曹艷瓊

(山西大學(xué) 商務(wù)學(xué)院，山西 太原 030031)

引 言

何為證據(jù)？何為證明責(zé)任？與舉證責(zé)任有何區(qū)別？訴訟的本質(zhì)屬性是什么？關(guān)于這些概念的認(rèn)知及其揭示意義在學(xué)術(shù)界似乎一直沒有統(tǒng)一過?；A(chǔ)概念不統(tǒng)一，理論的深入和實踐應(yīng)用亦生成混亂。概念是一種基本的邏輯思維形式，是人腦對事物的抽象、提煉和概括。這種抽象就是認(rèn)知，而將抽象概括起來向他人傳遞則為揭示。認(rèn)知解決是什么的問題，而將已認(rèn)知的東西傳承開來，表達(dá)出去則需要以揭示為前提。無論是認(rèn)知，還是揭示，都充分地依賴于概念?，F(xiàn)如今，學(xué)界內(nèi)對于概念的界定大多參考了國外成熟的訴訟理論，國外的理論對于國外的司法實踐無疑起到了很好的推動作用，但是直接嫁接到我國的訴訟理論中難免會有排異反應(yīng)。

習(xí)近平主席在2016年5月召開的哲學(xué)社會科學(xué)工作座談會上提出：要加快完善對哲學(xué)社會科學(xué)具有支撐作用的學(xué)科，如法學(xué)等，打造具有中國特色和普遍意義的學(xué)科體系；“一些學(xué)科事關(guān)文化傳承的問題，如甲骨文等古文字研究等，要重視這些學(xué)科，確保有人做、有傳承”；之后在黨的十九大報告中又進(jìn)一步強調(diào)要“堅定文化自信，推動社會主義文化繁榮興盛”，“沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族偉大復(fù)興”。所以，要想實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興，要想體現(xiàn)中國特色，要想樹立文化自信，自然就得從中國的傳統(tǒng)文化中去尋找答案，挖掘本土的精髓，去粗取精，批判性地承繼。正是在這樣的時代號召之下，在訴訟證明概念混亂不一的現(xiàn)實之中，在我國的象形字文化恰巧完美揭示了文字含義和本質(zhì)屬性的前提之下，本文通過對古文字的追溯解讀來重新審視訴訟證明理論中的基本概念。本文首先宏觀梳理了當(dāng)代理論界爭議較大、較為重要的幾個基本訴訟證明概念，并指出其中的分歧所在。之后將這些基本概念還原為繁體字，再去考察繁體字的象形*《漢書·藝文志》：“古者八歲入小學(xué)，故《周官》保氏掌養(yǎng)國子，教之六書，謂象形、象事、象意、象聲、轉(zhuǎn)注、假借，造字之本也?！睖?zhǔn)確來講，象形屬于“六書”之一，是漢字造字的基本方法之一，本文為了便于讀者理解將“象形”進(jìn)行了擴(kuò)充解釋，即包含了造字六書。意義。通過考察其象形演變的路徑進(jìn)一步厘清概念的邊界，揭示其對于審判中心的當(dāng)代意義。

一、訴訟證明基本概念的宏觀梳理

“訴訟證明理論”從字面來看，關(guān)鍵詞有二：一為“訴訟”，二為“證明”?！霸V訟”為宏觀邊界，明確了法律行為的活動場域，所有訴訟證明理論中的概念都必須置于“訴訟”這一場域內(nèi)進(jìn)行論證，所以需要我們首先明確“訴訟”的內(nèi)涵外延以及本質(zhì)屬性?！白C明”可以理解為一種活動過程或者訴訟目標(biāo)，將“證明”進(jìn)一步細(xì)化推演可分解為證據(jù)、證明責(zé)任、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)規(guī)則等若干概念。本文基于必要性、爭議性等因素的考量，先選取“證據(jù)”“證明責(zé)任”“舉證責(zé)任”來進(jìn)行內(nèi)涵外延的初步考證。

(一)訴訟

關(guān)于訴訟的概念，學(xué)界內(nèi)并沒有什么分歧。在漢語中， “訴”意為告訴、控告；“訟”意為爭辯是非曲直?！霸V訟”則為在法庭上爭辯是非曲直。具體而言，訴訟就是司法機(jī)關(guān)在訴訟參與人的參加下，依據(jù)法定權(quán)限，按照法定程序處理案件與糾紛的過程或程序。

由于學(xué)界內(nèi)對“訴訟”的界定大致沒有分歧，故在此不予贅述，但本文其后依然對其進(jìn)行字源的象形考察是為了進(jìn)一步揭示“訴訟”的本質(zhì)屬性，對我國當(dāng)前進(jìn)行的以審判為中心的訴訟制度改革具有一定的啟示借鑒意義。

(二)證據(jù)

在訴訟證明體系中，無論是訴訟雙方想要使用證據(jù)證明其主張事實，還是法官需要采用證據(jù)證明案件事實，證據(jù)都扮演著舉足輕重的角色。相應(yīng)地，其概念的界定也就成為訴訟證明的關(guān)鍵切入點，它直接決定了哪些可以成為證據(jù)，哪些將被排除于證明體系之外。

從新中國成立到現(xiàn)在，關(guān)于證據(jù)概念的研究從未停止，學(xué)界內(nèi)不乏一些真知灼見，立法上也在不斷推進(jìn)。1979年《刑事訴訟法》第31條和1996年《刑事訴訟法》第42條都采納了“事實說”，即“證明案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)”。這一規(guī)定，側(cè)重從內(nèi)容方面進(jìn)行界定，但忽略了證據(jù)的形式，無法涵蓋虛假證據(jù)，因為虛假證據(jù)亦有證明偽證罪的作用。

2012年《刑事訴訟法》意識到了“事實說”的局限，將其改為材料說，即“可以用于證明案件事實的材料”，“材料說”彌補了“事實說”的缺陷，但是卻將證據(jù)種類局限在了材料上。在當(dāng)今物證技術(shù)手段依然有待發(fā)展的現(xiàn)實中，“材料說”無疑將很多能夠證明案件事實的證據(jù)種類排除在外，對于查明案件事實真相，設(shè)置了一道屏障。

一些學(xué)者基于現(xiàn)行立法界定的局限提出了“信息說”，又稱為“混合說”，即將兩次立法的界定予以合并，這樣既有內(nèi)容又兼顧了形式，即“證據(jù)是與案件事實相關(guān)的信息，用于證明所主張事實之存在的可能性”。[1](P8)但是，根據(jù)辭海，信息一是指“音訊、消息”；二是指“通訊系統(tǒng)傳輸和處理的對象，泛指消息和信號的具體內(nèi)容和意義”。[2](P5102)根據(jù)新興學(xué)科“信息論”關(guān)于信息的闡述也未見當(dāng)代對于“信息”一詞有更大范圍的內(nèi)涵延展。雖然這些學(xué)者在哲學(xué)的意義上賦予了該詞更豐富的內(nèi)涵，但是基于我國司法實踐中法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)狀，對于證據(jù)為信息的理解可能僅限于“信息”的字面意思，進(jìn)而很難將實物證據(jù)、示意證據(jù)等證據(jù)種類囊括進(jìn)來。

(三)舉證責(zé)任與證明責(zé)任

舉證責(zé)任與證明責(zé)任對查明案件事實真相至關(guān)重要，它可以促進(jìn)證據(jù)功能的實現(xiàn)，推動證明活動的發(fā)展，是證明活動的支架與綱領(lǐng)。雖然，舉證責(zé)任的邊界和分配取決于訴訟的價值取向，但其也能反過來影響訴訟模式的采用。因此，舉證責(zé)任與證明責(zé)任是學(xué)術(shù)界研究訴訟證明理論的核心要件。

關(guān)于舉證責(zé)任和證明責(zé)任，學(xué)術(shù)界大體有三種觀點，第一種認(rèn)為舉證責(zé)任就是證明責(zé)任，二者沒有任何界限區(qū)分，其核心觀點為舉證責(zé)任就是負(fù)有提出證據(jù)證明案件事實的義務(wù)，細(xì)微差別在于有的學(xué)者只是將舉證行為宏觀界定為“提出”，有的學(xué)者則將舉證行為細(xì)化為“搜集”“審查判斷”“提出證明”等。這種觀點是目前學(xué)術(shù)界的主流觀點。第二種認(rèn)為舉證責(zé)任屬于證明責(zé)任的一種。如裴蒼齡在其《證據(jù)法斷論》一書中提到舉證責(zé)任并不是一般的任意的責(zé)任，而是證明責(zé)任中的一個部分，“是訴訟中的一方或雙方所承擔(dān)的一種特定的責(zé)任”。[3]還有學(xué)者認(rèn)為證明責(zé)任除了訴訟雙方承擔(dān)的舉證責(zé)任之外，還包括被害人的申訴責(zé)任、公訴人的公訴責(zé)任以及法院的審判責(zé)任。[4](P89～90)第三種認(rèn)為舉證責(zé)任和證明責(zé)任完全不同，其指出在漢語中證明是一個過程，舉證是一個行為，因而舉證并不等于證明。而在西方刑事訴訟中, 舉證責(zé)任與證明責(zé)任亦不同，舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，證明責(zé)任則始終由起訴方承擔(dān); 未履行舉證責(zé)任，可能會遭受損害，并非必然受到不利判決，而未履行證明責(zé)任則必然面臨敗訴的不利后果。[5](P36)由此可見，舉證責(zé)任與證明責(zé)任的邊界尚不明確，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)極易處于消極查明事實的狀態(tài)，這將不利于當(dāng)前庭審實質(zhì)化的實現(xiàn)。因此，極有必要對其邊界進(jìn)行統(tǒng)一的清晰厘定。

二、訴訟證明基本概念的象形演變

很多國家和民族的文字在初創(chuàng)時，大概都有一種思維共性，就是根據(jù)語詞的意義內(nèi)容來造字構(gòu)形，這就是象形字，如中美洲的瑪雅文字、蘇美爾楔形文字、古埃及圣書字等。許慎在《說文解字·敘》中提道：“象形者，畫成其物，隨體詰詘。日月是也?！盵6](P314)就是說，象形字是按照實物的形體來勾勒造型，是對實物特征的描述，它所指代的意義能夠通過其字形充分地展現(xiàn)出來，使人識其形而知其義。

新中國成立伊始，大約有90%的民眾處于文盲、半文盲狀態(tài)，為了盡快掃除文盲，恢復(fù)文化建設(shè)，發(fā)展國力，經(jīng)國家文字改革機(jī)構(gòu)規(guī)劃、整理之后，將原來的繁體字按一定的規(guī)律進(jìn)行了簡化。簡化之后，文字所承載的文化底蘊便很難窺探?；诖?，從古文字學(xué)的角度研究概念的正確路徑就是先將現(xiàn)代簡化字還原為繁體字，然后再去考察繁體字的象形意義。為此，我們有必要先回溯訴訟證明中基本概念的象形演變。

(一)訴訟

1.訴

(1)字形演變

(2)字源解說

2.訟

(1)字形演變

(2)字源解說

(二)證據(jù)

1.證

(1)字形演變

(2)字源解說

證，文言版《説文解字》：証，諫也。從言，正聲。

證，白話版《說文解字》：證，進(jìn)諫言。字形采用“言”作邊旁，采用“正”作聲旁。

證，文言版《説文解字》：證，告也。從言，登聲。

證，白話版《說文解字》：證，上訪，上告。字形采用“言”作邊旁，采用“登”作聲旁。

2.據(jù)

(1)字形演變

(2)字源解說

據(jù)，文言版《説文解字》：據(jù)，挶也。從手，居聲。

據(jù)，白話版《說文解字》：據(jù)，拮據(jù)。字形采用“手”作邊旁，采用“居”作聲旁。

據(jù)，文言版《説文解字》：據(jù)，杖持也。從手，豦聲。

據(jù)，白話版《說文解字》：據(jù)，倚杖而持。字形采用“手”作邊旁，采用“豦”作聲旁。

(三)舉

1.字形演變

2.字源解說

文言版《説文解字》：擧，對舉也。從手，與聲。

白話版《說文解字》：舉，兩手相對，同時舉起。字形采用“手”作邊旁，采用“與”作聲旁。

三、訴訟證明基本概念的字源揭示

(一)訴訟

1.訴的回溯性揭示了錯案追究的標(biāo)準(zhǔn)宜為法律真實

《最高人民法院關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》 (2015年9月21日印發(fā)) 中明確了法官錯案將終身追究的七種情形。無疑，這一意見的出臺在一定程度上明確統(tǒng)一了對法官錯案追責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，但是細(xì)細(xì)研讀《意見》的條文，會發(fā)現(xiàn)有些規(guī)定缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，容易在傳統(tǒng)追求實體正義、客觀事實的理念影響下成為追責(zé)的法律依據(jù)。如該七種情形的第(4)項“向合議庭、審判委員會匯報案情時隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)和故意提供虛假材料的，或者因重大過失遺漏主要證據(jù)、重要情節(jié)導(dǎo)致裁判錯誤并造成嚴(yán)重后果的”;此項后半句“重大”“主要”“重要”都是主觀性的判斷，一些情節(jié)在當(dāng)時的證據(jù)鏈條中可能會被推斷為次要情節(jié)，但是在最后事實真相被揭發(fā)時可能又被重新認(rèn)定為重要情節(jié)。第(5)項“制作訴訟文書時，故意違背合議庭評議結(jié)果、審判委員會決定的，或者因重大過失導(dǎo)致裁判文書主文錯誤并造成嚴(yán)重后果的”，“重大”屬于主觀判斷，“裁判文書主文錯誤”及“嚴(yán)重后果”都是結(jié)果導(dǎo)向的評判，“或者”一詞則將追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)降為單純地追究結(jié)果正確性而忽略了審理過程中法官的合理、合法操作以及人在認(rèn)知過程中的局限性。第(7)項“其他故意違背法定程序、證據(jù)規(guī)則和法律明確規(guī)定違法審判的，或者因重大過失導(dǎo)致裁判結(jié)果錯誤并造成嚴(yán)重后果的”中“或者”之后的內(nèi)容更是赤裸裸地為只要裁判結(jié)果錯誤并造成嚴(yán)重后果就追究錯案責(zé)任提供了直接的法律依據(jù)。這種對“訴訟”的理想化認(rèn)知無疑加劇了法官的恐慌，削弱了其職業(yè)認(rèn)同感，并導(dǎo)致了法官辭職潮的噴發(fā)。所以，極有必要從訴訟的字源上糾正一直以來形成的訴訟理念，訴的本源就是回溯，回溯就無法對過去事實進(jìn)行結(jié)果無誤的認(rèn)定。這是由人的認(rèn)知局限性決定的，任何優(yōu)秀的法官都無法做到對所有已發(fā)生的案件事實認(rèn)知無誤。因此，在認(rèn)定法官錯案時，應(yīng)以追求法律真實為標(biāo)準(zhǔn)和指導(dǎo)理念。

2.訟的秉公性揭示出訴訟的本質(zhì)屬性是追求公平正義

從“訟”字的文化根基來看，主要是指可訴之訟，訟字的“公”代表其音符，即要發(fā)出公的聲音，才算是訟。公聲的內(nèi)容還兼有“公言之也”的意思，就是法官要摒棄私心、兼聽則明，所以公聲又反映著訟事均為公言之事，也就是說訴訟的本質(zhì)屬性即為追求公平正義。更進(jìn)一步講，當(dāng)訴訟所追求的效率價值與公平價值相沖突時，首先應(yīng)當(dāng)保證公平價值的實現(xiàn)，因為這是訴訟的本質(zhì)屬性。目前在司法實踐中所開展的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點，一定要警惕將效率置于公平之上，否則就違背了訴訟的本質(zhì)屬性，將可能會導(dǎo)致改革的失敗甚至法治建設(shè)的后退。

(二)證據(jù)

由“證”“據(jù)”二字的象形演進(jìn)可以看出，在古代，“證”字即已存在。清人段玉裁的《說文解字注》稱，“證，諫也”?！爸G”意為下級對上級的直言相勸。這說明這一時期“證”并非當(dāng)今意義上的“證據(jù)”?！皳?jù)”字也是在漢代業(yè)已存在，只不過它的意義距離今日的證據(jù)更為遙遠(yuǎn)，其意為“拮據(jù)”的“據(jù)”，指經(jīng)濟(jì)狀況窘迫，這種意義沿用至今?？梢?，“證”和“據(jù)”這兩字無論是分開單論，還是組成一個詞，其本意與現(xiàn)代意義上的“證據(jù)”都沒有關(guān)聯(lián)。由此，我們在考察“證據(jù)”的字源時，需要回溯到其簡化之前的“證據(jù)”二字。

1.證據(jù)概念的外延拓展

“證”由“證”簡化而來。據(jù)《增修互注禮部韻略》稱“證與徵通”(“徵”的簡化字為“征”)?！搬纭弊种币鉃榈叵侣癫匚镆鐾炼蝗税l(fā)現(xiàn)，引申為一些事實雖然被藏匿且渺小，不易被發(fā)現(xiàn)，但是由于客觀上已經(jīng)存在，就必然會留下被人認(rèn)知、被人把握的信息。[10]

“據(jù)”由“據(jù)”簡化而來?！皳?jù)”的基本意義就是杖持，杖者為所據(jù)，杖持即為人而持之，引申為憑借、依靠、憑證的意思，是指案件事實需要通過挖掘隱匿的客觀存在、憑借相關(guān)事實來進(jìn)行認(rèn)知。

由此可見，所謂證據(jù)，就是一種客觀存在，無論多么隱蔽，無論多么微小，無論是一種事實，還是一種材料，抑或是一種信息，只要是能夠證明案件事實的，并能為人所認(rèn)知的就是證據(jù)。簡言之，證據(jù)就是能夠證明案件事實并能為人所認(rèn)知的客觀存在。這一概念與傳統(tǒng)證據(jù)概念區(qū)別的關(guān)鍵點在于“存在”一詞。采用“存在”一詞替代“材料”“信息”等詞的優(yōu)勢在于：第一，擴(kuò)大了證據(jù)種類。“存在”一詞相對于“材料”“事實”“信息”等詞的內(nèi)涵外延更加豐富寬廣直白，能夠囊括更多的證據(jù)種類，更加易于理解和運用。根據(jù)張保生教授的“證據(jù)之鏡”原理，為了更好地還原事實真相，證據(jù)是越多越好的。所以，我們在法條設(shè)置時，應(yīng)該以更寬廣的胸懷對各種證據(jù)種類兼容并蓄，而“存在”一詞無疑可以更好地承載這一角色定位。第二，存在先于本質(zhì)。“存在先于本質(zhì)”是薩特提出的一個著名命題。所謂存在先于本質(zhì)是指“首先有人，人碰上自己，在世界上涌現(xiàn)出來——然后才給自己下定義。如果人在存在主義者眼中是不能下定義的，那是因為在一開頭人是什么都說不上的。他所以說得上的是往后的事，那時候他就會是他認(rèn)為的那種人了”。[11](P8)盡管薩特認(rèn)為人以外的其他事物是不可能先存在而后獲得它的本質(zhì)的，但是愚以為，證據(jù)也是存在先于本質(zhì)的。它與人一樣，首先在世界上是客觀存在的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它在一開始是什么都說不上的，它的相關(guān)性、可采性、證明力只有在企圖證明案件事實時才予以展現(xiàn)。因此，在對證據(jù)概念進(jìn)行界定時，首先要認(rèn)可證據(jù)是一種客觀存在，然后以此為基礎(chǔ)和出發(fā)點，通過人類的認(rèn)知來建立與案件事實的關(guān)聯(lián)。第三，與國際接軌。從實證主義的角度來看，世界上只有很少的國家如意大利、俄羅斯和我國明確規(guī)定了證據(jù)種類，這非常不利于其他新型證據(jù)和復(fù)雜證據(jù)的采用，從而給事實真相的認(rèn)定人為設(shè)置了障礙。為了保障一個開放性的證據(jù)體系，隨時適應(yīng)社會的發(fā)展變化，與國際接軌，需要對證據(jù)概念進(jìn)行擴(kuò)充性解釋，在我國明確證據(jù)種類之后設(shè)一個兜底性條款，使法官能夠基于證據(jù)的概念，對證據(jù)的審查判斷靈活掌握。

2.可采證據(jù)的當(dāng)庭性

我國《刑事訴訟法》(2012年)第187條規(guī)定了對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但遺憾的是第190條又規(guī)定:“對未到庭證人的證言筆錄,鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書,應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。”這無形之中又為不出庭提供了借口和依據(jù)。雖然2017年2月最高法又發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》，并將“證人、鑒定人出庭作證制度作為改革重點”，但是第14條第一款卻依然規(guī)定為：“控辯雙方對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證。”這與刑訴法187條基本無異，證人是否出庭作證并非法律的強制性規(guī)定，而是取決于法官的自由裁量權(quán)。除了立法上存在缺口，司法實踐中，法院一般也不會強制證人出庭，因為他們認(rèn)為,證人出庭作證屬于控辯雙方的證據(jù)措施，而非法院的責(zé)任，甚至有些法官會擔(dān)心由于證人出庭作證可能會與書面證言不一致而增加庭審難度和工作量。

追溯“證”的本意，證據(jù)必須登堂方可采用。因此，在這次以審判為中心的訴訟制度改革中，應(yīng)當(dāng)強調(diào)可采證據(jù)的當(dāng)庭性，即除了實物證據(jù)必須經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證方可采用外，證人證言、鑒定意見等亦必須當(dāng)庭接受質(zhì)證。法官應(yīng)扭轉(zhuǎn)慣習(xí)，積極傳喚證人，傳喚不到時可以強制其到庭，甚至采取強制性處罰措施，而不能在立法上就留有余地。

此外，強調(diào)可采證據(jù)的當(dāng)庭性不僅可以解決證人的出庭問題，還能解決矛盾證言的取舍問題。在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)證人出庭陳述事實與庭前書面證言不一致的情形，強調(diào)可采證據(jù)的當(dāng)庭性，可以更好地通過質(zhì)證來發(fā)現(xiàn)其中的矛盾和虛假之處，進(jìn)而幫助法官更為準(zhǔn)確地實行認(rèn)證。

(三)舉證責(zé)任與證明責(zé)任

基于此，筆者認(rèn)為，在運用證據(jù)上存在三種不同的責(zé)任。一種是以當(dāng)事人或公訴人的立場收集和提出證據(jù)的責(zé)任，以證明自己的訴訟主張，保障自身權(quán)益，此為舉證責(zé)任。一種是法官依職權(quán)審查判斷證據(jù)并進(jìn)行推理論證，進(jìn)而認(rèn)定案件事實的責(zé)任，此為證明責(zé)任。還有一種是基于法律要求，負(fù)有證明某個相關(guān)事實的責(zé)任，卻不受案件結(jié)果的影響，此為作證責(zé)任。這三種不同的證據(jù)責(zé)任是客觀存在的，它們立場不同、目的不同、權(quán)限不同、法律效果不同，彼此不能相互包含和混淆，應(yīng)使用不同的概念加以表述并明確其內(nèi)涵外延。

1.訴訟當(dāng)事人或公訴人負(fù)有舉證責(zé)任

舉證責(zé)任的主體一般是訴訟當(dāng)事人(刑事訴訟中為公訴人)，不是當(dāng)事人也就不承擔(dān)舉證責(zé)任，特殊情況例外。舉證責(zé)任的內(nèi)容是提供證據(jù)的責(zé)任。舉證責(zé)任的后果是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r由負(fù)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。因此,舉證責(zé)任應(yīng)界定為訴訟當(dāng)事人或公訴機(jī)關(guān)在訴訟活動中依法提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任，并在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r由負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)不利的法律后果。但請注意，此處的舉證責(zé)任與證明責(zé)任絕對不能混同，不存在任何交叉和包容。

2.法官負(fù)有證明責(zé)任

在我國，將證明責(zé)任賦予法官具有歷史傳統(tǒng)。從夏商到清末，特別是先秦之后的兩千多年封建社會里，歷代訴訟都沒有專門的偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)，而是由法官全權(quán)負(fù)責(zé)司法案件，法官集偵查、審判于一身，依據(jù)職權(quán)主動收集證據(jù)，并做出裁判，法官對案件的處理負(fù)有完全的證明責(zé)任。雖然我國長期以來的這種偵、控、審三位一體的訴訟模式具有很大的弊端，但是完全剝離中國的傳統(tǒng)訴訟模式而跨越至西方當(dāng)事人主義的訴訟模式，既不具有現(xiàn)實可操作性，也與當(dāng)前特定國情背景下強調(diào)的庭審實質(zhì)化理念相背離。因此，我們應(yīng)該對傳統(tǒng)的訴訟文化進(jìn)行批判性的繼承，即賦予法官有限的證明責(zé)任。具體而言，包括以下四個方面：

(1)審查判斷證據(jù)的責(zé)任。法官對于訴訟雙方以及其他訴訟參與人所提供證據(jù)的相關(guān)性、可采性、證明力進(jìn)行審查判斷。這一責(zé)任在訴訟界已達(dá)成共識，不予贅述。

(2)證明案件事實的責(zé)任。法官有權(quán)決定證據(jù)的取舍，并根據(jù)經(jīng)驗法則對案件事實進(jìn)行證明。這將有利于調(diào)動法官的積極性，促進(jìn)法官積極地親歷審判，進(jìn)而將庭審實質(zhì)化落到實處。有些學(xué)者認(rèn)為，這是訴訟當(dāng)事人的責(zé)任，并將其歸為舉證責(zé)任的應(yīng)有之意。筆者認(rèn)為，不甚妥當(dāng)。第一，易造成證明責(zé)任與舉證責(zé)任的混淆，從前述文字表達(dá)來看，在字面意思上，這是兩個完全不同的概念。第二，從司法實踐來看，訴訟當(dāng)事人主張的事實與法官認(rèn)定的案件事實并非完全一致。法官在當(dāng)事人舉證之后，會根據(jù)自己的經(jīng)驗法則進(jìn)行邏輯推理、論證，進(jìn)而得出中立的案件事實真相，這遠(yuǎn)非“查明案件事實”就能囊括其精髓的。查，為審查判斷；明，為明確、明了，“查明”中間缺失了從證據(jù)到推斷性事實再到要件事實的論證環(huán)節(jié)；而這么重要的環(huán)節(jié)不是訴訟當(dāng)事人所能夠掌控的，必須有一個代表國家的、代表公平正義的中立方來予以掌控。因此，用“證明”而非“查明”更能凸顯、明確庭審實質(zhì)化背景下法官的職責(zé)。

(3)收集有利刑事被告證據(jù)的責(zé)任。為了平衡控辯雙方的刑事地位，彌補辯護(hù)方舉證不能的弱勢，法律應(yīng)賦予法官收集有利于被告方證據(jù)的職責(zé)。但是為了防止控審不分，法官先入為主，又不能明確賦予其偵查權(quán)，這其實是對法官證明責(zé)任的限制。

(4)對事實認(rèn)定和適用法律承擔(dān)法律后果。法官如果在現(xiàn)有的證據(jù)范圍內(nèi)認(rèn)定事實和適用法律時存在故意或重大過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律后果。這樣的證明責(zé)任與錯案終身責(zé)任制中的“讓裁判者負(fù)責(zé)”相契合。這里需要強調(diào)的是“在現(xiàn)有的證據(jù)范圍內(nèi)”進(jìn)行評判，而不是依據(jù)最后的事實真相評判，亦即追究責(zé)任的指導(dǎo)理念是追求法律真實，而非客觀真實。

3.證人、鑒定人負(fù)有作證責(zé)任

證人、鑒定人出庭作證的義務(wù)是基于法律的要求，有學(xué)者認(rèn)為可將其歸于舉證責(zé)任之下。筆者認(rèn)為，這樣容易造成責(zé)任混淆不清晰，畢竟證人和鑒定人與訴訟方在不履行證據(jù)責(zé)任時所承擔(dān)的法律后果是完全不同的。證人、鑒定人在拒絕作證或者虛假作證時將面臨法律的制裁，而訴訟當(dāng)事人在不能恰當(dāng)履行舉證責(zé)任時面臨的則是敗訴的后果。既然內(nèi)涵不同，又怎能用同一語詞表達(dá)？中國語詞如此豐富，用“作證”一詞與“舉證”一詞分開表達(dá)，清晰明了。

可能會有學(xué)者質(zhì)疑作證的義務(wù)不必上升于“責(zé)任”與“舉證責(zé)任”和“證明責(zé)任”并列。在我國當(dāng)前證人、鑒定人出庭率不高的現(xiàn)實囧境中，要想推動庭審實質(zhì)化，確保證人、鑒定人的出庭率，將其出庭作證的義務(wù)上升為“責(zé)任”更能體現(xiàn)法律的強制性和威嚴(yán)感。

綜上，由訴訟雙方承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能將面臨敗訴的風(fēng)險；由法官承擔(dān)證明責(zé)任，證明不能將面臨錯案追究的風(fēng)險；由證人、鑒定人等承擔(dān)作證責(zé)任，作證不能(包括拒絕作證和虛假作證)將面臨法律制裁的風(fēng)險。在訴訟證明中，每個角色各擔(dān)其責(zé)，責(zé)任邊界清晰，互不交叉。

結(jié) 語

在西方入侵以前，中華文化自成體系，傲視群雄，并被域外國家所廣泛借鑒與效法。但是到了近現(xiàn)代，這一認(rèn)識全面解體，逐漸被西方認(rèn)識所取代。國內(nèi)學(xué)術(shù)研究也普遍從西方理論出發(fā)，導(dǎo)致長期以來都未能形成自己獨立的學(xué)術(shù)理論，實踐中也因生搬硬套而水土不服。史實證明，我們并不缺乏先進(jìn)的文化理念和深厚的文化底蘊，我們?nèi)狈Φ闹皇菍χ袊鴤鹘y(tǒng)經(jīng)典文化的解讀及傳承。傳統(tǒng)法律文化亦是如此，我國古文字的象形演變便是對一些基本概念的本質(zhì)揭示。因此，我們在重述訴訟證明理論中的基本概念時，不妨拋開西方的生硬理論，回歸中國傳統(tǒng)法律文化中去找尋、去推演、去詮釋，真正為樹立我們的文化自信，為實現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興貢獻(xiàn)科研力量。

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