楊 波

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

一、 問題的提出

在刑事訴訟語境下，值班律師制度一般是指，不區(qū)分被追訴人的經(jīng)濟狀況和案件類型等，一律由國家財政出資，指派律師及時、便捷地為被追訴人提供免費法律咨詢及其他相關(guān)法律幫助的法律援助制度。值班律師制度起源于英國，后被引入加拿大、新西蘭、澳大利亞、日本等國。在英國，值班律師計劃(Duty Solicitor Scheme)包括警署值班律師與法庭值班律師兩種形式，目的是確保每一位需要法律建議的被拘押人都能迅速得到幫助[1]。在日本，值班律師制度是一種犯罪嫌疑人咨詢系統(tǒng)，即律師輪流值班，收到有關(guān)人員請求后前去接受咨詢，免除首次律師費用[2]。值班律師制度屬于各國法律援助的一種形式，其以權(quán)利保障為基點，以法律服務(wù)的無償性、便捷性、普遍性為特征，以確保被追訴人在開庭審判前獲得最低限度的法律幫助為目標(biāo)。

在我國，關(guān)于值班律師制度的實踐探索開始于2006年，聯(lián)合國開發(fā)計劃署與我國商務(wù)部、司法部協(xié)商，將河南省焦作市修武縣確定為“法律援助值班律師制度”項目試點地區(qū)。按照試點文件的規(guī)定，駐看守所值班律師共承擔(dān)法律援助宣傳、提供法律咨詢與意見、受理或協(xié)助法律援助申請等5項職責(zé)[3]。因為試點效果良好，后全國各地紛紛效仿，值班律師制度在實踐中逐漸得到認可和推廣。應(yīng)該說，上述關(guān)于值班律師制度的試點及推廣基本上都是在制度移植的意義上展開的，值班律師在刑事案件中承擔(dān)一般性的法律咨詢等職能。顯然，值班律師制度是西方國家刑事訴訟制度成熟與發(fā)達的重要體現(xiàn)，也是隨著現(xiàn)代刑事司法文明的提升，為被追訴人提供的一項重要“福利”。在我國刑事程序法治化水平不斷得到提升的過程中，引入并推廣值班律師制度是必然選擇。

伴隨我國新一輪司法改革的全面推進，2014年8月，最高人民法院等出臺《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》(以下簡稱《刑事速裁程序試點辦法》)，其第4條規(guī)定，建立法律援助值班律師制度，法律援助機構(gòu)在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師。犯罪嫌疑人、被告人申請?zhí)峁┓稍模瑧?yīng)當(dāng)為其指派法律援助值班律師。至此，值班律師制度首次在法律文件中得以明確提出。緊接著，2016年11月，最高人民法院等又出臺了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《認罪認罰制度試點辦法》)，其第5條規(guī)定，辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認罪認罰。法律援助機構(gòu)可以根據(jù)人民法院、看守所實際工作需要，通過設(shè)立法律援助工作站派駐值班律師、及時安排值班律師等形式提供法律幫助。值得注意的是，如果說《刑事速裁程序試點辦法》中對于值班律師制度的規(guī)定還稍顯籠統(tǒng)，那么，《認罪認罰制度試點辦法》中對于值班律師制度的功能期待與職責(zé)要求卻已經(jīng)具有了明確的問題指向：其一，認罪認罰案件中，犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的保障問題首當(dāng)其沖，認罪認罰從寬處理程序之適用亟待有效辯護的支撐；其二，我國整體刑事辯護率偏低的狀況下，認罪認罰案件中犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)保障更是嚴重不足；其三，希望通過值班律師的介入，有效彌補、解決認罪認罰案件中的有效辯護問題，也就是《認罪認罰制度試點辦法》中指出的，值班律師要為犯罪嫌疑人、被告人提供“有效法律幫助”，包括“提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等”。本文認為，《認罪認罰制度試點辦法》中對于值班律師制度的具體化規(guī)定是一個重要的轉(zhuǎn)折點，以權(quán)利保障為基點，以有效辯護為核心，值班律師要承擔(dān)的職責(zé)已經(jīng)突破了一般意義上的法律幫助、應(yīng)急性的法律服務(wù)，而是進入認罪認罰從寬案件的實質(zhì)辯護領(lǐng)域，其特殊意義不言而喻。當(dāng)然，這也表明我國對于值班律師制度的確立已超越了制度移植這一層面，深切迎合了我國司法改革背景下，認罪認罰從寬程序改革的迫切需要。

然而，《認罪認罰制度試點辦法》頒布之后，關(guān)于認罪認罰案件中值班律師的角色與功能定位，卻在學(xué)界引發(fā)了較為激烈的爭論，值班律師究竟是辯護人、準辯護人還是法律幫助者、見證人，學(xué)者們各執(zhí)一詞，*參見陳瑞華:《認罪認罰從寬制度的若干爭議問題》，載《中國法學(xué)》2017年第1期；閔春雷：《認罪認罰案件中的有效辯護》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期；孔冠穎:《認罪認罰自愿性判斷標(biāo)準及其保障》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第1期；姚莉：《認罪認罰程序中值班律師的角色與功能》，載《法商研究》2017年第6期，等等。透過這些爭論可以看到，持法律幫助者、見證人觀點的學(xué)者主要是以國外值班律師制度的一般功能為參照，努力論證值班律師提供法律服務(wù)的無償性、便捷性、普遍性特征，而持辯護人或者準辯護人觀點的學(xué)者則是從認罪認罰程序中有效辯護的重要性與特殊需求出發(fā)，偏重于論證值班律師擔(dān)任辯護人角色的必要性。實踐中，由于《認罪認罰制度試點辦法》對于值班律師制度的功能定位不明，導(dǎo)致司法人員對于值班律師參與認罪認罰案件的重要性認識不足，值班律師角色模糊、權(quán)利受限、作用有限，普遍存在較為嚴重的參與不足等問題，為認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人提供有效辯護更是無從談起，立法的預(yù)期大大落空。

本文認為，單純的比較分析很容易陷入各說各話的混戰(zhàn)，因為出發(fā)點或者根本立場就是不同的：以對于國外值班律師制度的固有認識為基礎(chǔ)去評判認罪認罰案件中的值班律師制度，必然得出認罪認罰案件中值班律師應(yīng)為法律幫助者、見證人的結(jié)論；反之，從我國認罪認罰案件中辯護權(quán)保障的需求出發(fā)，論證值班律師應(yīng)當(dāng)履行實質(zhì)辯護的職責(zé)，也是情理之中的考量。實際上，對于某一制度的證成不能簡單地停留于“是什么”，而應(yīng)深入到問題的背后，探究其“為什么”確立，即必須全面考察我國認罪認罰案件中確立值班律師制度的問題指向，這既涉及立法的初衷與主旨，也與具體的制度實現(xiàn)具有密切的關(guān)系。國外的辯護制度發(fā)展軌跡表明，從委托辯護到指定辯護，再到值班律師的法律服務(wù)是一個遞進式的發(fā)展過程，值班律師制度是脫胎于辯護制度本身的，其是被追訴人辯護權(quán)日臻完善的典型表現(xiàn)。而我國認罪認罰案件中的值班律師制度并不是沿著上述辯護制度的一般發(fā)展軌跡而確立的，其采值班律師制度之形，實現(xiàn)有效辯護之實，是在我國刑事辯護制度整體發(fā)展水平較為滯后的情況下，落實認罪認罰案件有效辯護過程中的一種頗具特殊性的制度選擇，其以有效辯護為宗旨，卻也吸收了值班律師制度本身所內(nèi)含的便利性、無償性、普遍性特點。未來我國值班律師制度的功能將呈現(xiàn)二元化的特點：在被追訴人不認罪的案件中，以刑事辯護全覆蓋(委托辯護和法律援助辯護)為前提，值班律師制度的功能應(yīng)定位為應(yīng)急性法律服務(wù)；認罪認罰案件中值班律師制度的功能應(yīng)定位為有效辯護，并應(yīng)著力健全、完善其完成有效辯護的權(quán)利體系。本文將以我國值班律師制度功能的二元化為視角，主要就認罪認罰案件中值班律師制度的功能定位問題做一探討。

二、 應(yīng)急性的法律服務(wù)與有效辯護：權(quán)利保障基點下兩種功能的分野

現(xiàn)代法治國家的刑事程序是以承認被告人的程序主體地位為前提的，作為刑事程序主體的犯罪嫌疑人、被告人享有一系列的防御權(quán)，以確保在國家公權(quán)力機關(guān)的指控面前，能夠有效地維護其合法權(quán)益?，F(xiàn)代刑事訴訟制度的歷史，也是刑事辯護權(quán)擴大的歷史[4]。從“被告人有權(quán)獲得辯護”，到“被告人有權(quán)獲得律師幫助”，再到“被告人有權(quán)獲得律師的有效幫助”，代表了刑事辯護發(fā)展的三個重要階段[5]。被告人不僅應(yīng)享有為自己辯護的權(quán)利，而且辯護權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)是具有外在保障的，實質(zhì)有效的。實際上，在上述辯護制度發(fā)展的過程中，律師介入刑事訴訟的方式及其所提供的法律服務(wù)亦經(jīng)歷了三個重要的發(fā)展過程：即從委托辯護中律師提供的有償服務(wù)，到法律援助辯護中律師提供的無償服務(wù)，再到值班律師制度確立后提供的更加便捷、普遍、無償?shù)姆蓭椭?，這是一個遞進式的發(fā)展過程，使得各國辯護制度體系更加豐富、全面，辯護方式更加靈活有效。上述發(fā)展過程也充分表明，一方面，值班律師制度是脫胎于辯護制度本身的，也是被追訴人刑事辯護權(quán)不斷拓展的體現(xiàn)之一。實際上，各國確立值班律師制度的價值基點就是權(quán)利保障，如何讓處于訴訟中不利地位的犯罪嫌疑人、被告人及時獲得律師的有效幫助，即獲得“最低限度的法律意見”[6]，從而能夠確保其合法權(quán)益，是這一制度的基本功能所在。正因如此，值班律師制度大多也被劃定在各國法律援助制度的范疇之內(nèi)，保護的是辯護方的權(quán)利。另一方面，眾所周知的是，值班律師所提供的法律服務(wù)以便捷性、普遍性和無償性而著稱。如前所述，值班律師制度“權(quán)利保障”功能的落腳點在于使被追訴人隨時都能獲得值班律師提供的最低限度的法律意見。所以，該制度的適用無需考慮被追訴者的經(jīng)濟條件、個案的性質(zhì)等，“在被追訴人無法及時獲得辯護人的情況下，值班律師猶如醫(yī)院急診科的大夫，能夠及時介入刑事訴訟，第一時間提供法律咨詢和意見，幫助犯罪嫌疑人盡快了解法律規(guī)定，知悉法律后果，及時擺脫恐懼、焦慮、對抗的心理，從而理性面對訴訟，正確做出抉擇”[7]。由此，值班律師制度以應(yīng)急性功能為核心，以確保被追訴人在刑事訴訟中的每個環(huán)節(jié)都有能力與追訴方進行理性對抗、維持控辯平衡為目的。所以，值班律師制度是域外發(fā)達的刑事訴訟制度體系下，為被追訴人提供的一項重要“福利”，所謂的應(yīng)急性的法律服務(wù)具有服務(wù)方式靈活，服務(wù)內(nèi)容及時全面的特點，使得原本就已經(jīng)較為健全和完善的刑事辯護制度體系更加豐富，對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障更加細致和全面，從而也與前兩種律師辯護形成了較為明顯的功能指向上的差異。應(yīng)急性法律服務(wù)與有效辯護之間具有一定的緊張關(guān)系，值班律師與委托律師、法律援助律師在訴訟中的角色地位和權(quán)利內(nèi)容也具有較大的差異。如前所述，值班律師制度與前兩種辯護形式之間是一種遞進式的關(guān)系，受制于其自身的功能預(yù)設(shè)，在被追訴人沒有委托辯護人或者還未接觸到委托律師的情況下，值班律師的應(yīng)急性法律服務(wù)并不會導(dǎo)致被追訴人有效辯護權(quán)的良好實現(xiàn)。

國外發(fā)達的值班律師制度對于刑事辯護制度及法律援助體系的完善具有重要意義。如前所述，我國在2006年最初引入該制度時，以制度移植為主，是以實現(xiàn)其一般功能為指向的。但是，在刑事速裁程序尤其是認罪認罰從寬程序試點過程中，值班律師制度的引入?yún)s在功能指向上發(fā)生了較大的變化，這種變化與我國新一輪的刑事程序改革具有密切的關(guān)系。在以審判為中心及速裁程序、認罪認罰從寬程序改革的背景下，日益多元化的刑事程序體系的發(fā)展亟待辯護制度的支撐與保障，也對辯護制度提出了諸多新的要求，值班律師制度的適時引入正是回應(yīng)改革需要的體現(xiàn)。由此，在2014年《刑事速裁程序試點辦法》與2016年《認罪認罰制度試點辦法》中，針對被告人認罪案件，相繼確立了值班律師制度。刑事程序改革背景下應(yīng)運而生的值班律師制度，其價值基點仍在于權(quán)利保障，這一點與國外的值班律師制度沒有實質(zhì)區(qū)別，但是，在權(quán)利保障的具體落腳點上，卻出現(xiàn)了較大的不同。認罪認罰案件中值班律師制度所承載的權(quán)利保障目標(biāo)主要是幫助犯罪嫌疑人、被告人實現(xiàn)有效辯護，即該制度的確立從一開始就是以權(quán)利保障為基點，以有效辯護為指向，是為認罪認罰從寬制度的適用提供正當(dāng)性支撐的制度設(shè)計。這是由認罪認罰案件的特殊性決定的，更是由我國現(xiàn)有的刑事辯護現(xiàn)實狀況決定的。

一方面，從認罪認罰案件本身來說，該程序的適用亟待有效辯護來支撐。我國刑事認罪認罰從寬制度改革是在全面推進以審判為中心的訴訟制度改革之下一項必要且重要的程序分流舉措，其以被告人認罪為前提，基本的訴訟格局由對抗轉(zhuǎn)向合作，合作并不意味著控辯雙方利益訴求的消解，相反，是其利益追求的著力點發(fā)生了轉(zhuǎn)移。對于辯方而言，在確保認罪自愿性、明知性和明智性的前提下，如何在合作或者協(xié)商的過程中實現(xiàn)利益的最大化應(yīng)是其全部辯護活動的核心內(nèi)容。前者涉及適用認罪認罰程序的正當(dāng)性問題，后者則關(guān)涉量刑辯護的效果，但二者“都牽涉到大量復(fù)雜的法律適用問題，法律的技術(shù)性、復(fù)雜性以及難以理解性決定了被告人未必能夠做出正確的法律決定。只有受過專業(yè)訓(xùn)練、擁有特殊技能的辯護律師才知道如何最大限度地維護被告的利益”[8]。簡言之，認罪認罰案件，刑事辯護的重心全部與法律的專業(yè)問題相關(guān)，其刑事辯護的效果取決于法律的專業(yè)性，在這一點上，被告人自己無能為力，只能且必須依靠律師的辯護。*與之相對的，不認罪案件的辯護重心既包括事實問題，也包括法律問題，而且被告人自己就是事實問題的辯護專家，對于最終的辯護效果也能形成積極的影響。費希爾在研究認罪案件時指出，雖然被追訴人名義上享有認罪或不認罪的絕對權(quán)利，但是他們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)，在沒有辯護人的情況下自己根本不享有任何保護[9]。在美國，《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條規(guī)定，被告人有罪答辯必須是自愿和明智的。為了保證被告人有罪答辯的自愿性，該條c款規(guī)定，在刑事訴訟的每個階段，被告人都享有由律師辯護的權(quán)利，如果被告人沒有聘請律師，法庭應(yīng)當(dāng)為其指定一位律師?！斗▏淌略V訟法典》規(guī)定：“(在庭前認罪答辯程序中)被告不得放棄律師協(xié)助權(quán)?！蓖瑫r，律師享有查閱案卷、與當(dāng)事人進行秘密交談等廣泛的權(quán)利。德國《刑事訴訟法》規(guī)定：“預(yù)計判處自由刑至少六個月的，對尚無辯護人的犯罪嫌疑人，就初級法院快速審理程序?qū)ζ渲付ㄞq護人?！本C上，與不認罪案件相比，認罪認罰案件中，犯罪嫌疑人、被告人面臨著法律選擇的風(fēng)險，處于極為不利的危險境地，如果沒有律師的實質(zhì)參與、有效幫助，極有可能導(dǎo)致其做出錯誤的選擇，無法有效行使辯護權(quán)，甚至可能釀成冤假錯案。辯護律師能最大限度地保證被告人以平等主體的身份同控方進行認罪交涉，確保其認罪的自愿性及做出明智的程序選擇。我國《認罪認罰制度試點辦法》第5條規(guī)定:“辦理認罪認罰案件，應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認罪認罰?！痹谶@里，辯護律師的職責(zé)既涉及程序選擇、申請變更強制措施等程序性辯護的內(nèi)容，還包括根據(jù)其掌握的案件事實及證據(jù)，為犯罪嫌疑人、被告人的行為是否構(gòu)成犯罪，有無不承擔(dān)法律責(zé)任的事由，進而應(yīng)否認罪提出相應(yīng)的法律意見。同時，在進入認罪認罰程序后，在量刑辯護過程中，辯護人也會盡可能全面、準確地提出各種有利于被告人的量刑證據(jù)，為被告人獲得較輕刑罰或者免除刑罰進行有效的辯護。綜上，對于被追訴人認罪認罰的案件來說，有效辯護是支撐該程序適用的正當(dāng)性前提，如果被追訴人沒有辯護律師，即委托辯護或者指定辯護缺位的情況下，那么必須為其提供第三種途徑，獲得律師的有效法律幫助，值班律師制度就產(chǎn)生于這樣一種需要，其要為認罪認罰的被追訴人提供有效辯護。

另一方面，從我國刑事辯護的現(xiàn)實狀況而言，值班律師是實現(xiàn)認罪認罰案件有效辯護的主體力量。認罪認罰案件需要辯護律師的全面參與，但是，這并不能證成值班律師就是辯護人的身份，其參與認罪認罰案件就是在行使辯護權(quán)，為維護犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利提供專門的、刑事辯護的法律服務(wù)。對于我國認罪認罰案件中值班律師制度的價值證成需要回歸到我國的司法現(xiàn)實，那就是在我國日益擴大的律師隊伍中，專門從事刑事辯護的律師偏少，我國的刑事辯護率一直保持在一個較為低下的水平。根據(jù)我國學(xué)者針對北京、江蘇、湖南、新疆等地一審程序中的律師辯護率進行的定量研究，我國普通審判程序中的律師辯護率為37%左右，而簡易審判程序中的律師辯護率僅為12%左右[10]。也就是說，盡管2012年《刑事訴訟法》實現(xiàn)了辯護律師對刑事訴訟的全程介入、完善了辯護律師的權(quán)利等等，但是，也并未改變我國刑事辯護率低下的局面?？傮w刑事辯護率如此之低的情況下，認罪認罰案件的有效辯護需要另辟蹊徑，值班律師制度于是得以確立，其立法主旨顯然是有效地化解認罪認罰從寬程序適用面臨的正當(dāng)性危機。顯然，脫離了我國刑事辯護的現(xiàn)實狀況，就無法理解《認罪認罰制度試點辦法》引入值班律師制度的根本原動因。值得注意的是，2017年10月，最高人民法院、司法部頒布了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《全覆蓋試點辦法》)，其中針對被告人不認罪的案件，刑事辯護全覆蓋的實現(xiàn)依托的是法律援助指派的律師提供辯護，即其第2條第3款規(guī)定的：除前款規(guī)定外，其他適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。針對被告人認罪的案件，刑事辯護全覆蓋的實現(xiàn)依托的則是值班律師所提供的辯護，即其第2條第4款規(guī)定的：適用簡易程序、速裁程序?qū)徖淼陌讣?，被告人沒有辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助。顯然，對于被告人認罪認罰的案件，沒有自行委托或者法律援助機構(gòu)指定辯護的，值班律師所承擔(dān)的就是刑事辯護的職責(zé)，是被告人辯護權(quán)的重要行使者。

縱觀上文可以發(fā)現(xiàn)，雖然國外的值班律師制度具有強大的輻射力，但相較而言，我國認罪認罰案件中的值班律師制度卻在設(shè)定之初，就已經(jīng)發(fā)生了功能溢出，即雖然二者都以保障被追訴人的權(quán)利為目的，但是，在具體的功能指向上卻出現(xiàn)了分野，國外的值班律師制度以為被追訴人提供應(yīng)急性的法律服務(wù)為指向，以實現(xiàn)刑事訴訟中對被追訴人辯護權(quán)的“全方位”的保障。而我國認罪認罰案件中的值班律師制度則是對被追訴人有效辯護權(quán)的保障，是基于委托辯護和法律援助辯護缺位情況下，提供的一種同等層面的替代性辯護權(quán)保障制度，這種制度的主要功能是實現(xiàn)有效辯護，而非應(yīng)急性法律服務(wù)，前者強調(diào)辯護律師參與刑事訴訟的充分性、有效性，辯護效果的明顯性，凸顯對刑事辯護活動的最高要求，后者強調(diào)提供最低限度法律服務(wù)的及時性、普遍性。但是，必須提及的是，基于有效辯護功能而確立的值班律師制度較之委托辯護和法律援助辯護有其自身的特點，即該制度在發(fā)揮有效辯護功能的過程中，仍舊在一定程度上保留了值班律師制度的一般功能優(yōu)勢，服務(wù)方式的靈活性、便捷性特點也能同時得以體現(xiàn)。也正因如此，在理論界與實務(wù)界，才出現(xiàn)了對于值班律師制度功能及值班律師角色的諸多爭議，進而出現(xiàn)了值班律師見證人化、值班律師準辯護人化等多種爭議觀點，對于這些模糊的定位與認識，下文中將統(tǒng)一著力澄清。

三、 見證人而非辯護人：我國認罪認罰案件中值班律師角色的異化

目前，理論界與司法實踐中，關(guān)于認罪認罰案件中值班律師地位與角色的認識，最具有代表性的一種觀點就是主張“值班律師見證人化”，這種觀點直接源于《認罪認罰制度試點辦法》中對于值班律師身份定位的模糊化處理。雖然《認罪認罰制度試點辦法》對值班律師委以重任，其要為犯罪嫌疑人、被告人提供“有效法律幫助”，包括“提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等”。但是，對于值班律師之身份定位沒有給出明確的規(guī)定，相反，卻刻意區(qū)分了值班律師和辯護人的稱謂，*如《認罪認罰制度試點辦法》第10條規(guī)定，“在審查起訴過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導(dǎo)致的法律后果，就下列事項聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見”。從而給人一種值班律師不同于辯護人的印象。同時，《認罪認罰制度試點辦法》亦規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署具結(jié)書。由此，實踐中，一些地方的司法機關(guān)不僅沒有把值班律師視為辯護人，甚至將其推論為程序見證者，認罪認罰案件無需值班律師的深度參與，只要起到見證、監(jiān)督的作用即可。

同時，理論界也有一些學(xué)者對值班律師見證人化的合理性進行了著力的論證，如有學(xué)者指出，值班律師權(quán)利來源決定其不可能是辯護律師[3]。原因是，我國刑事訴訟法中規(guī)定了兩種辯護律師身份的取得途徑：當(dāng)事人的委托和法律援助機構(gòu)的指派，且二者均以當(dāng)事人的同意或確認為前提。而值班律師介入認罪認罰案件既不屬于當(dāng)事人的委托，也與指定辯護具有根本的差異。根據(jù)《認罪認罰制度試點辦法》第5條第3款規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。可見，值班律師是在犯罪嫌疑人、被告人沒有辯護人的前提下才為其提供法律幫助的，其源于法律援助機構(gòu)的隨機安排，而不是指定辯護中的專門指派。由此，便否定了值班律師作為辯護人的身份，值班律師當(dāng)然也不能以辯護人的身份行使辯護權(quán)。

本文認為，對于值班律師權(quán)利來源的判斷不能僅僅局限于律師介入訴訟的方式這一外在表象，這是一種簡單化、形式化的視角，忽視了現(xiàn)代刑事訴訟基本格局的要求，更加掩蓋了值班律師的辯護職能。在現(xiàn)代刑事訴訟的控辯審三方格局中，值班律師顯然屬于辯方，承擔(dān)的是辯護職責(zé)。值班律師參與刑事訴訟的唯一目的就是權(quán)利保障，除此以外，沒有其他的職能。前已述及，從委托辯護到指定辯護，再到值班律師的法律服務(wù)是一個遞進式的發(fā)展過程，在犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的實現(xiàn)過程中，委托辯護和法律援助辯護處于第一層次，承擔(dān)了有效辯護的主要職責(zé)；值班律師的辯護服務(wù)是應(yīng)急性和便利性的，發(fā)揮的是一種補充職能，對于被追訴人辯護權(quán)的全面保護與實現(xiàn)不可或缺。我國認罪認罰案件中的值班律師制度雖然被冠以值班律師制度，但實質(zhì)上卻還是停留在滿足第一層次的有效辯護需求上，作為支撐認罪認罰案件的正當(dāng)性保障之一，其有效辯護職能的確認與落實對于被追訴人至關(guān)重要?？傊瑹o論域外的值班律師制度還是我國認罪認罰案件中的值班律師制度，皆是辯護人的身份，值班律師的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，脫離了后者，值班律師制度就是無源之水、無本之木。這一點既應(yīng)在域外值班律師制度上得到強化，避免其陷入法律服務(wù)形式化的誤區(qū)，更加應(yīng)該在認罪認罰案件值班律師制度上突出強調(diào)，畢竟其關(guān)乎有效辯護能否實現(xiàn)的關(guān)鍵后果。

綜上，認罪認罰案件中值班律師的見證人化是一種功能異化的體現(xiàn)，其將會對我國的司法實踐產(chǎn)生如下不利后果：

其一，值班律師的權(quán)利被極大地限縮，有效辯護難以實現(xiàn)。眾所周知，辯護權(quán)衍生于控辯平衡的訴訟格局的要求，為了與公權(quán)力機關(guān)進行對抗，辯護人應(yīng)享有一切必要的權(quán)利，從庭前資訊的知悉權(quán)到庭上的直接對抗等等，包括調(diào)查取證、充分閱卷、自由會見、出庭辯護……皆不應(yīng)有不當(dāng)限制。對值班律師辯護人身份的否定和見證人身份的強化導(dǎo)致值班律師不享有實質(zhì)辯護權(quán)，直接削弱了其與公權(quán)力機關(guān)相對抗的能力，最終使得值班律師對認罪認罰案件的參與不可避免地陷入形式化，無法進行有效的實質(zhì)辯護，其自身也成為認罪認罰案件中的消極無為者。目前的司法實踐中，形式化問題已經(jīng)集中暴露出來，如值班律師只能為被追訴人提供簡單的程序性幫助，如法律解釋、案件咨詢等。值班律師大多不享有閱卷權(quán)，無法了解案件事實、在案證據(jù)以及量刑情節(jié)等卷宗材料，無法就事實、證據(jù)、定罪、量刑等提出有針對性的意見，特別是無法對專業(yè)性極強的量刑建議施加影響，幫助被追訴者與控方進行量刑協(xié)商。同時，2017年8月最高人民法院、最高人民檢察院等聯(lián)合頒布的《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》中明確規(guī)定，法律援助值班律師不提供出庭辯護服務(wù)。由于值班律師不出庭，使得被追訴人認罪的自愿性、明知性和明智性也難以得到最有效保障。顯然值班律師見證人化異化了認罪認罰案件中值班律師的功能，對于被追訴人辯護權(quán)的保障極為不利，實踐中甚至已經(jīng)成為對被追訴人辯護權(quán)行使的阻礙，如前所述，有司法機關(guān)不允許值班律師閱卷，認為值班律師無權(quán)出席法庭等等。

其二，值班律師甚至成為公權(quán)力的合作者，破壞了被追訴人對值班律師的信任。如前所述，我們不可能在控辯審三方之外，再為值班律師選擇一種尷尬的身份定位，值班律師應(yīng)為認罪認罰案件中的辯護人，以維護被追訴人的權(quán)利為目的，確保認罪的自愿性、明知性和明智性。值班律師的見證人化使其拋棄其本應(yīng)履行的辯護職能，所謂的見證人實質(zhì)上就是游離于司法機關(guān)的配合者與被追訴人的法律幫助者之間的角色，貌似地位中立，但實質(zhì)上極容易淪為公權(quán)力的合作者。如為了協(xié)助司法機關(guān)加快辦案的進度，值班律師成為公安司法機關(guān)的“合作者”，甚至成為說服犯罪嫌疑人、被告人選擇認罪認罰程序的“說客”，這不僅不能增強認罪認罰的自愿性，反而會進一步導(dǎo)致非自愿認罪風(fēng)險的增加[11]。實際上，這是一種典型的偏離認罪認罰案件有效辯護職責(zé)的現(xiàn)象，也是司法實踐中最值得關(guān)注和擔(dān)心的。在美國辯訴交易案件中，辯護律師也更愿意盡力去勸服被告人選擇做有罪答辯[11]。不可避免，我國認罪認罰案件中的值班律師也會基于見證人的立場，以迎合辦案機關(guān)的程序利益為目的，勸說被追訴人認罪，而不是保證被追訴人認罪的自愿性等。如果對此不加以警惕的話，值班律師與被追訴人之間脆弱的信任關(guān)系就會遭到損害，認罪認罰程序的適用將徹底喪失正當(dāng)性。

四、 以有效辯護為核心：認罪認罰案件值班律師辯護權(quán)之強化與實現(xiàn)

在一定的意義上來說，辯護制度的發(fā)展與刑事程序的法治化水平是并行不悖的，辯護制度應(yīng)與刑事程序本身相匹配，正是程序決定了對辯護的需求。國外完善的刑事辯護制度，包括值班律師制度的確立與其發(fā)達的刑事訴訟程序相適應(yīng)，我國認罪認罰從寬程序的試點，需要有效辯護的及時跟進?；谖修q護率低，法律援助辯護難以全面覆蓋認罪案件和不認罪案件的現(xiàn)實情況，確立值班律師制度來實現(xiàn)認罪認罰案件有效辯護的功能是目前一種特殊制度選擇。因此，不應(yīng)極力掩蓋、弱化認罪認罰案件中值班律師制度有效辯護功能的實現(xiàn)，更不能將其異化為一種“見證”的功能。同時，值得注意的是，賦予認罪認罰案件中的值班律師制度以有效辯護的功能并不是對域外值班律師制度一般功能(即應(yīng)急性功能)的否定。實際上，伴隨我國刑事辯護制度的發(fā)展，尤其是刑事辯護全覆蓋試點的推進，在被告人不認罪案件中，在全面落實了庭審階段委托辯護和法律援助辯護全覆蓋的情況下，已經(jīng)明確規(guī)定了值班律師可提供應(yīng)急性的法律服務(wù)，即在《全覆蓋試點辦法》第2條第5款規(guī)定的，在法律援助機構(gòu)指派的律師或者被告人委托的律師為被告人提供辯護前，被告人及其近親屬可以提出法律幫助請求，人民法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)派駐的值班律師為其提供法律幫助?？梢?，目前從整體上看，我國值班律師制度的功能已經(jīng)呈現(xiàn)出一種二元化的特點，即認罪認罰案件中值班律師提供有效辯護，不認罪案件以及認罪認罰案件委托辯護和法律援助辯護未及時到位的情況下，由值班律師提供應(yīng)急性法律服務(wù)，以值班律師的介入徹底實現(xiàn)刑事辯護的全程性、精細化。二元化的值班律師制度是當(dāng)下之必須，具有中國特色。當(dāng)然，認罪認罰案件中，由于委托辯護和法律援助辯護的缺失，代之以值班律師的全程介入，雖然其亦可發(fā)揮應(yīng)急性的功能，但此時已無將兩種功能加以區(qū)分的必要，反之，應(yīng)以有效辯護為核心，一以貫之地為被追訴人提供有效辯護服務(wù)。我國現(xiàn)行條件下，要在認罪認罰案件中全程、全面地實現(xiàn)委托辯護和法律援助辯護的全覆蓋還需要一個較長的時間和過程，值班律師制度功能的二元化將在一定時間內(nèi)存在，對于整體提升我國刑事辯護的水平，保障被追訴人的辯護權(quán)具有重要的作用。

認罪認罰案件中值班律師制度應(yīng)程序改革之需要而確立，是實現(xiàn)被追訴人有效辯護權(quán)的重要保障，也是提高辯方訴訟能力的最有效途徑。以有效辯護為核心，應(yīng)從以下方面對認罪認罰案件值班律師之辯護權(quán)予以強化和實現(xiàn)。

首先，以被追訴人認罪認罰的自愿性為核心，通過賦予值班律師在場權(quán)，明確值班律師介入的時間點。辦理認罪認罰案件，確保被追訴人認罪認罰的自愿性是重點。但是，如何落實這一要求，《認罪認罰制度試點辦法》僅在第5條第3款規(guī)定：對于“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助”。上述規(guī)定明確了認罪認罰案件中律師承擔(dān)的有效辯護職責(zé)和辯護權(quán)實現(xiàn)的具體落腳點，其積極意義值得肯定。但需要注意的是，被告人是否認罪，這本身就是一個辯護策略的選擇，在沒有律師介入的情況下，很難真正實現(xiàn)對于被告人認罪自愿性的檢驗與保障。因此，根據(jù)被告人認罪的選擇來確定值班律師的介入本身就存在制度上的缺陷，由此就已經(jīng)削弱了對自愿性的保障。為了確保被追訴人認罪的真實性和自愿性，必須明確值班律師介入的時間點。所謂的認罪認罰案件，只是以被追訴人具有認罪的意向為標(biāo)準進行的劃分，為了避免被追訴人在強大的追訴機關(guān)面前被迫認罪，或者其認罪的意向被不當(dāng)?shù)貜娀?，審前程序中，?yīng)該明確在被追訴人被公安機關(guān)或者檢察院第一訊問時，就應(yīng)得到值班律師的法律幫助，當(dāng)然，這一法律幫助的實現(xiàn)需要賦予值班律師以訊問時的在場權(quán)。具體來說，在偵查機關(guān)第一次訊問時，當(dāng)偵查人員對嫌疑人進行權(quán)利告知后，應(yīng)讓值班律師與被追訴人在偵查人員不在場的情況下，為嫌疑人進行法律咨詢，就是否認罪，認罪的法律后果、可能的風(fēng)險，以及嫌疑人需要了解的與本案有關(guān)的法律問題，一并向嫌疑人進行詳細的解釋，確保嫌疑人在被偵查人員訊問前，能夠得到有效的法律幫助，而且這一法律幫助是在偵查人員不在場的情況下進行的。這樣能夠最大限度地確保嫌疑人與值班律師交流的充分性，從而最大程度地減少非自愿認罪或者無辜者被定罪的可能性。當(dāng)然，如果值班律師能夠在嫌疑人被抓捕后的24小時內(nèi)，偵查人員訊問前單獨會見嫌疑人，提供法律幫助是最為理想的，但基于目前我國的現(xiàn)實情況，借助偵查人員的第一次訊問來完成這一法律幫助，似乎是更具有可行性。相應(yīng)地，在審查起訴階段，值班律師亦應(yīng)在公訴人第一次提審嫌疑人時在場，并能夠確保有一個獨立的與嫌疑人交流、進行法律幫助的機會，然后再讓其與公訴人進行實質(zhì)接觸，從而為可能撤回偵查階段有罪供述的被追訴人提供一個可選擇的機會。

其次，圍繞被追訴人認罪的真實性、自愿性細化值班律師法律幫助的具體內(nèi)容。參照美國律師協(xié)會對于有罪答辯和辯訴交易程序中的律師職責(zé)的規(guī)定，*美國律師協(xié)會對于有罪答辯和辯訴交易程序中的律師職責(zé)進行了明確的規(guī)定。參見祁建建著：《美國辯訴交易研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第106頁以下。認罪認罰案件中值班律師的有效辯護僅僅停留在“提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助”是遠遠不夠的，應(yīng)該將值班律師的辯護職責(zé)細化。所謂的法律咨詢、程序選擇不能僅就相關(guān)的規(guī)定和政策向犯罪嫌疑人、被告人進行解釋，這是一種極為表面化和形式化的法律幫助，而要做出利弊分析，提出有利于被追訴人的意見。具體來說，因為三機關(guān)對于被追訴人都有進行權(quán)利告知的義務(wù)，如《認罪認罰制度試點辦法》第8條、第10條、第15條規(guī)定，三機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰可能導(dǎo)致的法律后果。因此，在三機關(guān)進行權(quán)利告知后，值班律師應(yīng)對認罪認罰從寬的一般程序進行具體的解釋；告知被追訴人有選擇認罪或不認罪的權(quán)利；告知被追訴人事實情況和法律適用，包括對于審判可能結(jié)果的預(yù)測，不應(yīng)當(dāng)故意夸大或者回避審判的風(fēng)險，對被追訴人施加不適當(dāng)?shù)挠绊懀桓嬷蛔吩V人認罪認罰的后果，包括可能的量刑以及定罪判決對于其未來可能產(chǎn)生的影響。通過上述權(quán)利告知，使得公權(quán)力機關(guān)的權(quán)利告知能夠落到實處，強化其告知的效果，同時，從辯護的角度來說，值班律師提供的利弊分析，亦為被追訴人進行明智的程序選擇及確定有利的辯護策略提供了條件。最終，自然也能避免值班律師的介入淪為強化被追訴人已經(jīng)做出的認罪選擇，值班律師成了司法機關(guān)的積極配合者。特別值得一提的是，《認罪認罰從寬試點辦法》規(guī)定，“犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署具結(jié)書”。目前，這一規(guī)定在實踐中已經(jīng)成了值班律師見證人化的合理根據(jù)，值班律師的角色被異化為犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書時的“見證人”。為了矯正這一錯誤認識和定位，應(yīng)對值班律師提出明確要求，值班律師要在明確辯護立場的前提下，為嫌疑人的權(quán)利保障積極作為，即應(yīng)當(dāng)圍繞認罪認罰所涉及的定罪、量刑的法律規(guī)定以及程序適用等問題向犯罪嫌疑人進行解釋，并就程序選擇提供意見和建議。另外，還應(yīng)該確立程序轉(zhuǎn)化機制，對于經(jīng)過值班律師的法律幫助，被追訴人反悔，選擇不認罪的，應(yīng)該及時地進行程序轉(zhuǎn)化，以落實值班律師有效辯護的效果。

再次，以有效辯護為目標(biāo)，明確值班律師的各項權(quán)利?！度采w試點辦法》第13條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依法保障辯護律師的知情權(quán)、申請權(quán)、申訴權(quán)，以及會見、閱卷、收集證據(jù)和發(fā)問、質(zhì)證、辯論等方面的執(zhí)業(yè)權(quán)利，為辯護律師履行職責(zé)，包括查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料等提供便利。認罪認罰案件中的值班律師是被追訴人辯護權(quán)的重要行使者，凡是與有效辯護之落實密切相關(guān)的權(quán)利都應(yīng)享有。因此，為避免值班律師的法律幫助陷入形式化，應(yīng)從各項權(quán)利的明確賦予與完善的角度加以強化。第一，應(yīng)賦予值班律師在場權(quán)。如前所述，被追訴人在被偵查機關(guān)第一次訊問或者在審查起訴環(huán)節(jié)，檢察院第一次訊問時，都應(yīng)有值班律師在場，在場權(quán)的賦予亦主要是為強化辯方的整體力量，穩(wěn)定被追訴人在強大的追訴機關(guān)面前的心理狀態(tài)，從而能夠確保其不被強迫認罪。多年來，我國律師在場權(quán)的改革一直都很難落實，希望能夠借助值班律師制度得以推進。偵查訊問程序中的律師在場主要是確保認罪認罰的自愿性。審查起訴階段的律師在場則以對認罪認罰的自愿性的再次確認及有效的量刑協(xié)商為目的。因此，在偵查階段和審查起訴階段，司法機關(guān)提審犯罪嫌疑人時，應(yīng)及時通知值班律師到場，全程參與整個提審過程。第二，應(yīng)明確值班律師享有閱卷權(quán)。閱卷權(quán)是辯護律師開展有效辯護的前提，值班律師只有通過閱卷，才能細致全面地了解案件事實和證據(jù)情況，在量刑問題上，與控方進行有效溝通，閱卷權(quán)是認罪認罰中值班律師完成有效辯護的重要權(quán)利保障。閱卷方式可以充分利用現(xiàn)代化的科技手段，實現(xiàn)值班律師電子閱卷。實踐中，深圳市福田區(qū)法院設(shè)立了電子閱卷室，值班律師能夠快捷便利的獲取相關(guān)案卷[12]，這一經(jīng)驗值得推廣。第三，應(yīng)明確值班律師出席法庭進行辯護的權(quán)利。一般來說，是否實現(xiàn)了有效辯護，不應(yīng)從結(jié)果來判斷，而應(yīng)從辯護律師在整個刑事辯護的過程中是否盡職盡責(zé)來判斷[13]。認罪認罰案件中，有效辯護的實現(xiàn)首先離不開值班律師的全程參與，出庭辯護更是極為必要的。雖然控辯雙方已經(jīng)達成了量刑協(xié)商，但是，被告人在法官面前是否繼續(xù)認同先前的認罪選擇，對于量刑建議是否還存有異議，或者是否還有新的量刑情節(jié)提出，當(dāng)庭的辯護意見對于最終的裁判將具有決定性的意義。何況在個別情況下，被追訴人還可能會對認罪出現(xiàn)反悔的情況。上述情形的存在，都說明值班律師出庭辯護是必要的，作為辯護一方，出現(xiàn)在法庭上，為被告人及時地提出辯護意見，對于法官最終裁判施加影響，是其權(quán)利也是義務(wù)，是被告人辯護權(quán)的重要內(nèi)容。第四，應(yīng)拓展值班律師會見權(quán)的內(nèi)涵，明確被追訴人會見值班律師的權(quán)利。眾所周知，在我國，會見權(quán)一直被定位為辯護律師會見被追訴人的權(quán)利，立法及實踐對于被追訴人是否享有約見律師的權(quán)利一直沒有規(guī)定，導(dǎo)致實踐中辯護律師不能及時進入刑事訴訟活動，為被追訴人提供法律幫助。伴隨值班律師制度的確立，基于值班律師法律服務(wù)的應(yīng)急性特點，也為被追訴人隨時約見律師提供了便利的條件，賦予被追訴人約見律師的權(quán)利，是對過去辯護律師會見權(quán)的拓展，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)被追訴人與律師之間的及時有效的溝通，也在一定程度上能夠避免值班律師怠于提供法律服務(wù)情況的發(fā)生。

最后，強化值班律師對程序性事項的有效辯護。刑事辯護不應(yīng)僅僅局限于實體性辯護，程序性辯護已經(jīng)越來越受到關(guān)注。認罪認罰案件中，值班律師的有效辯護當(dāng)然應(yīng)包括程序性辯護的內(nèi)容。在《認罪認罰制度試點辦法》中，特別強調(diào)了值班律師具有申請變更強制措施的職責(zé)，這實質(zhì)上是一種典型的程序性辯護。目前我國認罪認罰案件的羈押率依舊很高[14]，值班律師根據(jù)案件的事實和證據(jù)情況，應(yīng)積極主動地為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)彽确橇b押性措施，強制措施的變更不僅能使被追訴人擺脫受羈押的狀態(tài)，重獲人身自由，而且對于強化被追訴人的認罪自愿性、真實性亦具有重要作用。

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