劉譯礬

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、 引 言

近年來，隨著我國法治建設水平的不斷提高，被告人的辯護權得到了越來越多的制度保障，律師業(yè)也在我國得到了迅猛的發(fā)展。*據(jù)統(tǒng)計，我國執(zhí)業(yè)律師近年來正以年均9.5%的速度持續(xù)增長，目前總人數(shù)已突破30萬。同時，全國律師事務所也保持著年均7.5%的增速，現(xiàn)已達到2.5萬多家。全國律師平均每年辦理訴訟案件330多萬件，辦理法律援助案件50多萬件。參見新華社：《我國執(zhí)業(yè)律師人數(shù)已突破30萬》，載新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/legal/2017-01/09/c_1120275319.htm，最后訪問日期2017年11月20日。但與此同時，律師執(zhí)業(yè)過程中出現(xiàn)的一些亂象也頻頻引發(fā)社會各界的關注。例如，有的律師不以說服裁判者接受其辯護意見為目的，而在法庭上大演“表演性辯護”，或者漠視被告人的基本權益，配合公檢法三機關“走程序”，或者在法庭上“死磕”，與法官發(fā)生激烈的沖突。*關于“表演性辯護”，有學者將其進一步劃分為“配合性辯護”“對抗性辯護”兩大模式，可參見李奮飛：《論“表演性辯護”——中國律師法庭辯護功能的異化及其矯正》，載《政法論壇》2015年第2期。有的律師為了實現(xiàn)訴訟上的利益，在庭外借助各種非理性的方式對法官施加壓力，利用博客、微博、微信等新媒體對案件進行大肆宣傳，不惜泄露當事人的隱私。*例如，在李某某等涉嫌輪奸案中，李某某的辯護律師在網(wǎng)絡上大肆宣傳；在王剛涉黑案中，該案辯護律師打印多張標語，在法院門口抗議。還有的律師在接受委托或者指定擔任辯護人后，既不會見、也不閱卷、更不調(diào)查，在刑事法庭上大量進行無效辯護，使被告人的辯護權難以得到真正的實現(xiàn)。實證研究的數(shù)據(jù)顯示，在我國，“近47%的被告人都對自己辯護律師感到不滿意”。*有關我國律師執(zhí)業(yè)的實踐情況，可參見侯曉焱等：《刑事審前程序獲得律師幫助權之實證研究——對北京市海淀區(qū)看守所200名在押人員的調(diào)查》，載陳衛(wèi)東主編《3R視角下的律師法制建設》，中國檢察出版社2004年版，第231頁。

上述出現(xiàn)的諸多實踐亂象對我國律師的職業(yè)行為規(guī)范提出了迫切的要求。盡管我國已在規(guī)范辯護律師職業(yè)行為方面出臺了不同層次的規(guī)范性文件，并取得了較大的進步，特別是2017年8月由中華全國律師協(xié)會頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》為我國刑事辯護律師提供了最新的、全方位的和系統(tǒng)的職業(yè)行為操作指南。但不可否認的是，受理論發(fā)展滯后、制度保障不足等因素的制約，這些規(guī)范性文件尚難以在理論上真正做到與時俱進，也無法在實踐中有效地發(fā)揮指導作用，更難以同我國律師業(yè)的發(fā)展趨勢相適應。因此，有學者指出，在律師業(yè)迅猛發(fā)展的今天，我們應當去思考“法律人的靈魂何處安放”這一終極問題了[1]。

在律師職業(yè)行為規(guī)范的諸多內(nèi)容中，委托人與辯護律師的關系無疑處于核心的地位[2]。相比于我國在這一領域發(fā)展的滯后和不足，美國律師職業(yè)行為規(guī)范經(jīng)過近二百年的發(fā)展，已經(jīng)形成了高度成熟和完備的制度體系，這與美國律師行業(yè)本身的高度發(fā)達息息相關。在美國，支撐律師制度和律師行業(yè)規(guī)范發(fā)展的基礎有二：一是相對真實的價值觀；二是對抗制的刑事司法體制。在對“真相”的認識上，美國主流觀點不承認所謂的“客觀真實”或者“絕對真實”，他們認為“對抗是探明‘真相’的最佳方法”[3]。因此，事實的裁判者在平等的控辯雙方所提出的各執(zhí)一詞的、相互對抗的證據(jù)中所獲得的認識就是“最好的真實”。這種建立在法官消極、兩造對抗基礎上的刑事司法制度，無疑對辯護律師提出了極高的要求，甚至在某種意義上，“辯護律師的能力絕對會影響審判的結果”[4]。這是因為，在形式對抗的意義上，假如沒有辯護律師，兩造平等對抗的庭審形式就無法存在；而在實質(zhì)對抗的意義上，假如沒有辯護律師的有效協(xié)助，通過充分對抗發(fā)現(xiàn)實體真實和實現(xiàn)審判公正的目標就無法實現(xiàn)。*律師幫助權保證了對抗制程序的正當性(Kimmelman v. Morrison,1986)。參見詹姆斯·J.湯姆科維茲：《美國憲法上的律師幫助權》，李偉譯，中國政法大學出版社2016年版，第46頁。基于此，在美國，被告人的辯護權與律師幫助權都是由憲法加以保障的基本權利。*美國聯(lián)邦憲法修增條文第6條規(guī)定，“在所有刑事控訴案件，被告享有受律師協(xié)助的權利”。正是在這一制度背景下，美國的律師業(yè)得到了充分的發(fā)展，與此同時，美國律師職業(yè)行為規(guī)范也經(jīng)過多年的積累和完善，成為調(diào)整律師執(zhí)業(yè)行為最為成熟和最有影響力的規(guī)范之一，對于我國律師職業(yè)行為規(guī)范和相關理論的發(fā)展具有重要的啟發(fā)意義。

有鑒于此，本文擬以美國律師職業(yè)行為規(guī)范為切入點，將委托人與辯護律師的關系這一核心問題作為研究對象，從調(diào)整二者的規(guī)范、領域和理念三個方面展開分析，最后立足于我國實踐中存在的問題，總結出對我國律師職業(yè)行為規(guī)范發(fā)展的若干啟發(fā)。需要說明的是，由于美國律師職業(yè)行為規(guī)范具有刑民不分的特點，而我國律師在刑事和民事執(zhí)業(yè)方面存在較大的區(qū)別，因此，本文主要側重于從刑事辯護的角度對美國律師職業(yè)行為規(guī)范加以分析。

二、 辯護律師職業(yè)行為規(guī)范的性質(zhì)與功能

概括說來，美國刑事辯護律師具有四重身份，一是委托人的代理人；二是從事法律職業(yè)的一員；三是服務于法律制度的職員；四是對司法質(zhì)量富有特殊職責的公民。*美國律師協(xié)會：美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》，王進喜譯，中國人民公安大學出版社2005年版，第3頁。另外，美國律師職業(yè)協(xié)會懲戒規(guī)定中對律師進行懲戒的基礎也隱含了對上述四重身份的劃分。但是，在這四重身份中，作為委托人代理人的身份是律師所有執(zhí)業(yè)活動的基礎，因此，在律師職業(yè)行為規(guī)則所要調(diào)整的對象中，委托人與辯護律師之間關系處于核心的地位。在某種意義上，如果沒有這一關系，也就沒有律師的其他職責問題。

從委托人與辯護律師關系建立與發(fā)展的動態(tài)過程來看，二者之間的關系既要受到私法層面的合同規(guī)范約束，又要受到行業(yè)協(xié)會層面的職業(yè)行為規(guī)范調(diào)整。比較看來，這雙重規(guī)范隸屬于不同的領域，在多方面都存在顯著的不同。而作為處于合同規(guī)范之上的更高要求，律師職業(yè)行為規(guī)范在調(diào)整委托人與辯護律師關系方面發(fā)揮著更為重要的作用。

(一) 職業(yè)行為規(guī)范與合同規(guī)范的比較

在委托人與辯護律師關系存續(xù)的整個過程中，職業(yè)行為規(guī)范與合同規(guī)范同時對二者的權利義務關系進行調(diào)整，前者屬于律師行業(yè)協(xié)會的規(guī)范要求，后者則來源于私法層面的協(xié)商一致。盡管這雙重規(guī)范都會對委托人和辯護律師的關系產(chǎn)生影響，但二者在產(chǎn)生的基礎、調(diào)整的內(nèi)容以及違反規(guī)范的后果等方面還是存在很大的差別。

首先，職業(yè)行為規(guī)范與合同規(guī)范產(chǎn)生的基礎不同。一般而言，委托人與辯護律師之間的關系是雙方在協(xié)商合議的基礎上，通過簽訂書面協(xié)議而成立的，二者在本質(zhì)上是委托代理的民事關系，即使是在那些由國家出資聘任的律師擔任辯護人的案件中，被告人與辯護律師之間的關系也是如此。因此，委托人與辯護律師首先要受到民事合同規(guī)范的約束，這來源于在法律上處于平等地位的雙方主體基于意思自治、自我協(xié)商而形成的私法規(guī)范，并且這種私法規(guī)范不受公權力的介入和干預。在美國律師制度發(fā)展的歷史早期，尤其是在沒有律師職業(yè)行為守則的時候，這種私法規(guī)范就發(fā)揮了重要的調(diào)整作用，對律師的控制也主要是通過委托人來實現(xiàn)的。*當然，法官也會對律師施加一定的控制。參見：Charles W. Wolfram：Toward a History of the Legalization of American Legal Ethics-I. Origins,8 U. CHI.L. SCH.ROUNDTABLE 469(1986).而職業(yè)行為規(guī)范則來源于律師從事法律職業(yè)的這種身份，為了維護和促進整個職業(yè)的聲譽和尊嚴，律師必須要在日常的執(zhí)業(yè)活動和個案的代理中，遵守職業(yè)道德規(guī)范。盡管這些職業(yè)行為規(guī)范可能并沒有被規(guī)定在具體的民事合同之中，但律師還是應當要自覺地承擔這些超出合同規(guī)定之外的義務。

其次，職業(yè)行為規(guī)范與合同規(guī)范調(diào)整的內(nèi)容不同。律師職業(yè)行為規(guī)范涵涉的領域十分廣泛，幾乎涉及律師執(zhí)業(yè)行為的方方面面，*除了“委托人與辯護律師的關系”外，美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》還包括“法律顧問”“訴辯者”“與委托人以外的人交往”“律師事務所”“公眾服務”“法律服務信息”“維護法律職業(yè)的適正性”等八個方面的內(nèi)容。但“委托人與律師的關系”是其首要規(guī)制的對象。由于律師職業(yè)行為規(guī)范設立的目的是約束律師的執(zhí)業(yè)行為，因此，該規(guī)范對于律師職業(yè)群體具有普遍的約束力，不具有差異性。除此之外，該規(guī)范也基本上是關于律師執(zhí)業(yè)行為的標準和指引，并不過多地涉及委托人在代理過程中的具體行為。與此不同的是，合同規(guī)范是委托人和辯護律師自我協(xié)商的結果，二者通過簽訂民事協(xié)議，就雙方與代理相關的權利義務內(nèi)容進行約定。例如，律師為委托人提供法律服務的階段、范圍和方式，委托人對律師費用的給付以及合同的解除等。由此可見，合同規(guī)范在約束二者的關系方面存在一定的特殊性，在每個個案中可能都有所不同，但合同規(guī)范對于二者關系調(diào)整的基礎性作用是一樣的，即任何律師都必須要首先遵守合同規(guī)范的內(nèi)容。合同義務是律師最基本的義務，一旦違反了這一底線義務，委托人與辯護律師之間賴以存續(xù)的基礎就有可能喪失，這樣的話，律師職業(yè)行為規(guī)范發(fā)揮作用的空間也就無從談起了。

最后，違反職業(yè)行為規(guī)范與合同規(guī)范的后果也不同。如果律師違反合同規(guī)則，那么委托人就可以基于二者之間的委托關系要求辯護律師承擔相應的民事責任。比如，被告人可以要求解除代理合同，拒絕支付相關的辯護費用，追究辯護律師的違約責任。在被告人因律師的失職行為而遭受自由喪失、經(jīng)濟損失或者精神痛苦的情形下，被告人還可以向法院提起民事訴訟，要求辯護律師承擔與此相對應的補償性賠償。當辯護律師是出于故意或者過失的主觀心態(tài)而實施某一失職行為時，美國絕大多數(shù)州還規(guī)定，被告人有權向辯護律師主張懲罰性賠償。*美國各州對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定存在不同，例如阿拉巴馬州規(guī)定，無論辯護律師在主觀狀態(tài)上是故意或者過失，只要符合法定條件，被告人都可以基于辯護律師的失職行為向法院主張懲罰性賠償。與此不同的是，新墨西哥州、北卡羅來納州規(guī)定，只有存在重大過失或者故意、惡意實施的律師失職行為，才可以支持懲罰性賠償。也有州規(guī)定，對于律師的失職行為提起的懲罰性賠償均不予支持。參見吳紀奎：《論辯護律師的民事責任》，載《環(huán)球法律評論》2012年第6期。由此可知，民事責任是違反合同規(guī)范的應有之義，其意義在于保證律師履行最基本的合同義務。與違反合同規(guī)范帶來的單一責任不同，違反職業(yè)行為規(guī)范，律師可能要承擔不同種類的責任。例如，當違反某一職業(yè)行為規(guī)范時，律師可能要承擔紀律懲戒責任。假如這一失范的職業(yè)行為給委托人帶來不利的后果，并被法院宣告為無效辯護，那么，律師要承擔程序性制裁責任，而假如該行為還不幸觸犯了刑法典，那么，律師還有可能遭受刑罰的處罰。因此，違反職業(yè)行為規(guī)范所要承擔的責任形式是多樣的，其目的不僅在于確保每一個被告人都能在被定罪科刑的審判中實現(xiàn)“得到律師有效幫助”的憲法權利，也是為了通過職業(yè)懲戒對辯護律師本人進行懲罰，對其他律師進行威懾，維護律師職業(yè)群體的有序發(fā)展和整體聲譽。

通過上述三個方面的比較，可以發(fā)現(xiàn)，在委托人和辯護律師關系發(fā)展的過程中，合同規(guī)范和職業(yè)行為規(guī)范都發(fā)揮著十分重要的調(diào)整和約束的作用，但在這雙重規(guī)范的內(nèi)部，合同層面的規(guī)范是基礎，行業(yè)協(xié)會層面的行為規(guī)范則是更高的要求，前者決定了委托人與辯護律師的關系是否能夠存續(xù)，而后者則決定了二者關系是否能夠順利發(fā)展。

(二) 律師職業(yè)行為規(guī)范的性質(zhì)

在美國，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)活動的行業(yè)規(guī)范有一套完整的法律體系，其中包括美國律師協(xié)會及各州的律師協(xié)會制定的規(guī)范、各法院制定的法庭規(guī)則、權威法律文獻以及法院的相關判例。在這一系列的規(guī)則之中，由美國律師協(xié)會(American Bar Association)制定的法律職業(yè)統(tǒng)一規(guī)范即《職業(yè)行為示范規(guī)則》(Model Rules of Professional Conduct)具有最為廣泛的影響力，因此，本文也主要以該規(guī)則作為藍本，對美國律師的職業(yè)行為規(guī)范進行分析。

《職業(yè)行為示范規(guī)則范本》由美國律師協(xié)會制定，其在性質(zhì)上屬于行業(yè)自治規(guī)范，目前美國幾乎所有州*到2003年5月，共有44個州采用該規(guī)則，其他的州則采用了部分內(nèi)容。的律協(xié)都將該規(guī)則的全部或者部分內(nèi)容作為約束本州律師執(zhí)業(yè)活動的行為規(guī)范[5]。該規(guī)則制定的目的在于促進律師行業(yè)的有序發(fā)展、明確律師的統(tǒng)一行為準則并促進實現(xiàn)律師群體的自我管理。

由于該規(guī)則是由律師協(xié)會制定的，而律師協(xié)會只是民間性的律師組織，因此，該規(guī)則本身并不具有法律拘束力。但一直以來，美國律師協(xié)會都致力于呼吁各州法院將該規(guī)則作為律師行為的最低法律標準，美國聯(lián)邦、州、地方法院也在處理有關律師違規(guī)的案件中，逐漸援引該規(guī)則作為證明律師執(zhí)業(yè)行為標準的證據(jù)。*1973年，《職業(yè)行為示范規(guī)則》被各州及聯(lián)邦法院在172個案件中引用，1992年，該規(guī)則被在981個案件中引用。參見：Stephen Gillers, Ethical Cannons, Litigation, Vol.20,No.1(Fall 1993),pp.15-16.通過法院對這一證據(jù)加以采信，并進而作出生效判決，該規(guī)則由此就在實踐中間接成為具有法律效力的規(guī)范。于是，律師在執(zhí)業(yè)的過程中，就必須要遵守該規(guī)則，否則就有可能受到法院的處罰。

(三) 律師職業(yè)行為規(guī)范的功能

作為由律師協(xié)會制定的一部行業(yè)規(guī)范，《律師職業(yè)示范規(guī)則》在維護律師群體的職業(yè)聲譽和尊嚴、促進律師行業(yè)的整體發(fā)展等方面發(fā)揮了不可替代的作用。*當然，由于美國律師執(zhí)業(yè)的人員和環(huán)境在不斷地發(fā)生變化，對律師進行管理的形式也處于變遷的狀態(tài)中，例如有些州開始摒棄律師協(xié)會的《職業(yè)行為示范規(guī)則》而另起爐灶。但從整體上看，該示范規(guī)則仍然發(fā)揮著重要的作用?？蓞⒁姟久馈康虏ɡ.羅德、小杰弗瑞·C.海澤德：《律師職業(yè)倫理與行業(yè)管理》(第二版)，許身健等譯，知識產(chǎn)權出版社2015年版，第362頁。在調(diào)整委托人與辯護律師的關系方面，該規(guī)則也產(chǎn)生了重要的影響，這主要表現(xiàn)為其彌補了合同規(guī)范在約束二者關系方面存在的一些缺陷，為律師處理與委托人交往過程中產(chǎn)生的各種問題，提供了較為清晰的行為指引和規(guī)范準則。具體說來，以合同規(guī)范的約束為參照，我們可以發(fā)現(xiàn)，律師職業(yè)行為規(guī)范在調(diào)整委托人與辯護律師關系方面的功能大體上可以表現(xiàn)為以下三點。

其一，職業(yè)行為規(guī)范可以彌補合同規(guī)范約定事項有限的不足。委托人與辯護律師通過合同約定代理服務的事項畢竟有限，委托人無法對辯護律師從事合同約定之外的行為加以約束，而這些行為很有可能影響委托人利益，例如對第三人的行為、利益沖突的選擇等。在這種沒有約定或者約定不明的情況下，律師職業(yè)行為規(guī)范可以作為合同規(guī)范的補充，在“忠誠于委托人”理念的指導下，為律師的執(zhí)業(yè)活動提供基本的行為指引。

其二，職業(yè)行為規(guī)范可以改善委托人在合同關系中的劣勢地位。相對于辯護律師，委托人在專業(yè)知識和經(jīng)驗技能上處于天然的劣勢地位。這種在訴訟行為能力方面的不平等性決定了二者實際上很難進行平等的協(xié)商，辯護律師更容易在二者的關系中處于操縱者的位置，而委托人也難以通過形式上平等的合同關系對律師加以約束。在這種實際不平等的狀態(tài)下，律師職業(yè)行為規(guī)范在合同規(guī)范的基礎上為律師提出了更高的要求，苛以更多的職責，體現(xiàn)了“保護弱者”的理念。

其三，職業(yè)行為規(guī)范可以在合同之外幫助委托人獲得更好的律師幫助權。相對于國家，被告人處于法律上的危險境地，面臨著人身自由、個人財產(chǎn)被剝奪的風險，為了抵御強大的公權力，被告人被賦與了獲得有效律師幫助的憲法權利。但私法層面的合同規(guī)范一般難以對這種體現(xiàn)在過程中的“有效辯護”*“有效辯護”應當體現(xiàn)在“說服法官的過程中”，而不能根據(jù)某種訴訟結果或訴訟效果來評價一項辯護活動的有效性?？蓞⒁婈惾鹑A：《有效辯護問題的再思考》，載《當代法學》2017年第6期。進行明確的約定，即便進行了約定，一旦律師違反約定，委托人也只能向律師主張違約責任，這難以彌補其在訴訟中已經(jīng)遭受的不利。而律師職業(yè)行為規(guī)范可以在合同規(guī)范的基本要求之外，對律師的執(zhí)業(yè)行為提出更高的要求，并督促律師在整個辯護的過程中，落實有效辯護的理念，從而更好地維護委托人的利益。

(四) 違反律師職業(yè)行為規(guī)范的法律后果

如上文所述，對于辯護律師而言，律師職業(yè)行為規(guī)范是建立在合同規(guī)范之上的更高要求。與違反合同規(guī)范只存在民事責任不同，違反律師職業(yè)行為規(guī)范的法律后果具有一定的復雜性。根據(jù)辯護律師違反職業(yè)行為規(guī)范的內(nèi)容和程度不同，可能存在三種不同的責任：一是職業(yè)懲戒責任；二是程序性制裁責任；三是刑事責任。

“職業(yè)懲戒責任”是美國及各州律師協(xié)會對于那些違反職業(yè)規(guī)范的行為，根據(jù)《美國律師協(xié)會律師處罰標準》對律師施以的相應懲戒責任，具體包括取消律師資格(disbarment)、暫停執(zhí)業(yè)(suspension)、譴責(reprimand)、訓誡(admonition)。具體說來，首先，在責任的性質(zhì)方面，職業(yè)懲戒責任是一種結果責任，即以律師對委托人、社會公眾、司法制度以及職業(yè)倫理已經(jīng)或者可能造成的損害后果為前提，同時結合律師實施失職行為的主觀狀態(tài)決定具體的懲戒方式。其次，在責任的確定程序方面，美國律師協(xié)會往往以一種準司法程序的方式來進行，*In re Ruffalo, 309 U.S.544(1968).即對律師的懲戒程序必須滿足正當程序的要求，充分保障投訴方與被投訴方表達意見的權利。最后，在責任的救濟方面，律師協(xié)會所做的懲戒決定并不具有終局性，法院保留了對律師懲戒固有的管理權，辯護律師可以通過向法院提起訴訟的方式，挑戰(zhàn)律師協(xié)會對其所作出的懲戒，以維護自己的合法權利。

除了職業(yè)懲戒責任，假如律師的執(zhí)業(yè)行為不僅違反了職業(yè)行為規(guī)范，而且還導致被告在實體結果上受到了不利的結局，并被法院宣告為“無效辯護”,*“無效辯護”的構成要素之一就包括律師沒有進行盡職盡責的辯護，或者在辯護過程中存在重大的過錯或者瑕疵。那么，辯護律師還要承擔由此所帶來的“程序性制裁責任”，即上訴法院的“撤銷原判、發(fā)回重審”[6]629。表面看來，這一結果似乎只是給予了被告人重新進行法庭審判的補救機會，與律師的關系不大，但其實上訴法院所作的“無效辯護”這一決定，事實上就是對其具體執(zhí)業(yè)活動的一種否定，對其職業(yè)聲譽的一種負面評價，這勢必會直接影響律師對未來客戶的選擇和代理。不僅如此，一旦被法院認定為“無效辯護”，律師接下來就有可能遭受相應的職業(yè)懲戒。

對于辯護律師而言，“刑事責任”是一種最為嚴厲的責任形式，它指律師既違反職業(yè)規(guī)范，又直接觸犯刑法典后所要承擔的法律責任。盡管美國各州在這一問題上的規(guī)定不盡相同，但概括起來，律師承擔刑事責任主要有以下兩種情形：一是律師的執(zhí)業(yè)行為違反了特定的職業(yè)規(guī)范；二是律師違反職業(yè)行為規(guī)范達到了一定的嚴重程度。前者的典型表現(xiàn)是律師違反了維護司法廉潔性的職責，向司法機關實施某種賄賂行為，試圖對司法程序和訴訟結果施加不正當?shù)挠绊?，例如，加利福尼亞州?guī)定，向州的任何公職人員行賄的，根據(jù)賄賂物的價值情況，確定重罪或者輕罪。而后者通常表現(xiàn)為那些嚴重違反職業(yè)規(guī)范的行為，例如亞拉巴州規(guī)定，故意作虛假陳述或者報告、在代理的過程中未能明示利益沖突的行為被視為輕罪，對這一輕罪，法院最高可判處1年監(jiān)禁刑并處6000美元的罰金。*關于美國各州的具體規(guī)定，可參見http://www.ncsl.org/research/ethics/50-state-chart-criminal-penalties-for-public-corr.aspx，最后訪問日期2017年11月26日。

三、 調(diào)整委托人與辯護律師關系的六大領域——職業(yè)行為規(guī)范的視角

由于“委托人與辯護律師的關系”在美國律師職業(yè)行為規(guī)范中處于核心的地位，并用來統(tǒng)領律師的其他責任[7]，因此，美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》確立了與此相關的大量規(guī)則。本文在參考范本條文順序的基礎上，以委托人與辯護律師關系的發(fā)展為主線，依次對“委托人與辯護律師關系”調(diào)整的六大領域進行分析。

(一) 關系的建立

委托人與辯護律師之間的關系是律師執(zhí)業(yè)活動的核心，這一關系直接決定了委托人與律師的權利義務，并影響了律師的其他執(zhí)業(yè)活動。正因為如此，在美國，當事人與律師之間是否存在委托代理關系可以作為單獨的一項“訴訟標的”，請求法院予以裁判，而對是否存在這一關系的判斷也成為解決委托人與辯護律師權利義務的前置問題。*關于美國法院裁定委托人與律師關系是否成立的判例，參見美國律師協(xié)會：美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》，王進喜譯，中國人民公安大學出版社2005年版，第31頁。通常而言，委托人與辯護律師是在雙方協(xié)商一致的情況下，通過簽訂委托合同或者其他形式的書面協(xié)議而正式建立的。但是明確的書面協(xié)議并不是確定二者關系的唯一標志，在實踐中，委托人與辯護律師關系的存在被認為是一個事實問題，律師的職責也并非起始于合同的正式簽訂，這意味著對于那些尋求法律建議而向律師咨詢的“潛在委托人”，律師也應當承擔一定的注意義務。例如，律師應當對其在交流過程中談論的信息進行保密，律師應確保其提出的法律意見具有一定的精確性和充分性。*律師對委托人的意見對委托人后續(xù)的行為選擇可能具有非常重要的意義，或者說委托人有的時候會基于律師的意見決定訴訟行為，為了保護委托人的這種可能性，美國法院在判例中指出，律師要為自己的咨詢意見承擔注意義務，并應當提醒委托人尋求進一步的法律幫助，否則，律師就有可能承擔一定的責任。例如Togstad v. Vesely, Otto,Miller & Keffe.

既然委托人與辯護律師的關系如此重要，二者一旦建立起關系，辯護律師就應當盡職盡責的維護委托人的利益，并始終忠實于委托人，那么，在與辯護律師交往或者洽談的諸多“當事人”中，誰才是律師真正的委托人呢？毫無疑問，在刑事訴訟中，授權辯護律師幫助其有效行使辯護權的被告人是委托人，即使是在第三者支付報酬或者國家指定辯護的情形下，辯護律師也應當始終將被告人視為委托人，并將被告人的利益放在首位，排除其他利益的干擾。例如美國律師職業(yè)行為規(guī)范規(guī)定，當作為支付者的第三方存在不同于被告人的利益時，律師應當禁止或者拒絕繼續(xù)接受代理，除非律師確定這對其職業(yè)判斷不存在干預，并且得到了被告人的明智同意。*這里本質(zhì)上其實是利益沖突的問題，當存在付費的第三方的情況下，律師對委托人的代理將會受到律師在律師費協(xié)議中的利益或者律師對作為支付者的第三方的職責的嚴重限制，存在利益沖突，但在此利益沖突的情況下，辯護律師還是應當優(yōu)先保護委托人的利益。再比如，在委托人是未成年人或者出現(xiàn)能力減損的情況下，律師也應當給予其委托人的地位，尊重委托人而非其法定代理人或者家庭成員的決定，盡可能地與他保持正常的委托人與律師的關系。

通過分析上述規(guī)則，不難發(fā)現(xiàn)，一方面，基于委托人與辯護律師之間民事合同關系，律師要承擔合同約定的基本義務；但另一方面，美國律師職業(yè)行為規(guī)范又對律師提出了一些超出合同的更高要求，例如，律師不能唯支付方馬首是瞻，而應當始終將被告人視為委托人。所以，在美國，委托人與律師的關系實際上是合同要求和法律要求相結合的產(chǎn)物。

(二) 權利的分配

在委托人與辯護律師的關系中，委托人授權辯護律師幫助其行使辯護權，由于“辯護權”是一個較為抽象的概念，這里就出現(xiàn)了律師在多大范圍內(nèi)進行代理以及與委托人如何劃分職權的問題。關于這一問題，美國學者曾在理論上提出了二種模式，一種是傳統(tǒng)模式(the traditional model)，另一種是參與模式(the participate model)[8]。傳統(tǒng)模式認為由于法律職業(yè)活動需要專門的知識和技巧，所以作為外行人的委托人就應當充分地信任律師的職業(yè)判斷，順從律師的意見并具有合作的義務。參與模式則認為委托人與律師具有平等的地位，委托人有權與辯護律師就辯護權行使的相關事宜進行協(xié)商，甚至沒有委托人的同意，律師不得采取任何行動。

上述兩種模式的劃分完全是理論上的一種討論，其目的是為解決實踐問題提供某種對比的視角。具體到實踐中，美國律師職業(yè)行為規(guī)范對委托人和律師的權利分配作出了原則性的規(guī)定，該規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了參與模式的基本思想，即律師應當遵循委托人就代理的目標所作的決定，應當就追求這些目標所要使用的手段同委托人進行磋商。*參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)則1.2.根據(jù)這一規(guī)定，我們可以把委托人的權利分為二種：一是決定權，二是協(xié)商權。首先，委托人對代理服務的目標具有決定權；其次，委托人有權就實現(xiàn)代理目標的方案與律師進行協(xié)商；最后，在就代理方案進行協(xié)商的過程中，委托人在“進行何種答辯、是否放棄陪審團審判、是否作證以及是否提起上訴”*聯(lián)邦最高法院也已經(jīng)明確，這四種事項屬于“根本事項”，被告人享有憲法上的作出最終決定的權利。等重要事項上享有最終的決定權[9]。

“代理目標”與“代理方案”是美國律師職業(yè)行為規(guī)范在權利分配事項方面的簡單劃分，但是由于概念存在模糊，代理事項紛繁復雜等原因，委托人與律師的權利分配在美國的司法實踐中仍然還存在著很大的爭議。例如，有法院認為，當一個被告人接受律師作為辯護人的時候，律師有權在辯護程序的安排上作出一些決定，“被告人不享有強迫律師按照其要求提出主張的憲法權利，所以，律師在辯護事項的多數(shù)方面享有決定權而無需得到委托人的批準?！盵6]615但也有觀點認為，“被告人對程序的控制是正義得以實現(xiàn)的重要組成部分”[10]，并且“辯護權是直接賦予被告人的權利，被告人將直接承受案件失敗的后果”，*Faretta v. California,422 U.S. 806, 819-820(1975).所以，即使在諸如是否放棄對某證人進行交叉詢問的程序安排上，未經(jīng)當事人的同意就選擇放棄也是“憲法上的巨大錯誤且無法補救”。*Brookhart v. Janis, 384 U.S 1,3,86 S.Ct. 1245-1246(1966).

其實，影響委托人與律師權利分配的根本問題是，律師如何在尊重當事人的自治權和為其提供專業(yè)建議的責任之間實現(xiàn)平衡。在這一問題上，被視為委托人“利益代理人”的美國律師在實踐中更偏向于尊重當事人的自治權，而在具體的辯護策略和手段上，委托人更多地依從于律師的特定知識和技巧，律師可以在與委托人進行充分協(xié)商的情況下，就辯護策略等事項自由決定。當然，律師對委托人自治權的這種偏向性尊重并不意味著，律師可以完全放任委托人作出不理性、不明智或者可能有損于自己利益的決定，或者律師只是委托人的“傳話筒”，完全根據(jù)委托人的意愿開展代理活動。律師在尊重委托人自治權的同時，也存在一定的獨立性和必要的限度。這具體表現(xiàn)為，一是專業(yè)判斷上的獨立性，即律師在委托人作出選擇之前，應當與其進行充分協(xié)商，從專業(yè)的角度，獨立、公正地為他提供有效的建議[11]。假如律師與委托人經(jīng)過充分協(xié)商，仍然存在根本性的分歧，律師可以在不損害委托人利益的前提下退出代理。二是合法性的限度，即律師不得在明知委托人的行為構成犯罪或者欺詐的情況下，故意為他提供咨詢或者幫助。*關于律師在委托人可能涉嫌犯罪、欺詐情況下的行為規(guī)范問題，美國學界存在很多的爭論，由于這一問題在我國尚不明顯以及本文篇幅有限，筆者并沒有對這一問題作過多的探討，有關討論參見美國律師協(xié)會：美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》，王進喜譯，中國人民公安大學出版社2005年版，第14-15頁。

(三) 稱職、勤勉、交流

稱職、勤勉和交流是美國律師職業(yè)行為規(guī)范對律師在代理的過程中提出的明確要求。這三項規(guī)則并非簡單、抽象的行為規(guī)范，而是具有十分豐富的內(nèi)涵要求和行為標準。在某種意義上，這三項構成了有效辯護最基本的要素，與此同時，律師一旦違反了最低的要求，就有可能被法院宣告為無效辯護，并受到相應的職業(yè)紀律懲戒。

所謂“稱職”，在美國律師職業(yè)行為規(guī)范中體現(xiàn)為兩方面的要求，*美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)則1.1稱職，“律師應當為委托人提供稱職的代理。稱職的代理要求律師具備代理所合理必需的法律知識、技能、細心和準備工作”。本文在這部分對稱職的討論主要依據(jù)的是該條的規(guī)定，當然從更廣義的角度來講，“稱職”的含義和要求還遠不止此，律師在代理活動中的每一步都有可能影響其是否稱職。一是作為律師本身的稱職性；二是提供代理服務的質(zhì)量和過程的稱職性。具體而言，首先，作為一名稱職的法律職業(yè)人員，律師本身應當具有必需的法律知識和技能，包括專業(yè)能力、執(zhí)業(yè)經(jīng)驗、研究能力和與其他律師合作的能力。其次，在開展代理的過程中，律師應當細心，并進行充分的準備，例如對涉及的事實和法律問題進行調(diào)查和分析。最后，為了保持長期的稱職性，律師還應當在職業(yè)的過程中持續(xù)學習，適應法律和實踐的不斷變化，例如在美國的絕大多數(shù)州，各級律師協(xié)會都會為律師提供各種形式的繼續(xù)法學教育，這已成為律師生涯的組成部分[12]24。

所謂“勤勉”，是指“在代理委托人的過程中，律師的行為應當合理地勤勉、迅捷?！?參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)則1.3.這包含了以下三個方面的要求。一是“盡力”，即律師應當熱忱地為委托人辯護，為維護委托人的利益而克服任何障礙和個人不便，采取任何合法和道德的措施。二是“及時”，即律師應當合理、迅捷地履行相應的職責，避免因拖延而使委托人的利益受到實質(zhì)影響或者引發(fā)委托人不必要的焦慮。三是“善始善終”，即律師應當就代理的事務為委托人服務至終，在代理關系即將終止的時候，律師也應本著維護委托人利益的原則，向委托人交代有關的重要事宜。

所謂“交流”，是律師在進行有效代理的過程中，必須合理履行的職責。對于律師而言，與委托人進行合理、充分、有效交流的意義在于：其一，在委托人就代理的目標及其他事項作出決定前，保證他能夠了解足夠的信息，進而作出明智的決定；其二，告知委托人代理事態(tài)的發(fā)展情況，尊重委托人對代理事項的知情權和控制權。當然，為了實現(xiàn)有效交流的目的，律師還應當注意交流的方式，避免專業(yè)上的優(yōu)勢給委托人帶來壓迫，例如在就某代理事項進行協(xié)商時，律師應告知委托人有權作出決定、存在哪些選擇以及各種選擇的利弊。再例如，通常情況下，律師提供的信息應當適合于有理解能力和責任能力的成年委托人，但是對于未成年或者能力減損的委托人，律師也應當盡到充分的交流義務，必要的時候，還可以從委托人的立場出發(fā)，與有能力保護委托人的個人或者實體進行磋商。

(四) 保守職業(yè)秘密

在保守職業(yè)秘密的問題上，美國律師職業(yè)行為規(guī)范確立的基本原則是，“在沒有委托人明智同意的情況下，律師不得披露與代理有關的信息”。保守職業(yè)秘密是律師最為重要的職責之一，這一職責既是律師與委托人之間建立信賴關系、開展有效代理的基礎，也是律師忠誠于委托人利益的最低要求。具體說來，美國律師的保守職業(yè)秘密規(guī)則有三個重要的特點。一是保護范圍的廣泛性，除了特定情況以外，“與代理委托人相關的信息”都受到保護，不論這些信息來源于何處，律師均不得公開。其中，委托人與律師的秘密交流受到更為嚴格的保護，屬于證據(jù)法上律師—委托人特權保護的對象，任何人均不得強迫律師就其與委托人之間的職業(yè)秘密交流作證。二是信息保護的自動性，律師在獲悉“與代理委托人有關的信息”后，應當主動對該信息予以保護，不論公開該信息是否會使委托人尷尬或者有損于委托人的利益，也不論委托人是否對此向律師提出了明確的保密要求。三是保護期間的持續(xù)性，這意味著，該規(guī)則不僅在律師對委托人的關系存續(xù)期間存在，而且也一直延續(xù)到二者關系的結束，即使律師已經(jīng)開始代理新的委托人，他也不能用前委托人的秘密來促進后委托人的利益。

當然，律師對委托人信息的保密也并非是絕對的，基于價值平衡等因素的考量，美國律師協(xié)會賦予了律師在有限范圍內(nèi)披露信息的權利，概括起來主要有以下兩種情形。其一，防止委托人的行為在未來造成合理確定的嚴重人身傷亡和重大財產(chǎn)損失；其二，在針對律師本人提起的訴訟中，律師合理地認為為自我防護所必需。*參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)則1.6.在這二種情形下，律師可以對委托人的信息進行披露，但同時也受到了諸多的限制。例如，首先，律師披露信息是“最后的手段”，在可行的情況下，律師應當首先尋求說服委托人采取適當?shù)拇胧﹣硐畔⑴兜男枰?。其次，律師對信息披露必須“合目的性”，不利于委托人利益的披露不得超過為實現(xiàn)特定目的所必需的程度。最后，律師披露的對象還應當具有“有限性”，律師所要進行的披露必須限定在法庭或者其他需要知道該信息的人的范圍內(nèi)，并應當盡力要求對該披露的信息進行有效的保護。

保守職業(yè)秘密規(guī)則是一個充滿價值沖突的問題，涉及多種利益的平衡，到目前為止，這一規(guī)則仍在美國法學界引發(fā)著激烈的爭論。但從美國律師協(xié)會當前對律師保守職業(yè)秘密的規(guī)定來看，保守職業(yè)秘密、維護委托人的利益被視為律師的首要職責，保障委托人與律師之間的信賴關系也具有優(yōu)先保護的價值，只有在涉及生命和身體的完整性，或者對律師保守秘密不具有期待可能性的時候，才允許律師對特定有限的主體披露委托人的信息。

(五) 利益沖突解決

對于律師執(zhí)業(yè)活動而言，利益沖突無處不在，甚至構成了律師職業(yè)的中心道德問題。在委托人與律師的關系中，律師對委托人代理活動的有效性*利益沖突的識別標志是，其一，使得律師作出直接不利于委托人利益的代理活動，其二，使得律師對委托人的代理活動受到了嚴重的限制。參見美國律師協(xié)會：美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》，王進喜譯，中國人民公安大學出版社2005年版，第23頁?？赡苁艿絹碜远喾矫嬉蛩氐挠绊?，例如律師自身的利益，律師對其他現(xiàn)委托人、前委托人或者第三人的職責。為了避免這一情形的發(fā)生，美國律師職業(yè)協(xié)會為律師處理利益沖突確立了大量的行為規(guī)則。*有關利益沖突的行為規(guī)則，可參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)范1.7-1.11.從整體上看，這些規(guī)范由兩部分構成，一是利益沖突規(guī)則的本體，二是利益沖突規(guī)則的例外或者豁免。前者一般要求律師在利益沖突規(guī)則的指引下，盡可能地在事前避免利益沖突的發(fā)生，保證律師對委托人的忠誠和代理的有效性。而后者則從現(xiàn)實生活的角度出發(fā)，為了避免過于嚴苛的利益沖突規(guī)則損害委托人選擇律師的自主權，給律師繼續(xù)開展代理活動設置了若干的例外。概括而言，對于這些利益沖突規(guī)則，以沖突的存續(xù)狀態(tài)為標準，可以將其劃分為“同時性利益沖突規(guī)則”與“連續(xù)性利益沖突規(guī)則”；以沖突的強制效力為標準，可以將其劃分為“任意性利益沖突規(guī)則”與“強制性利益沖突規(guī)則”。

“同時性利益沖突規(guī)則”解決的是律師對其他現(xiàn)委托人、第三人的職責同時產(chǎn)生沖突的問題，此時禁止律師從事直接不利于其現(xiàn)委托人的代理活動。而“連續(xù)性利益沖突規(guī)則”針對的則是前后存在的職責發(fā)生沖突的情況下，律師對現(xiàn)委托人的代理能力要受到一定的限制。同時性利益沖突規(guī)則體現(xiàn)了律師對現(xiàn)委托人利益的全方位保護，這意味著一旦與某委托人建立代理關系，只要是不利于該委托人的案件，無論是否與本案有實質(zhì)聯(lián)系，律師均不得代理(除非滿足例外的條件)。而在連續(xù)性利益沖突中，律師對前委托人提供的是一種相對有限的保護，僅在有“實質(zhì)聯(lián)系”的案件中，律師才被明確剝奪了代理的資格。而判斷二個案件之間是否存在“實質(zhì)聯(lián)系”，就是要看是否存在這樣的一種風險，使得律師可以利用其掌握的前委托人的秘密信息來從事不利于其利益的代理活動。*“實質(zhì)聯(lián)系”的標準也在實踐中得到不斷發(fā)展，最典型的表現(xiàn)有案件涉及前委托人的秘密信息、律師在后代理案件中的活動可能存在攻擊其前代理的工作等，參見王進喜：《美國律師職業(yè)行為規(guī)則理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2005年版，第109頁。

“任意性利益沖突規(guī)則”是指盡管存在利益沖突，但代理可以經(jīng)受影響的委托人明智同意而存在，也就是說，只要符合利益沖突規(guī)則的例外規(guī)定，律師就可以從事相關的代理。通常情況下，這些例外包括以下四個方面的條件。其一，律師合理認為，其有能力為每個委托人提供稱職和勤勉的代理；其二，不為法律所禁止；其三，不涉及在同一訴訟中雙方代理的情形；其四，每個受影響的委托人都作出了經(jīng)書面確認的明智同意。盡管存在上述四個方面的例外規(guī)定，但在這種情況下，律師仍然需要考慮其是否能使委托人的利益得到真正的保護。與“任意性利益沖突規(guī)則”相反，“強制性利益沖突規(guī)則”是指由于該利益沖突被相關法律所禁止，即使得到了委托人的同意，律師也不得進行代理。例如，有些州規(guī)定，在刑事案件中代理多個被告人產(chǎn)生沖突的可能性極大，律師應當謝絕代理多個共同被告人。無論委托人是否作出了同意，同一律師不得在同一訴訟中代理對方當事人[13]。

在美國律師諸多的行為規(guī)范中，利益沖突規(guī)則是最為復雜的規(guī)則之一，在行為守則中占有大量的篇幅，筆者以沖突的存在狀態(tài)和強制效力作為劃分依據(jù)，試圖對這些利益沖突規(guī)則進行分類，從而體現(xiàn)其對不同主體保護的程度。盡管在利益沖突的解決上，很多問題尚未達成普遍的共識，仍在學理和實踐中引發(fā)著激烈的沖突，但這些大量利益沖突規(guī)則顯示，在發(fā)生利益沖突時，委托人的利益始終放在優(yōu)先保護的位置，委托人與律師之間的信賴關系始終是不可動搖的價值基礎，如何在實現(xiàn)這一價值的基礎上，兼顧代理關系的持續(xù)發(fā)展、律師利益的保護等其他價值是解決利益沖突的核心思路。

(六) 關系的終止

通常而言，委托人與律師關系的終止分為自然終止和人為終止兩種情況。自然終止一般由委托合同加以調(diào)整，合同雙方可就解除代理關系的情形進行約定。除了自然終止，委托人和律師還可以在代理的過程中人為地終止關系，由于這一行為將會對二者之間的權利義務關系產(chǎn)生直接的影響，因此，美國律師協(xié)會對委托人和律師人為終止關系的情形進行了規(guī)范。

根據(jù)美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》，委托人與律師關系的人為終止分為兩種情況：一是強制性終止，二是任意性終止。所謂強制性終止，是指在特定的情形下，律師必須要退出代理關系，沒有選擇的自由。例如，律師對委托人的代理將會導致違反律師職業(yè)行為規(guī)則或者其他法律、律師的生理或精神狀態(tài)嚴重破壞了代理能力或者律師被委托人所解雇。在前二種情形下，委托人與律師之間的代理關系由于不具有合法性和現(xiàn)實性的基礎，因此當然應當被強制終止。而委托人無理由的解雇律師引發(fā)關系的強制終止，則源于委托人與律師關系存續(xù)的信賴基礎，假如委托人對律師已經(jīng)喪失了信任，再勉強維系這種關系無疑會損害委托人的利益，因此委托人享有無因終止關系的權利。*這一權利意味著，委托人在任何時候解雇律師不被認為是對合同的違反，且委托人不需為此而向律師支付賠償金。當然，委托人的這種權利也受到了一定的限制，例如，在法庭審判中，委托人對律師的解雇要得到法院的批準，假如委托人在解雇律師后無法得到其他律師的及時幫助，進而導致法庭審判有遲延的風險，法院也有可能駁回委托人的解雇請求。

不同于強制性終止,任意性終止對于關系的解除具有一定的靈活性，主要表現(xiàn)為律師選擇退出代理。與委托人可以強制終止關系不同，律師退出代理不具有強制性，或者說，在終止關系方面，律師不享有與委托人同樣的自由。概括而言，律師可以選擇退出代理的情形主要包括：其一，律師退出代理不會給委托人帶來嚴重不利影響；其二，委托人堅持或者已經(jīng)利用了律師的服務從事律師認為是犯罪或者欺詐的行為；其三，律師和委托人就辯護方案存在根本性的分歧，無法協(xié)商一致；其四，委托人未履行其基本義務或者該代理給律師帶來了不合理的經(jīng)濟負擔和困難。在這些情形下，律師可以選擇退出代理關系，但同時也會受到法院的約束，例如，律師要向法官進行匯報或者得到法官的允許，假如法官命令律師繼續(xù)代理，即使存在退出代理的正當理由，律師也應當繼續(xù)代理。

無論是強制性終止還是任意性終止，委托人與律師的代理關系終止后，律師并不意味著立刻就與委托人沒有任何關系，其還要采取合理、可行的措施，盡可能地保護委托人的利益。例如，即使是在委托人解聘律師的情形下，律師也應當留給委托人聘請其他律師的時間。如果委托人解聘的是指定律師，律師還應當向其說明解聘后可能存在無人為其代理的后果。除此之外，律師還應當返回尚未耗費的律師費用和相關的案卷材料。

在委托人與律師關系的終止問題上，委托人顯然受到了更多的保護，有利于委托人以此對律師進行執(zhí)業(yè)活動的監(jiān)督，體現(xiàn)了“天平倒向弱者”的理念。與此同時，律師對關系的選擇性終止權也在一定程度上確保了律師執(zhí)業(yè)活動的自由性和獨立性。

四、 調(diào)整委托人與辯護律師關系的基本理念

在委托人與辯護律師的關系上，美國律師職業(yè)行為規(guī)范在合同規(guī)范的基礎上，為律師確立了更多更高的要求，這些要求涉及二者交往的方方面面，貫穿于關系發(fā)展的整個過程。盡管上述規(guī)范調(diào)整的領域十分廣泛、規(guī)定的內(nèi)容也十分繁雜，但通過上述的梳理和分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，“忠誠于委托人”是隱藏在這些大量規(guī)則背后的共同理念，這一理念也體現(xiàn)于調(diào)整委托人與辯護律師關系的各項規(guī)則之中，成為律師開展職業(yè)活動的金科玉律。正如英國法官布魯厄姆(Brougham)所說，“一個訴辯者，在履行其職責的時候，在整個世界只知道一個人，那個人就是他的委托人。為了挽救委托人，使用所有方式和手段，不顧對他人的危險和耗費，這些人也包括他自己，這是他首要的和唯一的職責?！盵12]152

作為委托人的代理人，律師要履行“忠誠于委托人”的首要職責，但是除了委托人的代理人，美國律師還在司法實踐中扮演著其他多重的角色，并由此承擔著不同的職責。例如，作為從事法律職業(yè)的一員，律師要維護法律職業(yè)群體的共同聲譽；作為服務于法律制度的職員，律師要積極地維護法律的實施；作為對司法質(zhì)量富有特殊職責的公民，律師不能引導法官作出錯誤的裁判。上述這些在整體上“維護司法正義”的職責構成了律師“忠誠于委托人”的限度，成為調(diào)整委托人與律師關系的另一個重要的理念，這一理念意味著律師不能完全成為委托人的“傳話筒”，完全依照委托人的意志行事，應當在職業(yè)身份和專業(yè)判斷上保持一定的獨立性。但是，不論如何，相比于維護司法正義的義務，忠誠于委托人仍然是律師的首要職業(yè)行為規(guī)范[14]。

(一) 忠誠義務

關于忠誠義務，我國已有學者對其進行了系統(tǒng)性的研究，并指出“它是指辯護律師應將維護嫌疑人、被告人的利益作為辯護的目標，盡一切可能選擇有利于實現(xiàn)這一目標的辯護手段和辯護方法。”*例如，有學者指出，忠誠于委托人的利益，應當成為律師辯護的第一職業(yè)倫理。參見陳瑞華：《刑事辯護的理念》，北京大學出版社2017年版，第120頁。其實，從美國律師職業(yè)行為規(guī)范的諸多內(nèi)容來看，筆者認為，辯護律師對委托人的忠誠義務是一個內(nèi)涵及其豐富的概念，包含了兩個層次的要求，一是消極的忠誠義務，二是積極的忠誠義務。

1. 消極的忠誠義務。忠誠義務的第一層次要求應當是“消極的忠誠義務”，這是對忠誠義務最狹義的理解。具體說來，消極的忠誠義務包含以下兩方面的要求。其一，辯護律師不得從事?lián)p害委托人利益的行為，例如，律師要嚴格遵守保守職業(yè)秘密規(guī)則，不泄露、不出賣委托人的信息，不使委托人的利益處于危險的境地。律師有正當?shù)睦碛山獬贤瑫r，要為委托人預留充分的時間找到新的辯護律師，不能因為律師的離開而使得委托人陷入沒有律師幫助的困境。其二，辯護律師還不得從事違背委托人意志的行為。在某種意義上，對委托人意志的尊重是保障其程序性主體地位的方式之一。*正如有學者指出，雖然被告人自行辯護、自行作出有關辯護的決定可能會導致對其不利的結果，但他的選擇必須被尊重，大概這是因為法律的生命就源自對人民的尊重。參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2016年版，第382頁。盡管作為熟悉法律知識和職業(yè)技能的人員，律師相對于委托人而言具有強大的專業(yè)優(yōu)勢，但是律師必須要尊重委托人就辯護權行使的相關意見，這突出表現(xiàn)在權利分配的問題上，律師要聽從委托人就辯護目標所作的決定，并就辯護策略與委托人進行協(xié)商，不得違背委托人的意志開展辯護活動，例如，未經(jīng)委托人的同意，律師不得放棄陪審團審判或者強迫委托人作證；未與委托人協(xié)商，律師不得發(fā)表與委托人不一致的辯護觀點，或者提交委托人不能接受的證據(jù)材料。

消極的忠誠義務不僅是忠誠義務的最低限度，也是律師行為規(guī)范對律師的基本要求，同時也是憲法賦予被告人獲得律師幫助權的應有之義。假如律師違反了消極的忠誠義務，違背委托人的利益或者意志開展辯護活動，與委托人“同室操戈”，對于委托人而言，這無異于“引狼入室”，其不僅無法得到律師的幫助，反而還使得自己的利益受到了損害。所以，美國律師協(xié)會的《職業(yè)行為示范規(guī)范》對律師的消極忠誠義務一般都給予了明確的規(guī)定，一旦律師違反了這一底線要求，就要承擔相應的懲戒責任。

2. 積極的忠誠義務。“積極的忠誠義務”可以視為對忠誠義務的廣義理解，這也是忠誠義務的第二層次要求，即律師應當盡職盡責地為委托人服務，并盡一切可能維護委托人的利益，實現(xiàn)委托人的辯護目標。在某種意義上，積極的忠誠義務就相當于有效辯護的理念，而有效辯護的原則已經(jīng)被美國憲法所確立并加以保護，美國律師職業(yè)行為規(guī)范中的大量規(guī)則也都體現(xiàn)了這一理念，例如，律師應當秉持基本的誠信原則，將被告人視為委托人，無論委托人自身處于何種境地，都應當從維護委托人利益的立場出發(fā)開展各項辯護活動。律師應當滿足作為稱職律師的基本條件，并在代理的過程中，為委托人提供勤勉、有意義的服務。律師還應當尊重委托人就辯護目標所作的決定，并就實現(xiàn)這一目標，與委托人進行有效的交流，保障委托人對案件信息的知情權；在委托人對重要事項做決定時，律師還應當為其提供充分的專業(yè)意見；假如與委托人的辯護觀點不一致，律師還應當盡到充分的交流義務，并盡量說服委托人接受自己的辯護意見。如果在各種告知、協(xié)商和說服的手段都用盡后，委托人仍然堅持自己的意見，那么，律師要么應當尊重委托人的觀點，要么可以在不損害委托人利益的情形下退出代理關系[15]。

積極的忠誠義務既是對律師執(zhí)業(yè)活動的正向要求，也是一種有效辯護的理念，即作為被告人辯護權的幫助者，律師應當盡一切可能維護委托人的權益，至于滿足了何種條件才算履行了積極的忠誠義務或者實現(xiàn)了有效辯護，無論是律師職業(yè)行為規(guī)范還是刑事訴訟法都沒有明確的規(guī)定。這說明，積極的忠誠義務或者有效辯護是一種沒有上限的理念，這一理念積極鼓勵著律師竭盡所能地維護委托人的利益。盡管那些沒有從事有效辯護工作也沒有違背消極忠誠義務的平庸律師看似不會遭受懲戒，但長此以往，在執(zhí)業(yè)市場優(yōu)勝劣汰競爭機制的作用下，這些辯護效果不好、職業(yè)聲譽欠佳的律師就會逐漸缺乏案源，進而被淘汰。因此，與消極的忠誠義務通過執(zhí)業(yè)懲戒來督促律師履行職責不同，積極的忠誠義務一般是通過市場規(guī)律的調(diào)節(jié)來加以實現(xiàn)的。

(二) 維護司法正義

美國律師在司法實踐中被賦予了多重的角色，因此，除了要對委托人承擔忠誠義務外，律師還要對其他的主體承擔多重的職責，筆者將這些職責統(tǒng)稱為“維護司法正義”的義務。從美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》的規(guī)定來看，這一義務一方面散見于“調(diào)整委托人與律師關系”的規(guī)范中，一方面則集中體現(xiàn)在律師作為訴辯者的職責中。*參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》“3.訴辯者(ADVOCATE)”。具體說來，辯護律師“維護司法正義”的義務主要包括以下三個方面：一是消極的發(fā)現(xiàn)真實；二是維護法律實施；三是維護司法的廉潔性和權威性。

1. 消極的發(fā)現(xiàn)真實。在美國對抗制的訴訟制度下，雙方當事人之間的對抗和競爭被認為是發(fā)現(xiàn)真相的最好方式。作為委托人的代理人，辯護律師有職責提出有利于被告人一方的證據(jù)或者主張，為法官呈現(xiàn)一個有利于被告人的案件“故事”。但與此同時，作為法庭的職員，律師也負有對法庭坦誠的義務，要避免法官的裁判建立在虛假事實的基礎之上。如果說辯護律師對有利于被告人證據(jù)的提出是一種積極主張的話，那么，其對法庭的坦誠更多地表現(xiàn)為一種消極的職責，即律師不得引導法官作出可能錯誤的裁判。除此之外，由于真相的發(fā)現(xiàn)建立在平等雙方充分競爭、相互監(jiān)督的基礎上，為了避免惡性競爭或者缺乏競爭而影響對抗制訴訟程序的正常運轉，作為對抗一方的律師也要對對方當事人承擔一定的職責。所以，辯護律師消極發(fā)現(xiàn)真實的職責通常表現(xiàn)為兩個方面，一是對法庭的坦誠義務，二是對對方當事人的公平義務。

律師對法庭的坦誠義務主要表現(xiàn)為律師不得向法庭作虛假陳述，不得向法庭提交明知是虛假的證據(jù)，也不得引導證人作出明知是虛假的證言。*這種情況在刑事辯護中存在一種例外，在某些司法轄區(qū)，當法院要求律師將被告人作為證人來提出，或者被告人自愿作出敘述性的陳述的情形下，律師即使合理地認為該證言或者陳述會是虛假的，也不得拒絕提出這種委托人的證言。如果律師在提交了某項重要證據(jù)之后，才發(fā)現(xiàn)該證據(jù)是虛假的，則其應當采取合理的補救或者修正措施，必要時不排除向法官進行適當?shù)呐?。而這種披露可能會不利于委托人的利益，這又與律師所承擔的忠誠義務是相背離的，所以，對于律師而言，最恰當?shù)淖龇☉斒窃谙蚍ㄍヌ峤蛔C據(jù)前，就告知委托人其對法庭所承擔的坦誠義務，規(guī)勸委托人不要作出虛假的證言或者提交虛假的證據(jù)，或者是在采取補救或者修正措施的過程中，積極地與委托人進行協(xié)商，尋求他的合作，盡量減少對委托人利益的影響。

相比于對己方委托人的積極忠誠義務，辯護律師對對方當事人的公平義務同樣具有消極性，這一義務旨在避免惡性競爭或者過度競爭影響對抗制下法官發(fā)現(xiàn)真相的準確和效率。根據(jù)律師職業(yè)行為規(guī)范的要求，辯護律師對對方當事人的公平義務主要表現(xiàn)為：不得妨礙對方當事人獲得證據(jù)，不得非法變造、毀滅或者隱匿書證或者其他具有潛在證據(jù)價值的材料，除此之外，律師還不得要求委托人以外的人拒絕向對方當事人提供有關信息，或者不盡合理地努力來滿足對方合法、適當?shù)囊蟆?參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)范3.4-3.5.

2. 維護法律實施。作為“服務于法律制度的職員”，辯護律師承擔著“維護法律實施”的職責，但這一義務并非對辯護律師提出的額外要求，或者要求其在維護委托人利益之外單獨地完成這一職責，更不是在忠誠義務之上的更高責任。事實上，“維護法律實施”貫穿于辯護律師為委托人提供代理服務的整個過程中。具體說來，這一義務既指律師為維護委托人利益所采取的方式和方法，不得違背法律和職業(yè)行為規(guī)范中的各種禁止性規(guī)定，保證法律的正常實施，也指律師在某個具體案件適用、應用法律時能夠做到誠實和客觀。例如，在審判前及審判程序中，律師應當遵守裁判庭規(guī)定的各項義務，不得提出毫無意義的要求。律師的法庭辯護不得建立在關于法律的故意虛假陳述的基礎上。再例如，律師應當完整地援引法律條文，當明知存在直接不利于委托人的法條，而對方?jīng)]有發(fā)現(xiàn)時，律師應當向裁判庭及時公開。*參見美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》規(guī)范3.3.盡管這種披露不利法律根據(jù)的行為可能會惡化委托人的處境，但律師也必須要完整、全面地加以援引。之所以為辯護律師規(guī)定這一義務，是因為一方面裁判庭需要律師來提供法律根據(jù)，另一方面，法律根據(jù)被認為并不像案件事實那樣屬于委托人。

由此可見，律師維護法律實施的義務具有多面性，既具有一定的消極性，也呈現(xiàn)出積極性的特點。消極性的義務層面，即律師不得違反法律和職業(yè)行為規(guī)范的禁止性規(guī)定，構成了律師職業(yè)行為的最低要求和忠誠義務的外部限度，而積極地全面援引法律、適當理解法律的義務層面則是對律師所提出的一種特殊要求。

3. 維護司法的廉潔性和權威性。廉潔性是司法維護社會正義的本質(zhì)生命，所以，在任何社會，律師都被禁止與法官進行不正當?shù)慕煌?，或者通過不正當?shù)姆绞綄λ痉ú门惺┘佑绊憽＿@意味著，律師在竭盡所能地維護委托人利益的時候，不得采取這些從根本上破壞司法廉潔性的方式，這一行為規(guī)范不僅被確立在美國律師職業(yè)行為守則之中，也直接規(guī)定在幾乎各州的刑法典中。一旦違反這一規(guī)定，律師就將有可能面臨最為嚴厲的懲罰，甚至承擔刑事責任。

在美國律師職業(yè)行為規(guī)范中，律師對司法廉潔性的維護主要表現(xiàn)為，律師要保護裁判者不受那些可能對正當程序加以破壞的行為影響，例如對證人、陪審員、法院職員或者其他程序參與人進行賄賂、恐嚇。律師不得運用法律禁止的方式對法官、陪審員或者陪審員候選人施加影響，或者與其進行不當?shù)慕涣?，這種不當?shù)慕涣靼ǎ谂銓弳T明確表示不愿意后，仍然與其交流；這種交流涉及不實陳述、利益誘惑或者騷擾，等等。

律師在維護司法廉潔性的同時，也應當尊重司法的權威，這集中表現(xiàn)為對法庭上法官的尊重，即使是在法官出現(xiàn)過錯或者濫用權力的時候，律師也應當以理性的方式抵制法官的不當行為、維護委托人的利益，例如，律師應做好記錄，為后續(xù)尋求救濟做好準備。相反，律師不能以法官存在過錯為由，采取一些不當或者過激行為影響法庭的審理，進而直接破壞司法的權威性。

除此之外，美國律師還應當處理好言論自由與庭外言論之間的關系。這也就是說，律師有權就案件的相關情況發(fā)表意見，但也必須要注意自己言論所涉及的內(nèi)容，尤其是在陪審團審判的案件中，律師要避免自己程序外所作的言論對司法程序產(chǎn)生影響甚至是損害。一般說來，對于那些與案件當事人的個人信息、案件待證事實相關的信息，或者尚未被法庭確定的信息，辯護律師在庭外發(fā)表意見時應當格外注意。

(三) 二大理念之間的關系

應當說，忠誠義務和維護司法正義是美國律師職業(yè)行為規(guī)范在調(diào)整律師與委托人關系方面所體現(xiàn)的兩大基本理念，這兩大理念根源于美國律師在司法程序中所具有的多重身份。但在實踐中，忠誠義務和維護司法正義有時會發(fā)生直接的沖突，這不免會使得辯護律師陷入左右為難的尷尬境地之中。例如，按照忠誠義務的要求，律師應當保守職業(yè)秘密，不得向任何人泄露有關委托人的任何信息，特別是不利于委托人的信息，但是對法庭的坦誠義務又要求律師在發(fā)現(xiàn)委托人提交的證據(jù)存在虛假情況時，有職責予以糾正，甚至不排除要向法庭披露。由此可見，在這兩種不同職責的要求下，辯護律師面臨著兩個完全截然相反的選擇：是選擇保守秘密還是向法庭坦誠呢？是履行忠誠義務還是堅持維護司法正義呢？歸根結底，到底應當如何協(xié)調(diào)忠誠義務和維護司法正義這兩大理念之間的關系呢？

通過分析美國律師職業(yè)行為規(guī)范，筆者認為，在調(diào)整委托人與辯護律師的關系方面，忠誠義務是核心，維護司法正義為律師劃定了行為的邊界。正如前文所說，在美國辯護律師的多重身份中，“作為委托人的代理人”是辯護律師最核心的身份，正是這一身份，才使得其能夠在具體的個案中，通過具體的代理活動，履行其所承擔的其他職責，所以說，律師作為委托人的代理人所承擔的忠誠義務構成了其他職責的基礎，并優(yōu)先于律師對其他主體所承擔的職責。

但與此同時，辯護律師對忠誠義務的履行也受到了維護司法正義義務的限制，這意味著律師在維護委托人利益的時候，不能為所欲為，也不能不擇手段，必須要在合理的限度內(nèi)，而維護司法正義就為律師劃出了這樣的一條界線，即律師不得妨礙發(fā)現(xiàn)事實真相，不得違反法律或者阻礙法律的實施，也不得損害司法的廉潔性和權威性。

除此之外，在某種意義上，忠誠義務(尤其是積極的忠誠義務)對律師提出更多是積極作為的要求，只要是律師職業(yè)行為守則或者法律沒有禁止的行為，律師都可以通過采取積極的措施來維護委托人的利益，因此，忠誠義務中所包含的有效辯護的理念對辯護律師而言更多的是一個目標。而維護司法正義對于律師而言更多的是一系列消極不作為的規(guī)定，律師只要不去實施這些禁止性的行為，就算是對這一義務的履行。當忠誠義務與維護司法正義的義務發(fā)生沖突時，律師應當在不損害委托人現(xiàn)有利益(消極忠誠義務)的基礎上與委托人進行積極、有效的協(xié)商，在涉及維護司法正義的事項上尋求委托人的合作。如果辯護律師無法與委托人達成一致，那么，在這種情況下，律師只能作出退出代理關系的選擇，這也是律師最后的底線。無論如何，律師不能為了維護司法正義，置忠誠義務于不顧，甚至違背消極忠誠義務，直接或者間接的損害委托人的利益。

五、 美國律師職業(yè)行為規(guī)范對我國的啟示

行文至此，可以發(fā)現(xiàn)，美國委托人與辯護律師之間的關系是合同規(guī)范、職業(yè)行為規(guī)范和法律規(guī)范相結合的產(chǎn)物。從委托人與辯護律師建立委托代理關系，到關系終止，在這一過程中，辯護律師始終都要受到多重規(guī)范的調(diào)整。而在這多重規(guī)范中，合同義務是律師所要履行的最基本的義務，職業(yè)行為規(guī)范則是高于合同義務的更高要求。這雙重規(guī)則是具有不同性質(zhì)并處于不同層面的規(guī)范文本，在委托人與辯護律師關系的發(fā)展過程中，分別發(fā)揮著不同的作用。

但無論是合同義務還是職業(yè)行為規(guī)范，辯護律師對委托人的忠誠義務都是這二者最為重要的內(nèi)容，它體現(xiàn)為維護委托人的利益、尊重委托人的意志，并貫穿于委托人與辯護律師關系發(fā)展的整個過程中。除了忠誠義務，有效辯護的理念也在深刻地影響著辯護律師對委托人的代理活動，指引著辯護律師在辯護的過程中盡職盡責，并爭取獲得有利于被告人利益的結局。當然，維護司法正義的義務是律師作為法律職業(yè)群體的一員所要承擔的職責，這一義務構成了律師忠誠義務和有效辯護的邊界。

正是建立在這些原則和理念之上的美國律師職業(yè)行為規(guī)范，促成了美國委托人與律師之間堅不可摧的關系，使其成為與檢控方進行實質(zhì)對抗的一方，為美國對抗制訴訟程序的實現(xiàn)奠定了基礎。與此同時，這些調(diào)整委托人與辯護律師之間關系的規(guī)則也對我國未來構建律師職業(yè)行為規(guī)范具有重大的啟示。

例如，到目前為止，我國在調(diào)整委托人與辯護律師關系的規(guī)范性文件方面，仍然就合同規(guī)范和職業(yè)行為規(guī)范混淆不清，委托人難以通過民事合同對辯護律師進行最基本的約束，也無法提出自己個性化的要求，有的時候律師連最基本的合同規(guī)范都沒有履行，我們卻還以為律師違反了職業(yè)行為規(guī)范。在這一問題上，美國給我們的啟發(fā)是，我們應當認識到合同規(guī)范和職業(yè)行為規(guī)范屬于不同層次的規(guī)范要求，并且應當構建獨立的、相分離的懲戒措施，尤其是應當加強委托人對辯護律師的合同約束力。

再例如，在刑事辯護領域，由于曾過多地受到獨立辯護論的影響，長期以來，我們都忽視了律師的忠誠義務，而過多地強調(diào)律師身份的獨立性，強調(diào)律師要承擔維護法律實施和實現(xiàn)司法正義的義務，這些觀點使得我國辯護律師在定位上出現(xiàn)嚴重的偏差，也給委托人與辯護律師關系的發(fā)展帶來了一些混亂，實踐中委托人與辯護律師在法庭上意見相抵甚至“同室操戈”的現(xiàn)象時常發(fā)生。當然，近些年來，實務界有關律師定位的觀點也在不斷地發(fā)生變化，整體上處于變遷的狀態(tài)，尤其是2017年新出臺的《律師辦理刑事案件規(guī)范》預示著我國正在從“獨立辯護”的價值觀逐漸走向“忠誠于委托人”的理念，*參見《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5條第3款規(guī)定，“律師在辯護活動中，應當在法律和事實的基礎上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見。”委托人和辯護律師的關系終于回到了正常發(fā)展的起點。在未來調(diào)整委托人與辯護律師關系的過程中，我們應當借鑒美國在這方面的成熟經(jīng)驗，全面引入并充實辯護律師的“忠誠義務”，幫助辯護律師樹立起“委托人意識”，并將維護委托人的利益和尊重委托人的意志作為辯護律師執(zhí)業(yè)活動的根本出發(fā)點。

再例如，一直以來，我國刑事辯護領域不存在有效辯護的理念，對律師執(zhí)業(yè)活動的質(zhì)量也不存在任何有效的評估和控制機制，這導致無效辯護在我國的刑事法庭上大量發(fā)生，辯護律師在幫助被告人有效地實現(xiàn)辯護權方面難以發(fā)揮真正的作用。在這一問題上，美國“有效辯護”的理念啟發(fā)我們，在未來應當建立最低限度的辯護要求，并為評估律師的辯護效果確立一套評價標準，[16]必要時還可以引入無效辯護的制度，逐漸實現(xiàn)從“有人辯護”到“有效辯護”的過渡。

另外，頻頻發(fā)生的律師庭內(nèi)外不端行為、不理性維權活動[17]也提醒我們，必須要強調(diào)律師作為法律職業(yè)群體所應承擔的社會職責，即律師必須要維護司法正義、尊重司法裁判者、維護法律的統(tǒng)一實施。即使是在一些執(zhí)業(yè)環(huán)境不甚理想的情況下，辯護律師也應當用理性、合法的方式維護當事人的權利。

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