據(jù)上述原則確定管轄權(quán)”。海牙國際私法會議1999年《民商事管轄權(quán)及外國判決公約(草案)》(以下簡稱《1999草案》)第3條也以原告就被告原則為依據(jù)規(guī)定一般管轄法院，并認為此舉是順應(yīng)了有關(guān)國際管轄權(quán)的國際公約及國內(nèi)體系界定國內(nèi)法院直接管轄權(quán)中已牢固地確定的趨勢。

綜上，在跨國民事訴訟中，原告就被告原則仍有相當重要的地位。

二、跨國民事訴訟中原告就被告原則的反思

1997年，美國的阿瑟·馮邁倫教授就開始系統(tǒng)地對原告與被告原則進行反思：在當代管轄理論和實踐中，無論是權(quán)力說還是公平說，包括美國和其他法律體系中，都出現(xiàn)了一種更利于原告而非被告的趨勢；并認為，很難說當代管轄實踐已廣泛地承認或普遍同意“原告至少在原則上須就被告”的主張；至少在矯正正義和平衡雙方訴訟能力的情形下，可能有利于原告[4]。

除了意思自治、保護弱勢當事人和促進合理的司法行政等特殊原則之外，一些國際組織(包括區(qū)域性國際組織)在國際“立法”實踐中采用的不同的管轄原則，對原告就被告原則的影響不一。

(一)密切聯(lián)系原則

2012年《布魯塞爾條例I》序言第16段規(guī)定，“除被告住所地之外，還應(yīng)有可選擇的管轄依據(jù)，上述管轄依據(jù)應(yīng)當基于法院和訴訟之間的密切聯(lián)系或者為了促進合理的司法行政。密切聯(lián)系的存在應(yīng)當保證法律確定性和避免被告在其不能合理預(yù)見的成員國被訴的可能性”?？梢?，除了原告就被告原則之外，該條例在其他管轄依據(jù)的確定上總體適用密切聯(lián)系原則。其中，“密切聯(lián)系”的程度可能存在差別。比如，在合同事項上總體采用最密切聯(lián)系原則。

(二)最密切聯(lián)系原則

海牙國際私法會議傾向于采用最密切聯(lián)系原則。1994年，海牙國際私法會議特別委員會把管轄權(quán)基礎(chǔ)歸納為三類：實質(zhì)上或主要建立在當事人或訴訟程序與法院之間具有最密切聯(lián)系、當事人意思自治、保護弱勢當事人[5]?？梢?，除了意思自治、保護弱勢當事人等特定的管轄原則外，海牙國際私法會議總體上采用最密切聯(lián)系原則。

學界對最密切聯(lián)系原則的主要批評有：(1)與被告具有最密切聯(lián)系的法院可能是被告慣常居所地法院[6]；在此之外，可能難以確定具有最密切聯(lián)系的法院，甚至不存在與當事人具有最密切聯(lián)系的地方(如合同義務(wù)履行地，可能與雙方?jīng)]有任何聯(lián)系)[7]。(2)最密切聯(lián)系原則不切實際，過于理想化。對最密切聯(lián)系原則的主要批評類似于對不方便法院原則的批評，認為該原則設(shè)置了一個不切實際的目標，即把每一個跨國案件交由最佳且可能的法院審理；相反，更現(xiàn)實的目標是，阻止大多數(shù)跨國訴訟進入完全不適合的法院[8]。我國亦有學者明確認為在管轄權(quán)領(lǐng)域不可能適用最密切聯(lián)系原則，并建議采用相對密切聯(lián)系原則[9]17。

從實踐來看，最密切聯(lián)系原則對原告就被告原則的沖擊是有限的?！?999草案》僅在部分事項上采用了最密切聯(lián)系原則，但整體上并未采用該原則。

(三)實質(zhì)聯(lián)系原則

國際統(tǒng)一私法協(xié)會傾向于采用實質(zhì)聯(lián)系原則(substantial connection)?！犊鐕袷略V訟原則》第2.1條把實質(zhì)聯(lián)系原則與意思自治原則(即協(xié)議管轄)并列作為對人管轄權(quán)的兩大基礎(chǔ)，并輔以必要管轄、不方便法院、先受理法院原則等確定法院對當事人的管轄權(quán)。這表明《跨國民事訴訟原則》試圖把原告就被告原則包括在實質(zhì)聯(lián)系原則中，并以實質(zhì)聯(lián)系原則取代原告就被告原則作為基本原則。

實質(zhì)聯(lián)系原則本是部分英美法系國家國內(nèi)法中的術(shù)語，且措辭存在差異?！犊鐕袷略V訟原則》的做法比較符合英美法系不以原告就被告原則為基本原則的司法實踐，并具有如下優(yōu)點：(1)實質(zhì)聯(lián)系原則重點在于保障被告的正當程序利益。1945年，美國聯(lián)邦最高法院在國際鞋業(yè)公司案中認為，如果被告不在法院轄區(qū)內(nèi)而要對其行使對人管轄權(quán)，正當程序僅要求被告與法院具有最低限度的接觸，且法院繼續(xù)管轄不損害傳統(tǒng)的“公平訴訟和實質(zhì)正義”觀念[10]。1957年，美國聯(lián)邦最高法院在麥吉訴國際人身保險公司案中則認定訴訟基于(非居民被告)與法院所在州具有實質(zhì)聯(lián)系的接觸時，即滿足正當程序的要求[11]。比如，根據(jù)《跨國民事訴訟原則》評注P-2B，實質(zhì)聯(lián)系標準排除了標簽管轄權(quán)，同時排除了商務(wù)活動(doing business)作為一般管轄權(quán)的依據(jù)。(2)《跨國民事訴訟原則》中具體規(guī)定了一些滿足實質(zhì)聯(lián)系的管轄依據(jù)，增加了該原則的確定性。比如，該原則第2.1.2條規(guī)定實質(zhì)聯(lián)系是指法院州與當事人及爭議的交易或事件的聯(lián)系，并明確規(guī)定在下列情形下具有實質(zhì)聯(lián)系：交易或事件的重要部分發(fā)生在法院地；自然人被告是法院州的常住居民，或法律實體在法院地接受其組織章程或其主要營業(yè)地位于法院地；與爭議相關(guān)的財產(chǎn)位于法院地。(3)管轄依據(jù)(直接管轄)包括實質(zhì)聯(lián)系原則，與判決承認與執(zhí)行中的管轄權(quán)審查(間接管轄)規(guī)則合一，有利于管轄權(quán)的統(tǒng)一和判決的承認與執(zhí)行。

盡管《跨國民事訴訟原則》中的實質(zhì)聯(lián)系原則也存在不足，尤其是實質(zhì)聯(lián)系的判斷標準不明。比如，對ALI《跨國民事訴訟規(guī)則》規(guī)則4.2.4(提供商品或服務(wù)的管轄權(quán)及侵權(quán)行為的管轄權(quán))和規(guī)則4.3(對位于法院州境內(nèi)的財產(chǎn)的管轄權(quán))以外的其他交易和事件的“重要部分”的解釋[12]，主要依賴于各國的實際考量和自我限制，但是這并不能掩蓋該原則在保護被告正當程序利益上的優(yōu)點。

三、跨國民事訴訟中原告就被告原則的重構(gòu)

雖然我國《民事訴訟法》學者從未把密切聯(lián)系原則作為管轄權(quán)的基本原則，但從學者的論述中，可以推斷出密切聯(lián)系原則[13]100。這可能是我國《民事訴訟法》深受大陸法系傳統(tǒng)影響所致。從我國《民事訴訟法》規(guī)定及法律傳統(tǒng)來看，我國跨國民事訴訟管轄權(quán)規(guī)則與大陸法系國家尤其是德國法系國家相似，大體上處于過度管轄規(guī)則與密切聯(lián)系原則(包括部分領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則)并存的階段。筆者認為，在國際協(xié)調(diào)的背景下，為限制過度管轄權(quán)，可以采納《跨國民事訴訟原則》中的實質(zhì)聯(lián)系原則。

(一)我國現(xiàn)有的管轄原則很難限制過度管轄權(quán)

我國學者歸納的(對人)管轄原則中與原告就被告原則相關(guān)的主要有以下三個：

第一，兩便原則。兩便原則，即便于行使審判權(quán)和便于行使訴訟權(quán)利，或稱便利訴訟和司法原則[13]100[14]161,427[15]89。兩便原則過多強調(diào)當事人(包括但不限于原被告)之間和當事人與法院之間的統(tǒng)一，而忽視了當事人之間的矛盾，原被告之間通常在利益上對立、很難協(xié)調(diào)。正如學者指出，“兩便”主導型的考察，往往將管轄權(quán)問題簡單化、功利化，忽略了管轄制度的訴權(quán)保障功能，導致實踐中司法不公現(xiàn)象大量存在[16]271。因此，在跨國民事訴訟中，含義寬泛的兩便原則很難限制過度管轄權(quán)。

第二，實際聯(lián)系原則。實際聯(lián)系原則，即“訴訟與法院所在地具有實際聯(lián)系”的原則[13]40-41[15]373[16]442，其中，實際聯(lián)系是指“訴訟主體、客體、內(nèi)容中某方面的因素與我國法院所在地存在一定事實上的聯(lián)系”[16]442。實際聯(lián)系原則似乎與實質(zhì)聯(lián)系原則相當，其實不然。正如李浩培教授對1991年《民事訴訟法》第242條的批評，該條排除了當事人選擇中立法院的可能性[2]64。因此，從文義來看，“實際”聯(lián)系為協(xié)議管轄設(shè)定了外部界限，即強調(diào)與爭議“真的”有聯(lián)系；至于聯(lián)系強弱，似乎不在考慮范圍之內(nèi)，因而不能限制過度管轄權(quán)。

第三，相對密切聯(lián)系原則。有學者建議采用相對密切聯(lián)系原則[9]17，但對相對密切聯(lián)系原則的含義未做解釋，從其上下文及引注來看，應(yīng)該是“合適的法院，即與爭議具有充分密切聯(lián)系的法院”[7]，與密切聯(lián)系原則較為接近，許多規(guī)則為實質(zhì)聯(lián)系原則所吸收；此外，該原則已實際體現(xiàn)在我國《民事訴訟法》中，因而該原則事實上也不能限制過度管轄權(quán)。

綜上，我國現(xiàn)有的管轄原則不足以限制過度管轄權(quán)，因此，有必要引入實質(zhì)聯(lián)系原則。

(二)實質(zhì)聯(lián)系原則可以取代原告就被告原則

原告就被告原則并非我國涉外民事訴訟的基本原則，理由如下：

第一，《民事訴訟法》第4編(涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定，以下簡稱涉外編)第23章(一般原則)第259條規(guī)定了涉外編的優(yōu)先適用，而非涉外編的補充適用；涉外編中共兩條，即第265條(涉外特殊管轄權(quán))和第266條(特定合資合作企業(yè)的專屬管轄)，此兩條均被學者批評為過度管轄權(quán)，均沒有體現(xiàn)原告就被告原則?？梢?，《民事訴訟法》第265條沒有體現(xiàn)出實質(zhì)聯(lián)系要求，即強調(diào)聯(lián)系的最低限度；僅僅體現(xiàn)了實際聯(lián)系要求。

第二，即使涉外民事訴訟中優(yōu)先準用國內(nèi)民事訴訟規(guī)則，原告就被告也不是涉外民事訴訟的基本原則。與大陸法系大都把原告就被告原則作為地域管轄的基本原則不同，我國《民事訴訟法》中原告就被告原則的地位似乎偏低，僅作為一般地域管轄權(quán)的原則，甚至不是特別地域管轄權(quán)的原則[13]106-107[14]164-166[15]95-96，事實上，被告住所地通常與其他管轄權(quán)規(guī)則并列，處于同等地位，這可能是我國特殊的立法考慮和立法技術(shù)不足所致。

筆者認為，前述國際組織的三大管轄原則中，實質(zhì)聯(lián)系原則試圖界定聯(lián)系的下限，最密切聯(lián)系原則試圖提升聯(lián)系的上限，密切聯(lián)系原則則大體處于兩者之間。其中，實質(zhì)聯(lián)系原則最為可取，理由如下：

第一，實質(zhì)聯(lián)系原則有助于限制過度管轄權(quán)和引入正當程序理念。在海牙國際私法會議每一個成員國都有過度管轄權(quán)的情形下，首要任務(wù)是限制過度管轄權(quán)，這也為國際范圍出現(xiàn)限制過度管轄權(quán)的趨勢所證實。我國首先限制過度管轄權(quán)不一定損害我國及其居民的利益，因為行使過度管轄權(quán)的判決很難在外國得到承認與執(zhí)行；外國不限制其過度管轄權(quán)也不會損害我國及其居民的利益，在該外國判決尋求在我國承認與執(zhí)行時，我國法院可以以作出判決的外國法院沒有管轄權(quán)為由(“鏡像規(guī)則”)拒絕承認與執(zhí)行該判決。此外，更重要的是，實質(zhì)聯(lián)系原則背后的正當程序理念，理當為正越來越重視形式正義的我國《民事訴訟法》所接受。

第二，實質(zhì)聯(lián)系原則大體實現(xiàn)了一般規(guī)則和個案特殊性的統(tǒng)一，與我國現(xiàn)有規(guī)則兼容度較高。大陸法系傾向于采用群體規(guī)范，但易于忽略個案中的特殊情形，容易導致個案不公正；英美法系則注重個案分析，但易于缺少預(yù)見性和確定性?！犊鐕袷略V訟原則》采用實質(zhì)聯(lián)系原則并借鑒密切聯(lián)系原則和最密切聯(lián)系原則的一些具體的規(guī)則，大體達到了一般規(guī)則和個案特殊性的均衡狀態(tài)。

四、結(jié)語

在歐盟、海牙國際私法會議、國際統(tǒng)一私法協(xié)會三大組織的管轄原則中，實質(zhì)聯(lián)系原則要求最低，密切聯(lián)系原則居中，最高的是最密切聯(lián)系原則。在當前國際協(xié)調(diào)的形勢下，理當首先利用實質(zhì)聯(lián)系原則界定聯(lián)系的下限，借助于較成熟的密切聯(lián)系原則，也不排除現(xiàn)階段在部分領(lǐng)域適用最密切聯(lián)系原則，并逐步拓展至較理想的最密切聯(lián)系原則。

在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了限制過度管轄權(quán)的趨勢下，我國有必要對此趨勢予以回應(yīng)。在跨國民事訴訟中，我國現(xiàn)有的管轄原則，包括兩便原則、實際聯(lián)系原則和《民事訴訟法》已實際采用的密切聯(lián)系原則，以及學者提出的相對密切聯(lián)系原則，均很難限制過度管轄權(quán)；實質(zhì)聯(lián)系原則包括了原告就被告原則，且不損害原告就被告原則的地位，有助于限制過度管轄權(quán)和引入正當程序理念，大體實現(xiàn)了一般規(guī)則和個案特殊性的統(tǒng)一，與我國現(xiàn)有規(guī)則兼容度較高。因此，我國可以引入實質(zhì)聯(lián)系原則。

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