陳瑞華

(北京大學 法學院，北京 100871)

一、 引 言

有關辯護律師與委托人的關系問題，向來是刑事辯護領域的重要研究課題。在以往的研究中，筆者曾對我國多年盛行的“獨立辯護人理論”進行了反思，并提出了建立在委托授權和信任前提下的獨立辯護理論的思路。*有關獨立辯護理論的研究，參見陳瑞華：《獨立辯護人理論的反思與重構》，載《政法論壇》2013年第6期，第13-24頁。同時，針對我國刑事辯護實踐中忽視被告人的訴訟主體地位、弱化被告人的辯護能力的狀況，筆者還提出了一種“自主性辯護理論”，強調要借助于制度變革和觀念革新，來激活被告人的辯護能力，強化被告人在刑事辯護中的主體意識和主導地位，從而使被告人真正成為刑事辯護權的有效行使者。*關于自主性辯護理論，參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護權——以“被告人會見權”為切入的分析》，載《法學家》2013年第6期，第140-152頁。

對于這些理論和觀點，筆者至今仍然予以堅持。但是，僅僅要求辯護律師尊重被告人的辯護觀點，或者僅僅重視提高被告人行使辯護權的能力，似乎還是不夠的。假如被告人所堅持的辯護觀點有著致命的缺陷，而該被告人又具有“致命的自負”，那么，被告人自主性地行使辯護權，勢必會與律師發(fā)生辯護觀點的沖突問題。而這種辯護觀點沖突一旦發(fā)生，律師究竟如何選擇呢？畢竟，大多數被告人并不精通法律，也缺乏法庭質證、辯論的技巧，他們作為法律外行，即使在行使辯護權方面擁有更大的空間，也存在著如何與律師的辯護相互協(xié)調、形成合力的問題。

由此看來，在對傳統(tǒng)的獨立辯護人理論進行反思的基礎上，提出被告人的“自主性辯護權”理論，似乎還是不夠的。我們有必要對辯護律師與委托人的關系做進一步的討論。

2017年9月，全國律師協(xié)會發(fā)布了修訂后的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，對原有的“律師獨立辯護”條款作出了重大調整，該規(guī)范在堅持律師“依法獨立履行辯護職責”觀點的同時，又明確要求律師“在法律和事實的基礎上尊重當事人意見，按照有利于當事人的原則開展工作，不得違背當事人的意愿提出不利于當事人的辯護意見?！迸c此同時，該規(guī)范還要求，律師與委托人就辯護方案產生嚴重分歧，不能達成一致的，可以“代表律師事務所與委托人協(xié)商解除委托關系”。*相關的具體內容，參見中華全國律師協(xié)會2017年9月20日發(fā)布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5條和第12條。

根據律師界的權威解讀，作為律師辯護的基本準則，獨立辯護原則固然是不容置疑的，但它所要求的是律師獨立于當事人以外的任何人，也獨立于任何“法外因素”，而絕不意味著獨立于當事人的意志。相反，與當事人的意志保持一致，才是辯護權的基本屬性。在這一方面，原規(guī)范所作的律師辯護“不受當事人意志的左右”的表述，屬于對律師職業(yè)倫理和辯護原則的一種誤判，導致部分律師“在法庭上錯誤行使辯護權，造成律師與被告人之間的沖突，也導致了人們對于律師職責和律師制度的誤解”[1]。聯想到有些律師違背當事人的意志，在被告人不認罪的情況下作有罪辯護，或者在被告人認罪的情況下作罪重的辯護，這種辯護方式過去曾經受到律師界的支持，現在開始受到普遍的質疑。

那么，律師是不是在任何情況下都要尊重當事人的意志呢？答案是否定的。律師界主流的觀點所反對的只是違背當事人意志所作的“不利于當事人”的辯護，但對于那些“有利于當事人利益”的辯護，律師即使違背當事人的意志，也是無可厚非的。有的律師就認為，這種辯護表面上看違背當事人的意志，但其實仍然符合有利于當事人利益的原則。因為被告人經常為了爭取有較好的認罪態(tài)度，而作出了供述有罪的選擇，但是辯護律師依據事實和法律仍然可以作重罪改輕罪的辯護，或者直接作無罪辯護。對于這種表面上違背委托人意志，實質上是經過雙方協(xié)商所選擇的訴訟策略，“本質上有利于當事人的利益，不違背律師行業(yè)的職業(yè)道德，大家也普遍接受認可”[2]。況且，很多被告人對法律并不精通，也未必真正理解如何辯護才是最明智的選擇，因此，當律師對法律適用問題發(fā)表的辯護意見對委托人是有利的，就應當承認律師的獨立辯護權[3]。很顯然，修訂后的《律師辦理刑事案件規(guī)范》接受了這一觀點。

但是，律師即便是出于維護委托人利益的考慮，獨立選擇了“有利于被告人利益”的辯護思路，也經常會面臨委托人不理解、不支持甚至堅決反對的問題。在此情況下，律師究竟怎么辦？比如說，有些委托人執(zhí)意要求辯護律師接受自己的辯護方案，強迫律師對原來作有罪辯護的案件改作無罪辯護，要求律師對本來有無罪辯護空間的案件則改作有罪辯護。在此情況下，律師就不能違背委托人的意志，強行按照自己的意愿進行辯護[2]。根據修訂后的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，律師需要與當事人進行協(xié)商，經過協(xié)商無法達成一致意見的，可以解除委托關系，退出案件的辯護工作。

可以看出，這部律師辦案規(guī)范對于辯護律師與委托人的關系作出了全新的規(guī)范，體現了我國律師界對律師職業(yè)倫理以及刑事辯護準則的最新認識。律師界盡管對一些條文表述還有著不同的解讀，但是，律師要維護委托人利益以及尊重委托人意志的精神，尤其是不得在違背委托人意志的情況下作不利于委托人利益的辯護的思想，顯然已經深入人心，取得了最大程度的共識。從過去的“獨立辯護論”到今天的“尊重委托人意志論”，這種辯護律師職業(yè)倫理觀念的重大轉變，顯然是得之不易的。

制度是灰色的，而理論之樹是常青的。面對正在發(fā)生迅速轉型的刑事辯護制度，我們有責任按照社會科學研究的一般方法，對制度變革作出理論上的提煉。在原有的“獨立辯護理論”逐漸式微的情況下，筆者擬提出一種“協(xié)同性辯護理論”，試圖對辯護律師與委托人的法律關系作出重新解釋。這一理論的核心內容是，辯護律師作為委托人辯護權的協(xié)助行使者，不應壟斷這一訴訟權利的行使，而應在激活委托人辯護權的前提下，與其經過充分協(xié)商和討論，形成協(xié)調一致的辯護思路，并確立各自在刑事辯護中的分工角色，最大限度地形成刑事辯護的合力，從而追求較為理想的辯護效果。協(xié)同性辯護理論不僅要求辯護律師維護委托人的利益，至少不能損害委托人的利益，也不僅僅要求辯護律師尊重委托人的意志，更重要的是要求辯護律師真正將委托人視為“客戶”，與之進行協(xié)商、討論、對話和說服活動，使辯護律師和委托人在刑事辯護方面的積極性和能動性得到最大程度的發(fā)揮，避免因相互沖突和發(fā)生內耗所帶來的負面作用，追求刑事辯護的最佳效果。

在以下的討論中，筆者擬討論協(xié)同性辯護理論的基本要素，論證這一理論的正當基礎，分析這一理論的實現路徑，反思這一理論的內在限度，并對這一理論的未來作出一定的預測。

二、 協(xié)同性辯護理論的提出

我國原有的“獨立辯護人理論”將辯護律師視為唯一的辯護主體，允許他們運用其法律專業(yè)的優(yōu)勢地位，而不顧及委托人的想法和意志，甚至將委托人變成一種被動接受律師辯護結果、消極承受律師辯護方案的“訴訟客體”。而“自主性辯護理論”則主張要激活被告人的辯護能力，使其在會見、閱卷、調查活動乃至在參加法庭質證、辯論過程方面增強一定的“主體意識”。但僅僅注重被告人辯護權的自主行使，也可能帶來被告人與辯護律師分庭抗禮、自說自話的問題，有可能進一步加劇委托人與辯護律師的辯護沖突問題。那么，究竟如何從理論上解決這些問題呢？

“協(xié)同性辯護理論”提出了一條新的思路，那就是辯護律師在尊重委托人利益的前提下，在激活委托人的辯護能力之后，應當與委托人通過協(xié)商、對話和說服活動，來進行協(xié)調一致的辯護，既盡量化解委托人與辯護律師可能發(fā)生的辯護沖突，也追求最佳的辯護效果。具體說來，這一理論具有以下幾個方面的基本內容：一是激活被告人的自主性辯護權，使其具有最低限度的辯護能力；二是律師以不損害委托人利益為底線，追求被告人利益的最大化；三是保障被告人的知情權，律師向被告人告知辯護思路，并告知有關證據材料；四是律師與被告人進行充分的溝通、協(xié)商、討論活動，說服其接受辯護思路；五是律師與被告人協(xié)商，確定辯護的分工協(xié)作，各自承擔的訴訟角色；六是在律師與被告人發(fā)生嚴重分歧并且協(xié)商無法達成一致的情況下，可以及時退出辯護活動，解除委托關系。以下將依次對此作出簡要分析。

(一) 被告人辯護能力的激活

被告人不僅是律師提供法律幫助的對象和受益者，而且也是一個有權行使各項辯護權的“辯護者”。在一定程度上，被告人與其辯護律師一起，構成廣義上的“辯護方”。在行使各項訴訟權利時，被告人還屬于“第一順序辯護者”，在行使這些權利方面具有優(yōu)先性；辯護律師只有在被告人行使完辯護權或者放棄行使辯護權的情況下，才能行使辯護權。這一基本事實決定了被告人具有辯護能力的重要性。但是，大多數被告人身陷囹圄，失去了人身自由，屬于法律外行，不了解法律知識，不具有法庭論辯的技巧。那么，被告人的辯護能力如何得到保障呢？

根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師要與被告人進行充分的協(xié)商和溝通從而形成最大的辯護合力，首要前提在于激活被告人的辯護能力，使其不僅享有辯護權，而且能夠切實地行使辯護權。被告人不僅可以自主性地行使會見律師的權利、查閱案卷的權利以及調查取證的權利，而且還可以親自當庭行使舉證權、質證權和辯論權等權利。無論是偵查機關、公訴機關還是法院，都應為被告人有效行使辯護權創(chuàng)造基本的條件，而且辯護律師也應為作為其委托人的被告人行使辯護權提供基本的便利。

(二) 對被告人意志的尊重

激活被告人的辯護權，固然為被告人有效行使辯護權創(chuàng)造了條件，但是，也會帶來被告人與辯護律師“自說自話”“各自為政”的問題，埋下雙方同室操戈、發(fā)生辯護觀點沖突的隱患。這就必然牽扯出一個不容回避的問題：辯護律師如何看待被告人的意志？

在是否尊重委托人意志問題上，經常有律師提出異議：律師作為法律專業(yè)人員，更懂得如何有效維護委托人的利益；而被告人盡管有維護自己利益的強烈愿望，但并不懂如何有效實現這種利益。因此，律師有時不尊重被告人的意愿，按照自己的獨立判斷來進行辯護，反而更有利于維護被告人的利益。這就如同患者有治愈疾病的愿望，卻無治療疾病的能力一樣，需要醫(yī)生來施以援手，而醫(yī)生顯然不能事事都遵循患者的意志。

而根據協(xié)同性辯護理論，律師在維護被告人利益的前提下，也應對被告人的意志給予尊重，并盡量形成共同的辯護思路。當然，這并不意味著律師事事都要聽從被告人的意見，而失去自己獨立的專業(yè)判斷。從積極的方面來說，律師作為法律專業(yè)人員，應當通過與被告人溝通形成一種較為成熟和現實的辯護思路，并通過溝通說服被告人接受這一辯護思路。而從消極的角度來說，在無法說服被告人接受自己辯護思路的情況下，律師絕對不能按照自己的意志，將某一辯護思路強加給被告人，從而與委托人發(fā)生辯護觀點的沖突。這與醫(yī)生治療疾病也很相似，醫(yī)生在形成自己專業(yè)治療方案的情況下，應當盡量說服患者接受這一方案，而不能不顧患者的感受和意志，強行施加某一治療方案。未經患者及其近親屬的簽字同意，任何手術都是不能實施的。

前面提及的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，強調律師不得在違背委托人意志的情況下作不利于委托人的辯護，就體現了協(xié)同性辯護理論的要旨。相對于原來律師辯護可以“不受當事人意志左右”的做法而言，這顯然是一種重大的規(guī)范調整。其實，所謂辯護的“協(xié)同性”，其核心思想就在于辯護律師與被告人在辯護思路上協(xié)調一致，不能發(fā)生辯護觀點的沖突或者對立。而尊重被告人的意志或者意愿，顯然屬于雙方形成協(xié)調一致辯護思路的重要標志。

(三) 溝通和協(xié)商的義務

假如辯護律師和被告人都形成了自己獨立的辯護思路，或者辯護律師形成了自己的辯護思路，而被告人還沒有形成辯護思路，那么，要使被告人接受律師的辯護思路，就必須有一種溝通和協(xié)商的渠道。這也如同醫(yī)生與患者的關系一樣，醫(yī)生一旦形成自己的專業(yè)判斷，也需要盡到說服責任，勸說患者接受自己的用藥、檢查或手術方案。

根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師在進行充分的辯護準備的情況下，形成了較為成熟、較為專業(yè)也較為現實的辯護方案。律師的辯護工作不能到此為止，還應更進一步，保證被告人對辯護方案的知情權，在確保被告人全面理解辯護思路的前提下，征詢其對這一辯護思路的意見，講清楚這一辯護思路的事實根據和法律依據，分析這一辯護思路所要達到的辯護目標，評估這一辯護思路的現實可行性。在被告人難以接受或者拒絕采納這一辯護思路的情況下，律師還要盡到進一步的說服責任，勸說被告人接受這一辯護方案。

修訂后的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，要求律師與委托人就辯護觀點進行反復溝通和協(xié)商，盡可能達成共識。這在一定程度上體現了協(xié)同性辯護的思想。在多年的辯護實踐中，受傳統(tǒng)的“獨立辯護理論”的影響，很多律師對辯護律師職責的理解僅僅是，形成較為成熟和較為專業(yè)的辯護思路，并當庭說服法官接受這一辯護思路，而不顧忌被告人的感受，不承擔說服委托人接受這一辯護思路的責任。這顯然會造成律師與委托人當庭發(fā)生辯護沖突的情形，造成無效辯護的后果。這是不足取的一種辯護選擇。相反，根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師在形成較為專業(yè)化的辯護思路的前提下，還要盡到對委托人的說服責任，在保證委托人全面理解辯護思路的前提下，通過對話、溝通、協(xié)商和討論，說服委托人接受這一辯護思路。

(四) 分工協(xié)作關系的確定

中國刑事法庭經常出現這樣的一幕：律師在法庭上或者對證人提出咄咄逼人的問題，或者侃侃而談，發(fā)表無罪或者罪輕的辯護意見。而被告人則要么對律師的辯護露出茫然無知的神情，既無法向證人提問，也無法發(fā)表任何有說服力的意見，而不得不說“請我的辯護律師代為提問或者代為發(fā)表意見”。甚至有時候，被告人還會發(fā)表一些不著邊際的觀點，引發(fā)辯護律師的糾正甚至呵斥；或者對于辯護律師的辯護意見，被告人也當庭表示異議。這一現象走到極端，就是被告人與辯護律師當庭發(fā)表不一致的辯護意見，如被告人作出了有罪供述，辯護律師大驚失色，仍然堅持無罪辯護意見；或者被告人拒絕承認自己有罪，而辯護律師仍然不管不顧地發(fā)表罪輕辯護意見[4]。

為什么會出現上述場景呢？原因很簡單，辯護律師在開庭前有可能沒有與被告人進行充分的溝通和協(xié)商，有時就連被告人對辯護思路的知情權都沒有滿足。當然，即便被告人了解并接受了律師的辯護思路，但律師并沒有對實現這一辯護思路的方式和步驟做出任何有針對性的指引，沒有對被告人如何配合律師的辯護提供指導。結果造成被告人與辯護律師各說各話，無法形成良好的分工協(xié)作關系。

而根據協(xié)同性辯護理論，辯護律師在說服被告人接受辯護思路的前提下，應當往前更進一步，也就是為被告人安排適當的訴訟角色，以便使自己的當庭辯護得到最大限度的支持和配合。按照律師界的行話，“被告人是辯護律師的最好助手”。辯護律師將被告人塑造成自己的辯護助手，這是刑事辯護的最高境界。這就意味著，律師不僅要有較為成熟的辯護思路，而且還要有為實施這一辯護思路而采取的行動方案，也就是較為可行的謀篇布局和角色安排。

例如，律師假如要做量刑辯護，就應說服被告人當庭認罪、退贓退賠或者與被害方達成和解協(xié)議，以便說服法院確認被告人存在坦白、自首、立功等量刑情節(jié)，從而追求最有利于被告人的量刑裁決。

又如，律師假如要做無罪辯護，那么，被告人就應當庭作無罪的辯解。無論如何，在被告人當庭認罪的情況下，律師再作無罪辯護，這都是極難獲得成功的。律師需要做的是詢問被告人對檢察機關指控事實和法律適用的意見，發(fā)現被告人有不認罪的正當理由，或者被告人有不認罪的意思表示的，律師應當引導被告人當庭作出無罪陳述的選擇。

再如，律師假如要作程序性辯護，尤其是要挑戰(zhàn)偵查行為的合法性，向法庭提出排除非法證據的申請，那么，就應將被告人變成一種就程序性爭議事實發(fā)表意見的特殊“證人”，引導其陳述偵查人員非法取證行為的過程和細節(jié)，并當庭就此作出有根據的陳述。在法庭審理中，律師通過對被告人當庭發(fā)問，引導其講述偵查人員刑訊逼供或其實施其他非法取證行為的過程，從而對律師的程序性辯護觀點形成重要的支持和配合。

當然，律師對被告人訴訟角色的上述安排，應當有一些法律底線，那就是不得違背事實和法律誘導被告人作出不真實的陳述，尤其不得誘導其動輒推翻有罪供述。很多有經驗的辯護律師都指出，在選擇何種訴訟角色問題上，應當采取“律師畫地圖，被告人選擇道路”的做法，而不要采取威脅、引誘或者欺騙的手段，迫使被告人不情愿地選擇某一訴訟角色。律師所要做的應當是因勢利導，發(fā)現被告人堅持作出有罪供述的，律師制定有罪辯護的方案和角色分工安排；律師發(fā)現被告人不認罪，而案件也具有無罪辯護空間的，就可以按照無罪辯護思路來確定角色分工安排；律師發(fā)現案件確實存在偵查人員違法取證行為的，可以根據程序性辯護的思路來制定辯護方案。

(五) 委托關系的自愿解除

在律師辯護實踐中，經常發(fā)生這樣的情況：律師窮盡全部精力，既無法說服被告人接受自己的辯護思路，更無法說服其采納自己確定的辯護分工安排。典型的例子是，被告人固執(zhí)己見，堅持認為自己是無罪的，不接受律師提出的量刑辯護方案?；蛘弑桓嫒藶樽非缶徯袒蛘叨ㄗ锩庑痰扔欣脑V訟結局，而拒絕律師提出的無罪辯護思路。還有的被告人在律師已經告知其辯護思路，并對辯護實施方案做出精心安排的情況下，仍然當庭出人意料地變更辯護思路，要么突然“當庭認罪”，要么突然“當庭翻供”，打亂了辯護律師開庭前的戰(zhàn)略部署。這種情況發(fā)生的原因，既有可能是被告人自作主張，拒不服從律師的辯護安排，也有可能是被告人受到了外部的誘導或者影響，對某種訴訟結局的出現產生了不切實際的預測[5]。

而根據協(xié)同性辯護理論，律師通過充分溝通和協(xié)商，無法說服被告人接受自己的辯護思路，或者無法說服其采納自己的訴訟協(xié)作安排的，可以解除與被告人的委托關系，退出案件的辯護工作。辯護律師與被告人的“協(xié)同辯護”是一種理想狀態(tài)，既然無法達成這種狀態(tài)，而辯護律師又不能接受被告人的非理性辯護方案，那么，及時解除委托關系，為被告人選擇新的辯護人創(chuàng)造條件，這可能是唯一的現實選擇。

修訂后的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，對律師與委托人發(fā)生重大辯護觀點分歧時可以解除委托關系的規(guī)定，就體現了協(xié)同性辯護理論的精神。無論如何，在辯護律師與被告人發(fā)生辯護觀點重大分歧的情況下，律師不能置被告人意志于不顧，而從事所謂的“獨立辯護”，甚至與被告人的觀點發(fā)生沖突，這是不可容忍的，也違背協(xié)同性辯護理論的基本要求。當然，也會有部分辯護律師，基于要保住“辯護業(yè)務”的考慮，而被迫選擇與委托人合作，違心地接受被告人的辯護思路或辯護實施方案，這似乎從實質上有損被告人的利益。但根據協(xié)同性辯護理論，被告人既然有權自行選擇哪位律師擔任辯護人，也有權拒絕某一律師的辯護，當然也有權決定采取哪一種辯護思路或者辯護實施方案。這本身不存在“對”或者“錯”的問題，而屬于被告人行使權利的領域。

三、 協(xié)同性辯護理論的正當性

為什么要堅持協(xié)同性辯護理論？強調辯護律師與被告人通過溝通形成一致的辯護思路，通過協(xié)商進行一定程度的分工協(xié)作，這究竟具有怎樣的正當性呢？通常說來，我們之所以提出一種理論，一方面是因為這一理論能夠符合公認的理論或者準則，在邏輯上是正當的；另一方面也是因為該理論得到經驗事實的驗證，在經驗上是有用和可行的，也是能夠取得積極效果的。我們對協(xié)同性辯護理論的正當性，也可以從這兩個角度加以論證。

(一) 理論上的論證

協(xié)同性辯護理論的提出，主要與三個基本理論具有密切的聯系，屬于這三個理論的邏輯演繹結果：一是辯護律師與被告人的訴訟代理關系理論；二是辯護律師的忠誠義務理論；三是有效辯護理論。

1. 協(xié)同性辯護理論建立在律師與被告人訴訟代理關系的基礎上，是律師承擔代理人的契約義務的必然結果。傳統(tǒng)上，我國法律界不承認律師與被告人的訴訟代理關系，而堅持“獨立辯護論”的觀點。根據這一觀點，辯護律師不是被告人的“代言人”或者“喉舌”，不能對被告人言聽計從，而可以有自己獨立的意志和判斷，甚至可以違背委托人的意志，從事所謂的“獨立辯護”。如今，律師界已經整體上拋棄了獨立辯護理論，全國律師協(xié)會的規(guī)范性文件也刪除了“獨立辯護，不受當事人意志左右”的條款。這為確立辯護律師的訴訟代理人地位掃清了法律障礙。但是，不少法律界人士仍然以律師不能對委托人一味服從為由，對辯護律師的訴訟代理人地位持有異議[6]。

其實，承認辯護律師與被告人的委托代理關系，并不意味著律師可以完全聽從委托人的指令或者成為委托人的代言人。被告人委托或者被指定律師辯護之后，雙方的訴訟代理關系即告成立，但被告人并沒有因此失去行使辯護權的資格，而是與辯護律師同時擁有行使辯護權的資格，從而組成一種“辯護方”。辯護律師只是被告人辯護權的協(xié)助行使者，并沒有完全接管或者替代被告人，成為辯護權的獨斷行使者。這種協(xié)助行使辯護權的律師，與被告人之間仍然具有一種特殊的訴訟代理關系。作為委托方，被告人委托律師從事辯護活動，最終的訴訟結果完全由被告人本人承擔；作為訴訟代理方，律師行使的辯護權，來源于被告人的授權，也受到被告人授權的約束。只是與民事訴訟代理關系不同的是，辯護律師與被告人之間的訴訟代理關系，并不會帶來被告人全權委托律師代為行使訴訟權利的情況。畢竟，民事訴訟遵循當事人處分原則，無論是原告還是被告都可以不參與訴訟活動，法院也可以進行缺席審判，作為訴訟代理人的律師可以全權代表當事人參與訴訟活動，行使訴訟權利，由此所產生訴訟結局都要由當事人承擔。但刑事訴訟并不賦予當事人對訴訟權利和實體權益的處分權，而要求被告人與辯護律師一起參與訴訟活動，共同行使辯護權利。然而，這種訴訟機制上的差異，并不能否定辯護律師與被告人的訴訟代理關系。

無論如何，在辯護律師與被告人簽訂委托代理協(xié)議之后，律師就應承擔基本的契約義務，也就是針對委托人的委托事項，為維護委托人利益而提供法律幫助的義務。可以說，遵守契約條款，履行訴訟代理責任，這是辯護律師所要承擔的基本義務。既然如此，律師不僅要形成專業(yè)化的辯護思路，制定可行的辯護操作方案，而且還應與被告人進行充分的溝通和協(xié)商，說服被告人接受辯護思路和操作方案，從而產生最佳的訴訟效果。可以說，協(xié)同性辯護理論為辯護律師所提出的各項義務，都是律師承擔契約責任的必然要求，也是履行訴訟代理人義務的內在應有之義。

2. 協(xié)同性辯護理論還與辯護律師的忠誠義務具有密切的聯系。律師履行委托代理協(xié)議所確立的代理義務，這還只是民法意義上的法律要求。在此基礎上，律師還應承擔特定的職業(yè)倫理職責。這些職業(yè)倫理責任高于契約義務，對律師的辯護活動提出了更為嚴格的要求。其中，對忠誠義務的承擔應是辯護律師所要承擔的首要職業(yè)倫理義務。

所謂“忠誠義務”，也就是“忠誠于委托人利益的義務”。律師界通常所說的“受人之托，忠人之事”，指的就是這個意思。一般說來，忠誠義務有積極義務和消極義務之分，前者是指律師通過積極的努力維護委托人的利益，追求最大限度的有利結果；后者則是指律師不得損害委托人的利益，不使委托人的利益處于更為不利的境地。前者是律師辯護的目標，后者則是律師執(zhí)業(yè)的底線[7]123。

協(xié)同性辯護理論的提出，有著實現辯護律師的忠誠義務的重要考慮。傳統(tǒng)的獨立辯護理論經常導致律師從事獨立辯護，而罔顧被告人的利益和意志，甚至作出損害委托人利益的舉動。而被告人自主性辯護理論，強調激活被告人的辯護能力，卻沒有對被告人與辯護律師的辯護立場加以協(xié)調，容易造成被告人與辯護律師各執(zhí)一詞甚至發(fā)生辯護觀點沖突的局面。這既有可能導致辯護律師損害委托人的利益，也難以說服法官作出有利于被告人的裁判結論。而協(xié)同性辯護理論則要求辯護律師與被告人通過充分對話和溝通，保障被告人的知情權，在形成辯護思路時充分考慮被告人的需求和案件情況，說服被告人接受律師的辯護思路，并為被告人量身定做可行的辯護操作方案，為其法庭上的辯護提供戰(zhàn)略或戰(zhàn)術上的指導。這種辯護方式消除了辯護律師損害委托人利益的可能性，大大減少了辯護律師與委托人發(fā)生觀點沖突的機會，雙方所進行的辯護操作方式，既經過專業(yè)化的檢驗，也經過了雙方的反復審核，往往成為兼顧專業(yè)化和現實可行性的辯護方案。通過這種律師與被告人的協(xié)同辯護，律師與被告人同室操戈的情形得到避免，法官所接觸的將是深思熟慮的辯護思路，以及協(xié)調一致的辯護操作方式。很顯然，這可以最大限度地確保律師忠誠義務的履行，使得被告人的利益得到最大限度的維護。

3. 辯護律師與被告人的協(xié)同性辯護，有助于最大限度地實現有效辯護。有效辯護是指律師盡職盡責的辯護。有效辯護并不意味著律師成功地說服法官做出了有利于被告人的裁判結論，而只是要求律師進行了符合專業(yè)水準的辯護操作過程，提出了最符合委托人利益的辯護觀點。在一定程度上，有效辯護的這一含義與積極的忠誠義務具有密切的聯系。律師只要恪盡職守，從事了盡職盡責的辯護，我們往往會說這等于律師履行了積極的忠誠義務，也意味著律師進行了有效辯護。

有效辯護理論的要求并不僅僅限于這一方面。律師假如違背了最低限度的專業(yè)要求，沒有提供盡職盡責的辯護，并且又造成不利于委托人的訴訟結果的，就有可能構成無效辯護。對于無效辯護案件，法院可以撤銷原審法院的判決，也可以提出司法建議，啟動針對律師的職業(yè)懲戒程序。*有關“無效辯護”相關研究，參見陳瑞華：《刑事訴訟中的有效辯護問題》，載《蘇州大學學報》2014年第5期，第94-105頁。另參見陳瑞華：《有效辯護問題的再思考》，載《當代法學》2017年第6期，第3-13頁。

協(xié)同性辯護理論的貫徹，可以促使律師在維護委托人利益的前提下，最大限度地尊重委托人的意志，并通過積極的對話和溝通，引導被告人接受律師的專業(yè)辯護思路和操作方案，成為律師辯護的協(xié)助者。在律師的指引下，被告人無論是發(fā)表無罪辯護意見，還是作出有罪陳述，也無論是提出量刑辯護意見，還是充當證明偵查人員非法取證行為的證人，都可以為律師的辯護提供程度不同的支持，令律師的辯護意見變得更加可信，更容易達到說服法官接受辯護意見的效果。很顯然，這種協(xié)同性辯護是律師實現有效辯護的必要保障。

不僅如此，律師對被告人知情權的保障，與被告人就辯護思路的對話和溝通，以及對被告人辯護角色的精心安排，可以使律師的辯護接受被告人的有效審查、監(jiān)督和制約。在了解到控方證據的情況下，被告人不再只是被動接受律師幫助的弱者；在充分聽取律師辯護思路的情況下，被告人不再是消極等待律師“救援”的訴訟客體；在律師精心安排辯護角色布局的情況下，被告人也不再只是對如何辯護茫然無知的受審判者。在被告人的全面知情、積極參與和有效配合下，律師的辯護潛能可以得到最大限度地激發(fā)，那種敷衍塞責、消極懈怠甚至蒙騙表演的辯護，將失去存在的空間；那種動輒出言不遜、訴諸媒體甚至激怒法官的辯護有可能銷聲匿跡，而有效地說服法官接受辯護思路，將成為律師追求的訴訟目標。一言以蔽之，協(xié)同性辯護可以在最大程度上避免無效的辯護。

(二) 經驗上的支撐

協(xié)同性辯護理論深深扎根于我國特有的刑事辯護模式的基礎上。在我國刑事訴訟中，無論被告人是否委托或者被指定了辯護人，他都是各項辯護權利的行使者。在被告人委托或者被指定辯護律師的情況下，被告人的辯護權并沒有消失，也沒有完全被轉讓給辯護律師。我國法律幾乎對于每一項訴訟權利，都是首先給予被告人親自行使的機會，使其在行使辯護權利方面具有優(yōu)先性；辯護律師只有在被告人行使完訴訟權利，或者放棄行使某一訴訟權利之后，才能行使該項訴訟權利。這種辯護模式造成被告人與辯護律師各自行使辯護權利的現象，也埋下了被告人與辯護律師發(fā)生辯護觀點沖突的現實可能性。

為避免與被告人發(fā)生辯護觀點的沖突，辯護律師在行使辯護權利方面就不能自說自話，或者完全包辦替代被告人的辯護活動，而必須與被告人進行必要的溝通和協(xié)商，從而形成共同的辯護思路，并進一步作出適當的辯護角色分工。大量案件的辯護實踐表明，只要辯護律師與被告人不進行充分的溝通和協(xié)商，被告人無法接受律師的辯護思路，或者對于律師的辯護操作方案不明就里，就會帶來法庭辯護過程中的“失控”現象，也就是辯護律師對被告人的訴訟立場沒有形成預期，更談不上對其辯護觀點進行必要的掌控了。結果，律師與被告人就有可能發(fā)生辯護觀點的沖突。比如說律師做無罪辯護，而被告人當庭認罪；辯護人做有罪辯護，而被告人當庭翻供；辯護人提出排除偵查人員非法證據的申請，而被告人拒絕提供這方面的陳述，或者在提供這種陳述方面不具有基本的說服力……[8]

更嚴重的是，在同一被告人委托兩位辯護律師的情況下，這兩位辯護人相互之間有時也沒有形成協(xié)調一致的辯護思路，也不與被告人進行必要的溝通和協(xié)商，結果就有可能出現兩名辯護律師各說各話、被告人無所適從的情況。典型的例子是，一位辯護律師作出無罪辯護，而另一位辯護律師作有罪辯護，但雙方都沒有與被告人進行任何有價值的溝通和協(xié)商，造成被告人左右為難，不知道究竟聽從哪一位律師的辯護指引。

經驗表明，辯護律師與被告人所發(fā)生的各種辯護沖突，幾乎都存在著雙方溝通不暢、協(xié)商不足的問題。而這種沖突一旦發(fā)生，必然導致被告人的利益受到損害，刑事辯護的效果大打折扣。畢竟，面對辯護律師與被告人就同一案件發(fā)出不一致的辯護觀點，公訴方肯定會強調其中對被告人不利的觀點，法官也往往會采納那種更不利于被告人的觀點。比如在辯護律師與被告人就是否構成犯罪發(fā)出不一致聲音的情況下，法官一般更傾向于認定被告人構成犯罪；在辯護律師與被告人就偵查人員是否存在非法行為發(fā)生分歧意見的場合，法官往往會拒絕那種排除非法證據的申請。

當然，那些辯護效果良好的案件，往往是辯護律師與被告人進行了充分溝通和協(xié)商的案件。通過這種溝通和協(xié)商，辯護律師在較早的階段形成了較為成熟的辯護思路。這種辯護思路可以是無罪辯護思路，也可以是有罪辯護思路；其中的有罪辯護思路可以是由重罪改為輕罪的罪輕辯護思路，也可以是單純的量刑辯護思路。這種辯護思路可以是實體性辯護思路，也可以是程序性辯護思路。在形成辯護思路的基礎上，辯護律師向被告人進行詳細告知，使后者領會律師的辯護意圖。然后，在開庭審理之前，律師會形成一種較為可行的辯護操作方案，通過開庭前的會見，既及時掌握被告人的心態(tài)，又將辯護操作方案向被告人“和盤托出”，在征得被告人同意的前提下，對被告人進行必要的訴訟指引和教導。在辯護實踐中，很多律師將這種開庭前對被告人的指引和教導稱為“輔導”。其目的在于引導被告人按照辯護律師的戰(zhàn)略意圖和角色安排來進行辯護，在舉證、質證、辯論以及提出各自訴訟申請方面，服從辯護律師的戰(zhàn)略部署。

要取得成功的刑事辯護，辯護律師往往要與被告人形成一種相互信任和協(xié)調一致的“戰(zhàn)友”關系，或者形成一種心悅誠服和“令行禁止”的“師生”關系。正因為如此，律師界才普遍認為，最好的辯護是律師將被告人轉化為辯護助手的辯護。一方面，辯護律師運用其智慧、經驗和技巧，秉承著盡職盡責的職業(yè)精神，提出了專業(yè)化的辯護思路和操作方案。另一方面，被告人基于對辯護律師的信任、尊重甚至推崇，在全面理解辯護思路的前提下，對律師辯護進行全方位的支持和配合。這樣，辯護律師與被告人之間就不再存在任何負面和消極的影響因素，雙方的辯護協(xié)調一致，可望達成最大的訴訟合力。理想訴訟結局的取得通常是在所必然的事[9]。

因此，協(xié)同性辯護理論從無數成功或失敗的刑事辯護經驗總結而來，提煉出了刑事辯護的基本規(guī)律，揭示了辯護律師與被告人的溝通、協(xié)商與有效辯護結果之間的因果關系。這一理論并不是邏輯演繹或者理論推導的結果，而來自鮮活的刑事辯護經驗。經驗表明，凡是遵循了協(xié)同性辯護理論的要求，律師的刑事辯護就可能取得積極的效果；凡是違背協(xié)同性辯護的理論，律師的辯護注定會帶來負面的結果，甚至走向無效辯護。

四、 對若干質疑的澄清

協(xié)同性辯護理論對辯護律師提出了一些新的要求，這些要求挑戰(zhàn)了我國律師辯護的基本經驗和慣例，與一些傳統(tǒng)的辯護理念發(fā)生了沖突，也很可能引發(fā)進一步的異議和爭論。為了對這一理論的正當性進行充分論證，我們需要對一些可能的異議和質疑進行預測，并對其給出必要的回應。在社會科學研究中，這種澄清具有一定的“證偽”屬性，也就是“證明自己觀點沒有被駁倒”的一種論證活動。

那么，協(xié)同性辯護理論有可能引發(fā)哪些方面的批評呢？根據筆者的分析，批評者有可能從四個角度挑戰(zhàn)這一理論的正當性：一是根據美國律師與被告人在辯護決策權的分配，認為除了少數幾項“根本性事項”要由被告人決定以外，其他與審判有關的策略性和戰(zhàn)術性事項一概要由辯護律師決定，被告人要受律師所作決定的約束，這足以說明，美國刑事辯護不適用協(xié)同性辯護理論；二是大陸法國家的刑事訴訟法承認辯護律師的獨立地位，特別是德國刑事訴訟法將辯護律師視為“獨立的司法機關”，要求律師不能事事受被告人意愿的控制，他可以違背被告人的意志，去從事有利于被告人利益的辯護行為，這顯然也不適用協(xié)同性辯護理論；三是我國修訂后的《律師辦理刑事案件規(guī)范》體現了律師界的主流觀點，強調律師不得違背被告人意志去從事不利于被告人的辯護，但是，對于有利于被告人的辯護，如無罪辯護、罪輕辯護、程序性辯護等，律師則不必尊重被告人的意愿，這顯然與協(xié)同性辯護理論的要求不相符合；四是大多數被告人素質不高，文化水平低下，其辯護能力難以被激活，更無法與辯護律師形成協(xié)調一致的積極辯護格局，他們大都更傾向于將辯護權利完全交由律師去行使，因此協(xié)同性辯護理論對于這些案件無法適用。對于這些可能的批評或者質疑，筆者下面依次作出簡要的澄清。

其一，美國律師與被告人的辯護決策權分配機制，是否與協(xié)同性辯護理論相容呢？

的確，美國刑事訴訟中存在一種辯護決策權的分配機制。在被告人自行辯護的案件中，這一機制是不存在的；而在被告人委托或者被指定律師辯護的案件中，這一機制自律師參與刑事訴訟之后即會發(fā)揮作用[10]。具體而言，美國聯邦最高法院通過判例法將辯護決策權分為兩大部分：一是由被告人決定的“根本性事項”；二是由辯護律師決定的“策略性”或“戰(zhàn)術性”事項。所謂“根本性事項”，主要是指涉及被告人重大利益的四個訴訟事項，包括“是否作出有罪答辯”“是否放棄陪審團審判”“是否為自己利益作證”以及“是否提起上訴”。對于這四項根本性事項，律師固然可以代為做出決定，或者為被告人提供建議，但最終決定將由被告人做出。假如辯護律師不顧被告人的意志而代為做出這些決定，那就侵犯了被告人的憲法性權利。相反，那些被歸入策略性或戰(zhàn)術性事項的決策問題，則屬于辯護律師的決定范圍，律師可以就這些事項做出有約束力的決定。這些事項有很多方面，典型的例子有傳召證人、提出抗辯、提出異議、對證據采納達成協(xié)議、開庭審理時間的確定、上訴中如何陳述理由，等等。對于這些事項，辯護律師可以自行做出決定，而被告人必須接受這些決定的后果。原因在于律師如果在每一事項上都征詢被告人的同意，將會導致訴訟程序反復中斷和訴訟拖延，同時辯護律師在處理這些事項方面具有更為專業(yè)的知識、技巧和能力[11]。

那么，上述辯護決策權的分配機制真的會排斥辯護律師與被告人的溝通和協(xié)商嗎？答案是否定的。即便是那些根本性事項的決定過程，律師也承擔為被告人提供咨詢、建議和指導的義務，包括充分告知這些事項的意義和后果，與被告人進行充分的溝通和協(xié)商。只不過，這些根本性事項的最終決定權將由被告人行使。至于在辯護律師行使決策權的場合，被告人也不是消極等待和被動承受律師決定的當事人，律師有義務告知被告人訴訟程序的重大進程，與被告人溝通和交流辯護中的重大決策，在做出每一項決定之前，律師都要與被告人進行充分商議。當然，在緊張的法庭審理中，律師需要立即作出決定的事項，一般不受此限。假如律師不告知被告人有關的訴訟進程和訴訟事項，也不與被告人進行適當的溝通商議，由此所造成的不利訴訟結果，就有可能被視為律師的不正當決策或者不稱職辯護，并進而被法院認定為無效辯護。在一定程度上，被告人對律師辯護有效性的異議，以及法院對無效辯護的認定，阻止了辯護律師在行使決策權方面過于獨斷的傾向。正因為如此，無論是在被告人擁有決定權的根本性事項上，還是在辯護律師可以做出有約束力的普通決策事項上，辯護律師與被告人的溝通和協(xié)商都是必需的，都構成有效辯護的前提條件。那種認為美國辯護律師可以不顧被告人的意志而做出訴訟決策的觀點，顯然是一種有意無意的誤讀。協(xié)同性辯護理論是可以適用于美國刑事辯護制度的。

其二，德國的獨立辯護機制是否完全排斥協(xié)同性辯護理論呢？

的確，德國刑事訴訟的主流觀點認為，辯護律師不僅是被告人利益的維護者，而且還是整個刑事司法體系中“自主的司法單元”，也就是立于被告人一側的獨立司法機關。據此，辯護律師承擔一定的公法職能，其辯護帶有維護公共利益的色彩。在刑事訴訟過程中，律師不僅僅要維護被告人的利益，還要遵循更高標準的行為準則，如負有“真實義務”，不必聽命于被告人的不合理要求，而可以有自己獨立的專業(yè)判斷和辯護方式。這似乎表明，那種強調辯護律師與被告人通過溝通和協(xié)商來形成共同辯護思路和辯護方案的協(xié)同性辯護理論，在德國是難以適用的[12]149。

但是，所謂辯護律師的獨立地位，或者律師所具有的“獨立司法機關”的地位，本身在德國就面臨極大的爭議。這應該是老一代法學家所秉承的學術觀點。而不少新生代的法學研究者對這一觀點越來越持保留態(tài)度，取而代之的是一種“利益代理人”理論或者民事契約理論。根據這些理論，辯護律師就是按照被告人指令行事的代理人，維護被告人的利益，尊重被告人的意志，是其代理人地位所帶來的必然結論[12]149。

不論法學研究者對德國辯護律師的訴訟地位持有何種觀點，但一個不爭的事實是，被告人有權委托自己所信任的律師擔任辯護人，也有權拒絕某一律師擔任辯護人，這是確鑿無疑的。即便在適用所謂“強制辯護”制度的場合，法院要求被告人必須接受一名律師的辯護，但是被告人在提出“客觀”和“有說服力”的理由，認為無法與法院指定的某一律師進行合作時，法院可以更換辯護律師。這說明，無論是委托辯護還是指定辯護，都必須征得被告人的同意，法院無權強迫被告人接受某一辯護律師。與此同時，辯護律師必須按照有利于被告人的原則從事辯護活動，并與被告人進行密切的配合，如及時告知被告人相關的訴訟進程，與被告人就辯護活動進行溝通和協(xié)商。根據德國學者魏根特的觀點，辯護律師必須得到被告人的完全信任，否則他就不能有效地開展工作[13]。當然，辯護人也要承擔對法院的誠實義務，這僅僅意味著辯護人不得向法庭說謊或者主動誤導法庭，也絕對不能偽造證據或者慫恿證人、被告人作出不真實的陳述。在這些方面，辯護律師當然不受被告人意志的左右，而擁有辯護的獨立自主性。但是，在辯護思路的形成和辯護方案的確定等方面，在被告人提出合法合理的辯護觀點的情況下，辯護律師還要完全不聽從被告人的意見嗎？答案顯然是否定的。在這些領域，維持被告人對辯護律師的基本信任，與被告人保持良好的溝通，顯然是非常重要的。這也說明，在德國這樣一個高度強調獨立辯護觀點的國家，辯護律師與被告人進行最低限度的溝通和協(xié)商，從而形成訴訟共識，追求一種協(xié)調一致的辯護立場，這也是完全有可能的。

其三，律師可以不顧被告人的意志，而提出“有利于被告人”的辯護意見嗎？

所謂“有利于被告人”的辯護，無非是指律師提出了比被告人更為激進的辯護觀點，也就是在被告人認罪的情況下，做出無罪辯護；在被告人承認犯有重罪的情況下，提出被告人構成輕罪的辯護意見。目前，我國律師界普遍贊同這種辯護方式，認為這并不損害被告人的利益，也有利于律師提出更為專業(yè)的辯護意見，以避免被告人因受到外部威脅、引誘、欺騙而做出不理智的選擇。

但是，在被告人自愿認罪的情況下，律師擅自提出無罪辯護的意見，這真的屬于一種有效辯護嗎？的確，有一部分被告人因為身陷囹圄，容易受到外部的威脅、引誘、欺騙，以至于作出了違心的訴訟選擇。對于這種被告人，律師不聽從其“錯誤”選擇，而提出一種獨立的辯護意見，這似乎是可以理解的。但是，假如被告人經過理性的考慮，認為案件根本沒有無罪辯護的空間，而選擇了當庭認罪，就有可能說服法院認定其構成坦白或者自首，或者對其適用緩刑甚至不判處刑罰，那么，律師還能不考慮被告人的這種選擇，而作出無罪辯護嗎？

根據刑事司法的基本經驗，在被告人認罪的情況下，律師所作的無罪辯護，幾乎都無法獲得成功。在被告人與律師發(fā)生辯護觀點沖突的情況下，法院更傾向于選擇其中更不利于被告人的辯護觀點。這是一個不爭的事實。既然如此，律師所作的無罪辯護，盡管表面上是“有利于被告人”的辯護，卻很難達到說服法官的效果。不僅如此，即使作出這種“有利于被告人的辯護”，律師也會將被告人置于不利的境地。因為這種辯護客觀上導致那種罪輕辯護或者量刑辯護受到忽視，相關的論證難以得到充分展開，律師難以為被告人爭取最大程度的量刑優(yōu)惠。既然如此，律師為什么不能與被告人進行充分對話、溝通或者協(xié)商呢？為什么要擅自做主，從事一種自認為“有利于被告人”的辯護呢[14]？

在司法實踐中，一些有經驗的辯護律師經常會采取一種折中的辦法，也就是遵循所謂“被告人從事實上作出陳述，律師從法律上提出辯解”的原則，安排被告人承認檢察機關指控的“案件事實”，但律師從法律上提出無罪的辯護意見。據說，這種辯護安排既可以確保被告人獲得量刑上的寬大處理，又可以充分地闡述無罪辯護意見。這種辯護方式其實已經包含了溝通和協(xié)商的因素，甚至已經體現了律師的辯護意圖，被告人已經服從律師的安排，擔任了律師辯護的“助手”。而這種做法恰恰體現了協(xié)同性辯護理論的精髓。

其四，大多數被告人難道只能被動接受律師的辯護安排，而沒有溝通和協(xié)商的能力嗎？

的確，不少被告人文化水平低下，素質不高，辯護能力無法得到激活，更因為失去人身自由，且經常處于情緒激動的狀態(tài)，而無法與辯護律師進行富有成效的對話、溝通和協(xié)商，對于律師的辯護思路難以理解，更談不上對律師的辯護方案提供配合和支持。但是經驗表明，也確有一些文化素質較高的被告人，不僅具有一定的辯護能力和論辯技巧，而且也具有強烈的辯護意識。諸如那些曾經身居高位的官員、企業(yè)家、知識精英，以及不少本來就從事法律職業(yè)的人士，就屬于這類人群。在刑事訴訟中，這些被告人不僅向律師提出多次會面、了解案卷情況的請求，也會要求律師及時告知訴訟的進程，了解律師的辯護思路，甚至還會就自己在法庭上作出何種陳述向律師征求意見。換言之，這些被告人具有強烈的參與辯護并接受律師指導的意愿。

協(xié)同性辯護理論并不要求每一位被告人都與律師進行有效的溝通和協(xié)商，也不要求每一位被告人都能成為律師辯護的“助手”，這確實是不切實際的。從刑事辯護的規(guī)律來看，被告人可能會作出多種訴訟選擇：他可能完全放棄行使辯護權，而全權委托律師進行辯護活動；他也可能在要求律師告知訴訟進程、訴訟證據以及辯護思路的情況下，配合律師提出一些辯護意見；他還可能全方位參與辯護的過程，在每個環(huán)節(jié)都向律師提出辯護建議，并在法庭上充當辯護的主力……但是，無論被告人作出何種選擇，律師都要盡到告知、溝通、協(xié)商和說服的義務，與其進行充分的對話和交流，使其在享有知情權的情況下，慎重選擇每一辯護行動。不僅如此，律師即便要安排被告人擔任“求情者”的角色，而自己充當“抗辯者”的角色，也應說明這種角色安排的根據和預期效果，說服被告人接受這一角色安排。一言以蔽之，協(xié)同性辯護理論并不反對律師作出專業(yè)上的獨立判斷，它所要求的是律師不得自說自話、自以為是或者以自我為中心，而應將被告人視為真正“客戶”和委托人，遵守忠誠義務，對其給予充分的尊重，與其盡到告知、溝通和協(xié)商義務。在此基礎上，律師所作的辯護才是盡職盡責的。

五、 協(xié)同性辯護理論的實現

一項科學的理論不僅要對既往發(fā)生的事實具有解釋力，而且還要對未來的制度發(fā)展具有預測力。無論是我國刑事辯護制度的改革，還是律師辯護的實踐，都說明辯護律師與被告人通過對話和協(xié)商進行協(xié)調一致的辯護，可以達到較為理想的辯護效果，符合刑事辯護的發(fā)展規(guī)律。2012年刑事訴訟法確立了律師向在押嫌疑人、被告人“核實有關證據”的權利，首次給予在押嫌疑人、被告人了解案卷材料的機會，這有助于激活被告人的辯護能力，有利于被告人有效地行使舉證、質證和辯論的權利[15]。2017年《律師辦理刑事案件規(guī)范》確立了辯護律師“不得違背當事人意志做不利于當事人利益的辯護”的原則，首次要求律師不僅要維護被告人的利益，而且還要尊重被告人的意志。同時，該項規(guī)范還確認了辯護律師與被告人的訴訟代理關系，要求在辯護律師與委托人就辯護觀點達不成一致意見的情況下，可以及時終止代理關系，退出辯護工作，給予委托人另行委托辯護人的機會。

上述制度發(fā)展都從不同方面體現了協(xié)同性辯護的精神，意味著律師應協(xié)助被告人有效行使辯護權，追求被告人利益的最大化，并對其辯護觀點給予適度的尊重。但是，在制度和實踐層面上，相關的制度改革似乎不會就此止步，還可能有更大的空間。對相關制度改革作出預測和展望，不僅是必要的，而且具有現實的可能性。

首先，律師向在押嫌疑人、被告人“核實有關證據”的規(guī)則，應得到進一步的發(fā)展，使其最終變成在押嫌疑人、被告人的“閱卷權”。

所謂律師“核實有關證據”的權利，其實是一種含義不明的“權利”。在在押嫌疑人、被告人要求查閱相關證據材料的情況下，假如律師拒絕向其加以展示，這似乎并不違背相關規(guī)則，卻侵犯了嫌疑人、被告人的知情權。假如是否展示證據完全屬于辯護律師的自由裁量權，那么，嫌疑人、被告人的辯護能力是根本無法得到激活的。因此，自案件進入審查起訴環(huán)節(jié)之后，在押嫌疑人、被告人應被賦予“閱卷權”，也就是要求查閱案卷材料的權利。據此，在嫌疑人、被告人自行辯護的情況下，檢察機關或者法院有義務向其提交一份案卷的復制件，以確保其獲得了解控方指控根據的機會。而在嫌疑人、被告人委托或者被指定律師辯護的情況下，一旦嫌疑人、被告人提出請求，辯護律師有義務向其展示案卷材料，或者就案卷材料向其作出說明和解釋。對于嫌疑人、被告人查閱案卷的范圍，法律不應作出任何限制，只要是那些被作為指控根據的證據，被告人都有權要求進行查閱，律師也都負有說明和解釋的義務。這樣，我們有必要將律師“核實有關證據”的條款，逐步改造成嫌疑人、被告人查閱案卷的權利[7]293。具體而言，對于檢察機關或者法院而言，保證被告人、辯護律師查閱案卷，屬于一項訴訟義務；對于辯護律師而言，保證被告人獲悉案卷內容，并對此作出解釋和說明，也屬于向被告人負擔的義務。而對于嫌疑人、被告人而言，要求檢察機關、法院提供案卷材料，要求辯護律師提供相關證據材料的情況，應屬于一項訴訟權利。

其次，無論是在庭審之前，還是在法庭審理過程之中，被告人應獲得與辯護律師進行溝通、協(xié)商的機會。

在審判階段，辯護律師通過申請會見與在押被告人進行溝通，這在絕大多數案件中都是不存在障礙的。但是，案件一旦進入法庭審理環(huán)節(jié)，辯護律師與被告人的對話和溝通就存在很多方面的困難，有待于從制度層面得到切實充分的保障。一方面，法庭布局應當進行全面、徹底的改革。一些地方法院曾經對刑事法庭布局作出過一些改革嘗試，在對被告人“去犯罪標簽化”的前提下，將被告人的法庭席位置于辯護律師的旁邊，以確保辯護律師與被告人隨時進行溝通和交流。最高法院向全國推廣了對被告人“去犯罪標簽化”的改革經驗，卻拒絕對被告人的法庭席位作出調整。未來，隨著司法觀念的進一步變化，刑事法庭的席位布局發(fā)生變革將是必然的。這種法庭席位布局改革的基本原則應當是，保證辯護律師與被告人當庭隨時進行溝通和交流的便利，確保兩者有機會就辯護思路和辯護方案進行討論。這是實現協(xié)同性辯護的物質保障。*有關“法庭布局”的相關研究，參見張立勇：《完善我國庭審布局的若干思考》，河南法院網，“公民與法”，http://hnfy.chinacourt.org/article/detail/2011/09/id/777446.shtml，最后訪問時間2018年4月2日。

另一方面，在法庭審理過程中，遇有被告人要求與辯護律師進行私下協(xié)商，或者辯護律師申請與被告人進行單獨協(xié)調辯護立場的，法庭應作出暫時休庭的決定。在刑事法庭布局尚未改變的情況下，由于辯護律師與被告人的席位不在一起，這種短暫的休庭對于辯護律師與被告人溝通信息、消除分歧并形成協(xié)調一致的辯護立場，是十分重要的。即便將來刑事法庭的席位布局發(fā)生上述改變，辯護律師可以隨時與被告人進行當庭對話和協(xié)商，這種應被告人、辯護律師的申請而暫時休庭的制度安排也是非常必要的。這是因為，辯護律師假如與被告人就辯護觀點或辯護角色分擔發(fā)生嚴重的分歧，那么僅僅依靠法庭上的即時溝通還遠遠不夠。這時候需要法庭審理暫時中止，辯護律師向被告人進行充分的告知，并與被告人進行充分的討論。直到雙方達成一致意見后，法庭才恢復開庭審理?；蛘咴陔p方無法達成一致意見的情況下，被告人假如同意律師發(fā)表獨立辯護意見的，法庭審理仍然可以繼續(xù)進行。否則，法庭就應允許辯護律師退出案件的辯護工作，并給予被告人另行委托辯護人的機會。

再次，在辯護律師的建議和指導下，被告人可以對所承擔的訴訟角色進行選擇。

在刑事審判過程中，被告人有可能同時承擔雙重訴訟角色：一是行使辯護權利的“辯護者”角色；二是就案件事實作出陳述的“證人”角色。這兩種訴訟角色經常會發(fā)生沖突。在英美法國家，被告人在審判過程中有兩次選擇機會：一是在開庭之前作出答辯選擇，一旦作出無罪答辯，就意味著要接受完整的法庭審判；二是在法庭審理中，被告人可以在保持沉默和充當本方證人之間作出選擇，一旦選擇出庭作證，就等于放棄了“辯護者”的角色，而成為一個“辯方證人”。而在大陸法國家，被告人在三種訴訟角色之間作出選擇：一是保持沉默，此時不能行使辯護權，也不再作出事實陳述；二是作出無罪陳述，但所提供的只能是被告人辯解，而不是證人證言，同時還可以行使辯護權利；三是作出有罪供述，所提供的是被告人供述，也不是證人證言，同時還可以就量刑問題行使辯護權利[7]307。

我國刑事訴訟的情況與上述兩大法系國家都不相同。刑事被告人沒有保持沉默的權利，而只能作出兩種選擇：一是作出有罪供述，放棄行使無罪辯護權，但可以就量刑問題作出辯護；二是作出無罪辯解，并充當無罪“辯護者”的角色。根據協(xié)同性辯護理論，被告人無論選擇怎樣的訴訟角色，都應與辯護律師進行充分的對話、溝通和討論，并遵循被告人利益最大化的基本原則。在說服被告人接受辯護思路的前提下，辯護律師可以與被告人所充當的訴訟角色進行討論，找到雙方都能接受的最佳角色安排。例如，辯護律師假如作出無罪辯護的，被告人可以同時充當“無罪事實的陳述者”和“無罪辯護者”的角色；辯護律師假如作出有罪辯護的，被告人可以充當“有罪供述的提供者”以及“罪輕或者量刑問題的辯護者”角色。當然，作為一種例外，在被告人同意的前提下，辯護律師也可以作出與被告人不一致的辯護意見，如在被告人作出有罪供述的情況下，律師作出無罪辯護；在被告人作出重罪供述的情況下，律師作出罪輕辯護。但無論如何，辯護律師必須與被告人進行充分協(xié)商和討論，并就上述角色分工征得被告人的同意，而不得違背被告人的意志，發(fā)表與被告人不一致的辯護意見。

最后，辯護律師拒絕承擔協(xié)同性辯護義務的，應當承擔相應的法律責任。

鑒于協(xié)同性辯護是實現律師有效辯護的必要保障，因此，律師違背協(xié)同性辯護義務的，所作的辯護應被歸為無效辯護。在這一方面，可以根據律師怠于履行職責的情形，確立兩種無效辯護情形：一是絕對的無效辯護；二是相對的無效辯護。前者主要是指那些特別嚴重的不履行職責的情形，如沒有與被告人進行必要的會見，無理拒絕被告人了解指控證據的請求，拒絕將辯護思路告知被告人，當庭與被告人就辯護觀點發(fā)生嚴重沖突，違背被告人意志作出了不利于被告人的辯護，等等。而相對的無效辯護，則主要是那些在履行辯護職責方面存在缺陷或者瑕疵的情形，假如由此造成了裁判者拒不接受辯護意見的消極后果，就可以被認定為無效辯護。例如，律師沒有與被告人就辯護思路進行多次討論，律師拒絕對被告人的訴訟角色作出任何安排，律師違背被告人意志作出了有利于被告人的辯護，律師在沒有與被告人協(xié)商的情況下沒有及時提出某一訴訟請求，等等。

對于律師作出無效辯護的，二審法院應當將其視為剝奪被告人辯護權利的情形，并作出撤銷原判、發(fā)回重新審判的裁定。不僅如此，對于律師拒絕履行協(xié)同性辯護義務而造成無效辯護后果的，委托人還可以向司法行政機關、律師協(xié)會或者法律援助機關提出投訴，法院也可以向這些機構提出司法建議。這些機構可以對無效辯護的律師進行調查，必要時作出相應的紀律懲戒。

六、 結 論

在對律師獨立辯護理論進行全面反思的基礎上，通過總結我國刑事辯護制度的發(fā)展經驗，我們提出了一種協(xié)同性辯護理論，要求律師在承擔忠誠義務的前提下，及時將指控證據和指控根據告知被告人，在激活被告人辯護能力的前提下，與被告人就辯護思路進行充分溝通和協(xié)商，并就法庭上的辯護角色安排，與被告人進行進一步的對話，最終促使雙方形成協(xié)調一致的辯護立場，以便達到較為理想的辯護效果。

這種協(xié)同性辯護理論的提出，符合辯護律師與被告人的訴訟代理關系，符合被告人利益最大化的訴訟原則，有利于貫徹有效辯護的理念，也符合我國刑事辯護實踐的基本慣例。這一辯護理論既是對既往刑事辯護經驗的總結，也可以成為未來刑事辯護制度改革的指導性理念。在這一理論的啟示下，法律應逐步確立被告人的閱卷權，確保辯護律師與被告人在溝通和協(xié)商方面獲得更大的便利和保障，使得被告人在辯護律師指導下就訴訟角色作出更為適當的選擇。不僅如此，律師承擔協(xié)同性辯護義務的情況，還應與無效辯護制度建立有機的聯系，對于不履行溝通和協(xié)商義務的律師，應當確立無效辯護的后果，并使其承擔相應的法律責任。

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