桂夢美，張 蕾

(1.西北政法大學 公安學院，陜西 西安 710061；2.西安交通大學 法學院，陜西 西安 710054)

最高人民法院、司法部于2017年10月共同出臺《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》和《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》，標志著律師時代，特別是刑事辯護律師的時代已經(jīng)到來。雖然律師全覆蓋之要義在于刑事辯護的法律援助，并在北京、陜西等8個省、市推開為期一年的試點，但毫無疑義的是其價值在于使被告人獲得有效辯護與權(quán)益保障。一般而言，被告人自我辯護的效果極其有限，委托律師辯護則成為獲得有效辯護最令人信賴的方式。被告人委托律師追求的是對自己合法權(quán)益最大化保障，而追求有效辯護及其辯護質(zhì)量屬于刑事程序價值的必然要求。2016年8月以來“兩高三部”聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》和《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作辦法》，據(jù)此可以看出有關(guān)部門對提升辯護率,強化律師辯護權(quán)特別是有效辯護提出了新的更高要求。律師辯護率、值班律師幫助、有效辯護是衡量以審判主義為中心的刑事訴訟制度改革成效的關(guān)鍵指標。刑事辯護不僅有量，更強調(diào)有質(zhì)即有效辯護。

作為哲學概念，理念(Idea)本體指最美的觀念，具有指導性的或者說柏拉圖式的觀念形態(tài)。有效辯護理念之含義正是在此基礎(chǔ)意義上解釋的。筆者認為，有效辯護理念是律師刑事辯護全覆蓋真正落實的可靠保證與防止冤假錯案件再現(xiàn)的主要精神支撐。最高人民法院副院長江必新近日在接受香港Now新聞臺專訪時說，大陸現(xiàn)在基本上沒有冤假錯案主要原因在于律師的有效幫助。最高人民法院2018年工作報告中提到刑事再審改判6747件，其中重大冤錯案39件78人得到依法糾正。另外，依法對2943名被告人(公訴案件)和1931名被告人(自訴案件)宣告無罪。最高人民檢察院2018年工作報告中稱對不構(gòu)成犯罪或者證據(jù)不足的不批捕62.5萬人、不起訴12.1萬人，其中因非法證據(jù)排除不批捕2864人、不起訴975人。上述數(shù)據(jù)與成績，據(jù)公開的媒體報道，基本上都是因為案件當事人獲得了律師積極、全面有效參與訴訟程序的權(quán)利。因此，律師積極而富有成效地為被告人辯護是律師幫助權(quán)的實質(zhì)性內(nèi)容。為此研究有效辯護內(nèi)涵、標準及其理論基礎(chǔ)如何理解和展開，顯然對于強化有效辯護理念具有十分重要的邏輯價值與現(xiàn)實意義。

一、 有效辯護理念之本體描述

有效辯護理念，是新時代法治文明在刑事訴訟中的本體展開。美國學者貝勒斯在《法律的原則：一個規(guī)范的分析》中提到了有效辯護理念的關(guān)聯(lián)原則，即法律幫助：“人們有權(quán)聘請律師，而且對于重要的法律問題，國家應(yīng)以公費為其提供律師?！盵1]我國1954年《憲法》和《人民法院組織法》規(guī)定了當事人享有委托他人代為辯護的權(quán)利，并于1956年3月召開的一次全國律師工作座談會上指出，“律師的職責是對公民、機關(guān)、企業(yè)和團體等主體給予法律幫助，依法保護其權(quán)益。律師的具體工作是依法解答咨詢和提供法律建議；代寫訴狀等法律文件；積極參加訴訟，擔任當事人的合格辯護人或代理人；在司法行政機關(guān)的指導下宣傳國家法律、法令?！盵2]其實，“律師”一詞漢語中古已有之，只不過是一個宗教用語，與法律不相干。例如，《涅槃經(jīng)金剛身品》：“能否佛法所作，善能解說，是名律師”，即把能善解佛教戒律的人稱為“律師”。《唐六典祠部郎中》：“道家修行有三號，其一曰法師，其二曰成儀師，其三曰律師。”在此“律師”意為道家修行的品號之一?？梢?，在我國古代，“律師”是指那些修行得道的高級神職人員。與現(xiàn)代意義上的律師工作相仿的人員，在古代則使用“訴師”一詞?！睹珪星迕骷分芯陀小霸V師官鬼”“嘩魁訴師”等詞語。需要說明的是，我國古代“訴師”一直沒能獲得合法的訴訟地位，其職責就是代書訴狀，無權(quán)會見被告人，更不能出庭參與庭審?，F(xiàn)代意義上的“律師”概念，首先存在于英國法律制度。*“照英國法律，不分內(nèi)外人色，其加害于外國人，或于英民者，治其罪同為一例，皆準上衙自白其理，亦準給律師為助遠客之意?！眳⒁娭袊谝粴v史檔案館編：《鴉片戰(zhàn)爭史料》(第一冊)，上海人民出版社1987年版，第118-120頁。此后“律師”一詞開始獲得普遍接受，逐漸為更多人所使用。從20世紀80年代至今，律師身份屬性在我國先后被定位為國家法律工作者、社會法律工作者、法律服務(wù)人員，該法律定位明確了律師職業(yè)的服務(wù)性質(zhì)。然而，法律服務(wù)的有效性，同律師執(zhí)業(yè)條件、律師與委托人關(guān)系以及律師懲戒制度密切相關(guān)。刑事辯護制度伴隨我國1979年《刑事訴訟法》頒布、1996年修改、2012年再修改之歷程，律師辯護權(quán)利和范圍發(fā)生巨大變化。田口守一曾說，“刑事訴訟的歷史就是辯護權(quán)擴張的歷史”[3]。所以，聘請律師辯護不再是奢侈品，律師概念已深入人心。當前，律師辯護實踐中，關(guān)于辯護有效性或無效性引起學界的廣泛關(guān)注，尤其是刑事法律援助制度中有效辯護的標準問題。

(一) 狹義上的有效辯護與其內(nèi)涵

有效辯護(Effective assistance of counsel)理念，屬西方舶來品，具有開放性的含義，肇始于美國聯(lián)邦憲法第六修正案。*美國憲法第六修正案規(guī)定：“在一切刑事訴訟中，被告有權(quán)由犯罪行為發(fā)生地的州和地區(qū)的公正陪審團予以迅速和公開的審判，該地區(qū)應(yīng)事先已由法律確定；得知控告的性質(zhì)和理由；同原告證人對質(zhì)；以強制程序取得對其有利的證人；并獲得律師幫助為其辯護。”該修正案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批準，系《權(quán)利法案》的一部分。狹義上的有效辯護來源于美國法律制度即被告人享有憲法賦予實際意義的辯護權(quán)和積極、有效的辯護行為[4]。無效辯護是指律師辯護存在過分的瑕疵或缺陷，使得被告人遭到不利的后果與影響[5]。被告人認為沒有達到“有效辯護”的效果，并不一定被證明或推定為無效辯護。也就是說，律師在辯護過程中如果不是盡職盡責，導致辯護行為存在瑕疵或缺陷，也并不一定意味著構(gòu)成無效辯護。生成無效辯護，除了存在律師辯護行為有嚴重瑕疵或缺陷外，更重要的是因該辯護行為出現(xiàn)較為嚴重的不利結(jié)果。獲得律師幫助的權(quán)利是不是指獲得律師有效幫助的權(quán)利？回答是肯定的,即“律師幫助權(quán)是獲得有效律師幫助的權(quán)利”，*參見：Kimmelman v. Morrison, 1986 ;McMann v. Richardson,1970.而且律師有效幫助權(quán)是被告人生命和自由必不可少的保障。美國憲法第六修正案賦予被告人獲得律師幫助權(quán)之憲法權(quán)利，將其作為保證被告人生命和自由的基本人權(quán)必不可少的保障之一。律師積極地、全面有效地參與對抗制訴訟程序的權(quán)利，該項權(quán)利包括為被告人的利益作出偏袒性辯護或辯論，提出有利被告人的證據(jù)以及反駁控方的證據(jù)。*參見：LaFave ,Israel,and King , Criminal Procedure, pp.606-608.所以，律師積極地、全面有效地參與到對抗式程序中屬于律師幫助權(quán)的核心要義，也是其實質(zhì)內(nèi)容。當然，有效辯護制度是無效辯護制度發(fā)展的前提和基礎(chǔ)，而無效辯護制度反過來保障有效辯護制度的運行。*一方面，通過無效辯護制度，被追訴人可以在有效辯護權(quán)受到侵害的情況下獲得重新審判的機會，以此確保審判的公正性；另一方面，該制度還能預(yù)防無效辯護的發(fā)生，一旦律師的辯護行為被確認為無效，則該律師的聲譽、執(zhí)業(yè)前景等將因此受到負面影響，故而該制度可以對律師形成震懾作用，督促律師自覺提高辯護質(zhì)量。反之，有效辯護的完善也會促進無效辯護制度不斷發(fā)展，實際上判斷是否構(gòu)成無效辯護的標準在一定程度上便是看該行為是否達到有效辯護的要求，有效辯護的內(nèi)容越完善，無效辯護的判斷標準就越清晰。參見沈毅：《美國無效辯護制度及其借鑒》，西南政法大學2014年碩土學位論文。根據(jù)斯特里克蘭法則，“實際無效”幫助的主張“包括兩部分：一是被告人必須證明律師的代理有缺陷；二是被告人必須證明律師的缺陷代理對辯護造成了不利影響?！?參見：Strickland v. Washington, 1984.除非被告人同時證明“缺陷代理”和“不利影響”，否則不會成立第六修正案權(quán)利的剝奪。雖然這一評價律師幫助有效性的雙層標準“應(yīng)當指引法院的決定作出程序”，但聯(lián)邦最高法院并不打算為此確立一項機械的規(guī)則。在每個具體案件中，調(diào)查的最終焦點一定在訴訟程序的基本公平上。因此，當被告人主張其辯護律師沒有提供稱職的幫助時，法院應(yīng)當關(guān)注在產(chǎn)生公正結(jié)果的對抗制訴訟程序中是否因為不稱職而導致特定程序的結(jié)果不可靠。一旦認定律師屬于“實際無效”的幫助，就如同政府對辯護律師的干預(yù)一樣，危害了訴訟程序的公平，影響了訴訟結(jié)果的正潔，侵犯了第六修正案的積極憲法精神。理由是“被告人享有憲法規(guī)定律師的有效幫助，不管是聘請的還是指定的，律師都應(yīng)當扮演著確保公平審判的角色，不稱職的、不充分的幫助不符合憲法第六修正案所作的承諾?！?參見：Richard L Gabriel, “The Strickland Standard for Claims of Ineffective Assistance of Counsel: Emaseulating the Sixth Amendment in the Guise of Due Press”, 134 U. Pa I.Rev.(1986),pp.1269-1271.律師的錯誤必須危害程序的基本公平或損害結(jié)果的可靠性,所以，沒有瑕疵或缺陷代理和不利后果或影響，就沒有剝奪第六修正案規(guī)定的獲得律師有效幫助的權(quán)利。

(二) 廣義上的有效辯護及其標準

廣義上的有效辯護，是依據(jù)聯(lián)合國或地區(qū)有關(guān)公約或者原則等國際刑事司法準則，用以實現(xiàn)公正審判權(quán)為目的律師辯護有效性的保障體系。*聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》《關(guān)于保護面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》《少年司法最低限度標準規(guī)則》《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》《兒童權(quán)利公約》《關(guān)于律師作用的基本原則》《歐洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》等確立的國際刑事司法準則，特別是聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第2條明確指出，“各國政府應(yīng)確保向在其境內(nèi)并受其管轄的所有的人……提供關(guān)于平等有效地獲得律師協(xié)助的迅捷有效的程序和機制?！本唧w而言，刑事辯護的國際標準一般包括：(1)當事人享有自行辯護權(quán)和委托律師幫助辯護權(quán)；(2)各國應(yīng)制定和保障當事人辯護權(quán)的程序和機制；(3)指定律師和對貧困當事人進行法律援助，以及當事人選任律師的時間；(4)當事人與辯護律師聯(lián)絡(luò)、會見權(quán)，并充分保障辯護的有效性。在保障有效性方面，主要體現(xiàn)在律師的資格和培訓、律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利與義務(wù)和責任、保障律師執(zhí)業(yè)的獨立性及其自身安全、律師協(xié)會的作用、對律師的懲戒應(yīng)按正當程序進行等方面。歐洲學者提出，有效辯護是獲得公正審判不可或缺的一部分，這不僅要求保障獲得法律援助權(quán)，而且還要求有與之適應(yīng)的立法、程序環(huán)境以及組織機構(gòu)，這樣才能確保有效辯護?？梢钥闯?，廣義上的有效辯護標準主要致力于規(guī)范層面上的平等、迅速和有效。按照《布萊克法律詞典》，有效的辯護要求律師積極地忠實完成辯護義務(wù)，亦即律師有權(quán)依法提出建議，積極地發(fā)表減輕或免除罪行的有利意見，從而產(chǎn)生被告人與辯護人預(yù)期的有效、合理的結(jié)果。是否獲得律師有效辯護，法院一般會全面考慮：一是律師刑辯經(jīng)驗的存在與否；二是辯護技巧是否屬于一般性的無能力的方式；三是主張的律師無效幫助在多大程度上產(chǎn)生對被告人不利偏見；四是無效是否超出了律師能力的控制之外。律師所犯錯誤并不必然產(chǎn)生律師的幫助無效，只有過分的嚴重錯誤，甚至出現(xiàn)完全相反的裁判結(jié)果，才足以要求進行新的審判。*參見：Bryan A. Garner, Black’s Law Dicrionary (9th Edition), West Group(2009):pp.138-139.

我國學者卞建林教授認為，有效辯護的基本含義包括以下內(nèi)容：“一是被指控人有權(quán)自行辯護，還有權(quán)委托律師為自己辯護，有關(guān)部門在法定情形下還應(yīng)為自己指派律師辯護；二是被指控人在審前程序或?qū)徟谐绦蛑芯袡?quán)進行辯護，無論是自行、委托還是指派；三是被指控人還應(yīng)享有廣泛的程序權(quán)利，即有權(quán)獲悉涉嫌罪名，被告知依法委托律師等為自己辯護，新的證據(jù)申請調(diào)取權(quán)，詢問證人和鑒定人的權(quán)利，請求另行勘驗或鑒定，通知新證人到庭作證，對判決、裁定有上訴權(quán)等；四是正確的辯護意見，有關(guān)部門應(yīng)當采納，若不采納辯護意見，必須說明理由?！盵6]樊崇義教授指出，刑事理論上，辯護可以分為形式辯護與實質(zhì)辯護兩種，在辯護效果上追求是有效的辯護，即要求形式辯護與實質(zhì)辯護都是正向積極有效的辯護。在實質(zhì)層面上，辯護的有效性是指：一是具有和諧便利的程序參與環(huán)境；二是存在符合訴訟理論的三角形結(jié)構(gòu)；三是構(gòu)建辯護制度上的合理保障體系。在形式層面上，有效辯護則要求：一是被指控人的辯護權(quán)必須充分且全面；二是律師應(yīng)當具備有關(guān)知識、經(jīng)驗與其他辯護能力；三是充分重視被指控人的自行辯護權(quán)。*該觀點，從形式辯護和實質(zhì)辯護兩個層面上，指出獲得有效辯護的內(nèi)生要求，說明了刑事辯護有效對抗性、權(quán)利性與訴訟職能性的統(tǒng)一屬性。參見樊崇義主編：《刑事訴訟法再修改理性思考》，中國人民大學出版社2007年版，第153頁。宋英輝教授提出，有效辯護至少可以理解為：一是被控訴人應(yīng)當在刑事訴訟中享有充分的辯護權(quán)；二是應(yīng)當同意被控訴人在全部訴訟程序中聘請合格的、積極有效履行義務(wù)的律師為其辯護或提供法律幫助；三是有關(guān)部門應(yīng)當保障被控訴人充分實現(xiàn)自行辯護權(quán)，還應(yīng)有必要的法律援助制度確保獲得律師的幫助。*據(jù)此理解，說明我國刑事訴訟中已經(jīng)確立了有效辯護理念所要求的基本原則。參見宋英輝等著：《刑事訴訟原理》，北京大學出版社2014年版，第71-76頁。陳瑞華教授則強調(diào)，有效辯護理念至少包括五方面：“一是律師要具備為刑事辯護所必需的法律知識、技能和經(jīng)驗；二是律師應(yīng)當忠實于委托人的利益，做出最為恰當?shù)穆殬I(yè)判斷；三是律師應(yīng)當做好充分的辯護準備工作；四是律師應(yīng)當盡早會見委托人，保證委托人的知情權(quán)，并在重要決策問題上與委托人進行充分協(xié)商；五是律師應(yīng)當展開充分的調(diào)查，收集一切與定罪量刑有關(guān)且有利于被告人的證據(jù)等?！盵7]當然，也有學者堅持有效辯護的核心要義是指，“辯護足以發(fā)揮其在刑事訴訟權(quán)力架構(gòu)中的應(yīng)有作用，與之相對應(yīng)的概念是產(chǎn)生程序制裁法律效果的無效辯護?！盵8]上述觀點，從不同視域分析有效辯護的基本內(nèi)涵。我們發(fā)現(xiàn)，盡管有效辯護的內(nèi)涵及其評估標準在認識上還是有一定的分歧，但確立有效辯護理念已經(jīng)形成相當多的共識和存在某種基本的一致性。

二、 有效辯護理念展開的理論基礎(chǔ)

理論是實踐的先導，是制度和理念的靈魂，其作用在于解釋現(xiàn)象和預(yù)測現(xiàn)象。對于理論的取舍應(yīng)以理論的推論是否和現(xiàn)象一致，即理論是否能解釋和預(yù)測現(xiàn)象為依據(jù)，而不能以理論的假設(shè)是否正確為依據(jù)。只有在先進的、正確的理論指導下，才能真正增強具有中國特色的刑事司法制度相匹配的有效辯護理念。我們認為，有效辯護的理論基礎(chǔ)主要包括以下幾個方面：

(一) 程序公正

有效辯護是追求公平、程序公正的必然要求。正如恩格斯所說的：“用程序公正理論來衡量一切社會的、法權(quán)的、政治的、宗教等之原理，并承認它們是否符合公平之依據(jù)?！毙聲r代社會發(fā)展的要求表明，程序正義是歷史發(fā)展的一種進步的價值取向，一個內(nèi)涵豐富的概念[9]。真正的有實質(zhì)意義之辯護權(quán)，不論對實體公正還是程序公正，都是不可缺少的保障權(quán)利。按照有效辯護原則，被控訴人的程序權(quán)利應(yīng)當獲得有效保障，被控訴人及其辯護人在程序中應(yīng)有充分的機會發(fā)表自己的意見，這些都是實現(xiàn)訴訟公正的基本前提。更為重要的是，有效辯護所要求的程序上的正當性能夠影響甚至決定實體的正當性，以程序公正保障實體公正的實現(xiàn)。程序公正的最基本要求是：與程序結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果蒙受不利影響的人，都有機會參與到訴訟程序中，并且充分有效地獲得提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁控方提出的主張和證據(jù)的機會。

程序公正，即程序正義，指“程序自身所獨立擁有的內(nèi)在品性”[10]。所以，人們認為“程序正義”(procedural justice)或“程序公正”(procedural fairness)有著與眾不同的良好品質(zhì)。在刑事訴訟中作為一種理念存在，程序公正近似“自然正義”(natural justice)或“正當法律程序”(due law process)。作為最原始的程序理念，自然正義一般包括兩項要求：一是不得擔任自己的案件或者同自己有利害關(guān)系的案件的法官；二是審判法官要充分聽取雙方當事人的陳詞，尤其是被告人的陳詞應(yīng)當更加充分有效。再進一步追問其來源，自然正義起源于自然法，自然法則包含有效辯護的合理內(nèi)核。而何為正當法律程序，丹寧勛爵所作的經(jīng)典解釋為：“我講的法律正當程序，系指法律在日常的司法適用過程中所表現(xiàn)出來的公正、公平的各種方法：能夠為司法提供公平公正的平臺，現(xiàn)場調(diào)查和拘捕恰當適用，法律救濟的及時、有效獲得而不拖延等?！盵11]這里的“有效獲得”，說的就是程序上的有效辯護。大法官杰克遜曾說，“程序主要是自由內(nèi)在本質(zhì)的一種合理與公正的體現(xiàn)，倘若條件允許，正當程序的暴力實體法和非正當程序的溫和實體法讓當事人來選擇，我充分堅信很多當事人會選擇前者?！?參見：Christopher Osakwe, The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law, in Human Rights in Criminal Procedure, Martinus Nijhoff Publishers,1982, p.260.所以，程序公正的獲得便是有效辯護追求的價值目標，法官也應(yīng)當根據(jù)公正的程序進行評判[12]。所謂“正義必須被實現(xiàn)，而且要以大家看得見的方式實現(xiàn)”(justice must not only be done, but must be seen to be done)，說的就是公正的程序要以人們看得見的方式來進行，所得的結(jié)論才會被所接受。

程序正義構(gòu)成要素中的參與性，是指所有與案件裁判結(jié)果有利害關(guān)系的任何一方都應(yīng)當參加到訴訟中來并對刑事裁判產(chǎn)生影響。在訴訟主體理論中，當事人作為訴訟主體而不是客體，對訴訟程序有責任進行積極和有效的參與?？梢?，程序參與在形式上是要求所有與案件裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人都應(yīng)當參加到訴訟程序中來，目的在于對案件處理結(jié)果最終形成影響。有效參與要求必須出席和在場，而且還要發(fā)表有意義的意見，裁判的結(jié)果必須以這些意見為根據(jù)。程序的有效參與性價值在于：一是裁判的結(jié)果容易被接受；二是裁判公正性有了相對保障；三是再現(xiàn)程序民主性。裁判的公正包括過程公正和結(jié)果公正，其中的充分、積極有效的辯護是評價程序公正的關(guān)鍵指標。與案件裁判結(jié)果有利害關(guān)系的人積極參加到訴訟中來并且平等、充分發(fā)表有效辯護意見，有利于防止裁判者主觀臆斷或偏聽偏信，從而能夠?qū)τ趯嶓w和程序真相作出準確的判斷并最終作出公正的裁判結(jié)果。作為程序正義核心要素，被告人有效參與或者獲得律師有效幫助既是一種行為權(quán)利，又是一種程序活動與訴訟民主的體現(xiàn)[13]。

(二) 無罪推定與人權(quán)保障

2012年刑事訴訟法修改正式寫入了尊重與保障人權(quán)原則，凸顯了對刑事訴訟制度運行中人權(quán)保障理論的重視與關(guān)注。貝卡里亞曾說：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護?！盵14]無罪推定理論追求基本人權(quán)和人格尊嚴，是對刑事程序思考的邏輯后果，是權(quán)利追求與多元化價值共同回應(yīng)所選擇的必然結(jié)果。無罪推定是法律上對如何保障被控訴人訴訟地位及對其應(yīng)當賦予什么樣的有效法律保障進行思考的實踐總結(jié)。隨著社會文明的發(fā)展和人權(quán)觀念的增強，對于訴訟參與人的人權(quán)保障被賦予日益豐富的內(nèi)容，當事人的實體權(quán)利得到強調(diào)的同時，其訴訟權(quán)利中的有效辯護也逐漸獲得訴訟各方的重視。

刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，其基于自然權(quán)利的屬性，它是被追訴者必須享有不可或缺而且是不可剝奪的重要道德權(quán)利，是法律化的自然權(quán)利，在本質(zhì)上屬于積極防御權(quán)，具有不可剝奪性、不可轉(zhuǎn)讓性、可以放棄性、明確的針對性、積極行使性和易受侵犯性等特性[15]。資產(chǎn)階級啟蒙思想家們提出了法律面前人人平等的理念，并進一步要求程序公開、直接言詞和有效辯論等，認為應(yīng)當賦予被控訴人的自行辯護權(quán)、委托辯護權(quán)和獲得指定辯護的權(quán)利。這些思想，現(xiàn)在都在法律上予以明確地規(guī)定。因此，有效辯護是被控訴人主體的平等地位確立的另外一項保障權(quán)利，更是新時代社會文明在刑事訴訟中的具體表述。有效辯護，就是無罪推定與人權(quán)保障理論的體現(xiàn)。按照有效辯護的要求，不僅犯罪嫌疑人、被告人可以自行辯護且該項辯護權(quán)的實現(xiàn)要得到充分保障，而且為其提供其他類型的辯護應(yīng)當是真正的和有實質(zhì)意義的。可以說，有效辯護是最能直接獲得無罪推定與人權(quán)保障理論的解釋。

(三) 刑事訴訟構(gòu)造

刑事訴訟構(gòu)造，是指刑事訴訟法所確立的進行刑事訴訟的基本方式及控訴、辯護、裁判三方在刑事訴訟中形成的法律關(guān)系的基本格局[16]。根據(jù)現(xiàn)代訴訟職能分立理論，刑事訴訟結(jié)構(gòu)應(yīng)當具備控訴、辯護和審判三方主體。對被告人主體地位的確立，說明辯護職能不能缺失，否則，正三角形訴訟構(gòu)造就無法組成。在這種訴訟結(jié)構(gòu)模式下，刑事訴訟制度必須注意對被告人利益的關(guān)照，應(yīng)當通過制度性的設(shè)計來保障國家權(quán)力的適當節(jié)制和對被告人權(quán)利的適當照顧，強調(diào)對起訴、審判等權(quán)力的抑制和約束，有效遏制司法權(quán)力的擴張、膨脹和濫用，避免犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中淪落為“待宰的羔羊”的處境。因此，通過法律賦予和確認辯護權(quán)，特別是有效辯護權(quán)的獲得，不僅是自然法觀念的要求，而且是刑事訴訟職能分立、權(quán)力制約等原理的內(nèi)在要求。

世界各國現(xiàn)代刑事程序都賦予被控訴人有獲得辯護的權(quán)利，并規(guī)定了相應(yīng)的程序保障制度。其中，被委托的辯護律師無權(quán)進行超越當事人意志的訴訟行為，辯護律師應(yīng)當遵從所謂的“服從當事人”原則(Cab-rank principle)，即只要辯護律師準備代理的案件是他們通常承擔的類型，并與其經(jīng)驗水平相適應(yīng)，就應(yīng)該聽從當事人的指示[17]。美國知名律師克里斯蒂娜曾經(jīng)說到，律師的法定職責清晰并且崇高，“只有一個焦點、一項責任和一種忠誠”，就是為當事人提供有效服務(wù)，這項服務(wù)由憲法授權(quán)的，而不用考慮案件本身或者我們的辯護行為所引發(fā)的其他后果。真實發(fā)現(xiàn)與公平裁判，是設(shè)置刑事訴訟構(gòu)造的價值目標。有控訴，就應(yīng)當有辯護。辯護與控訴的平等對立，是事實真相進一步“還原”和認識的過程。作為對立的訴訟權(quán)能，辯護與控訴的制度設(shè)置，有利于沖突的平衡解決。所以，訴訟程序參與者，尤其是辯護律師，若缺乏立場上的有效對立，就會使辯護失去意義，對立性權(quán)能無法充分發(fā)揮，從而影響判決的正確性和終局性。訴訟的前提在于控訴與辯護的雙方存在“爭點”，因而出現(xiàn)矛盾雙方的對抗格局。有效辯護與控、辯、審正三角形訴訟構(gòu)造，對立統(tǒng)一、相互依存、相互影響?？?、辯、審三種權(quán)能相互分離且獨立存在，其中辯護成為積極對抗控訴并獨立影響審判的力量，從而成為有效的辯護；同時，有效的辯護又使控、辯、審三方訴訟構(gòu)造得以實現(xiàn)其應(yīng)有的權(quán)能，使刑事程序的訴訟構(gòu)造有了實際意義。

三、 生成無效辯護的程序性制裁

有效辯護理念是構(gòu)建刑事辯護制度的最高境界，獲得律師的有效幫助更是當事人最重要的法定權(quán)利。可是在司法實踐中，常常會出現(xiàn)律師的無效辯護樣態(tài)，如當事人可能由于自己沒有正確委托業(yè)務(wù)能力強的律師而導致對其沒有任何幫助的訴訟結(jié)果。在辯護活動過程中，律師可能因為經(jīng)驗認識錯誤、分析偏差，或者對出庭辯護沒有進行積極充分的準備等，從而導致未達到有效的辯護結(jié)果發(fā)生。這些都是因為辯護律師自身方面的因素而導致當事人利益受到損害，該項利益受損不包括有關(guān)司法部門沒有采納律師正確的辯護意見而導致辯護無效的情況。當事人因為辯護律師所犯主觀錯誤，導致自己對不利結(jié)果的承受，顯然有失公平。一旦發(fā)生由于律師無效辯護的后果情形，將會使訴訟程序因律師參與的公正性遭到質(zhì)疑。

在美國，對于律師因為自身原因不能充分有效履行辯護權(quán)，可能改變對被告人的無罪判決。*當然，此種有罪判決的撤銷具有嚴格的條件限制。最高法院在Strickland案中明確表示，對于實際上無效的律師的訴求應(yīng)從兩方面來考察：第一，被告人必須證明根據(jù)通行的職業(yè)準則所確立的有關(guān)合理性的客觀標準來衡量，律師的表現(xiàn)是失敗的。第二，被告人必須證實存在著這樣一個合理的可能性，即如果不是律師的非職業(yè)性錯誤，訴訟的結(jié)果會完全不同。參見【美】威廉.J.蓋乃哥：《有效的律師協(xié)助的未來——代理行為、標準及有能力的代理》，苗紅環(huán)譯，載江禮華、楊誠主編：《美國刑事訴訟中的辯護》，法律出版社2001年版，第180、185頁。通過司法判例，美國規(guī)定被指控人享有主張“無效辯護”的救濟權(quán)利，旨在強調(diào)對律師辯護無效行為的一種事后制裁。美國學者提出，改事后救濟為事前有效程序控制，將能夠獲得更好的效果。所謂事前有效程序控制，亦即事前監(jiān)督，要求法官與辯護律師在審前程序進行談話，來確認辯護律師是否存在無效的行為，這樣做在程序上可以保障當事人的有效辯護權(quán)免遭損減，還可以避免重復(fù)訴訟。*參見：Sixth Amendment-Defendant’s Dual Burden in Claims of Ineffective Assistance of Counsel, The Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 75,No.3,1984.在我國司法實踐中，律師無效辯護的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，盡管由于訴訟構(gòu)造模式的不同決定了辯護律師的行為對于訴訟結(jié)果的影響力并不是很大，但假如因為辯護律師沒有積極有效地履行職責，導致不利于被告人的后果發(fā)生，該不利后果則不應(yīng)當由被告人來承擔。對此，在程序法中應(yīng)當設(shè)立無效辯護的救濟程序，即程序性制裁。

(一) 程序性制裁理論

在刑事訴訟中，生成無效辯護應(yīng)當撤銷原判，發(fā)回重審，顯然屬于為了保護被告人的合法訴訟權(quán)利而采取的程序性制裁。詞匯學解釋，制裁是指用強力管束并懲處，具有強制性、懲罰性和預(yù)防性特征。程序性裁判理論是對于某一刑事案件采取了違反程序正義的措施而產(chǎn)生的程序性后果，此種程序性后果既有制裁功能又有權(quán)利救濟的作用[18]。程序性裁判理論出現(xiàn)之前，對于違反刑事訴訟法的程序性后果已經(jīng)有很多不同觀點或看法。如，王敏遠研究員曾經(jīng)提出過違反程序所帶來的四種程序性后果：“(1)否定該違法程序行為并使訴訟行為重新開始；(2)撤銷該違法程序行為并否認該行為已得到的結(jié)果；(3)否定該違法程序行為和結(jié)果并使其進入另一階段；(4)補充修正該違法程序行為或結(jié)果以使其符合程序法的要求?！盵19]這四種違法程序的法律后果，成為后來的程序性制裁理論產(chǎn)生的基礎(chǔ)。對此學界有三種看法，分別是：(1)不利后果說，即程序性制裁是指公安司法人員在行使職權(quán)時，因程序違法必須獲得程序法上的不利的后果；(2)法律懲罰方法說，即程序性制裁是專門針對不合法的訴訟行為而應(yīng)當被制裁的全部法律方法；(3)否定效力說，即針對違反正當程序的訴訟行為，程序性制裁就是宣告該訴訟行為無效。經(jīng)過比較分析，我們發(fā)現(xiàn)這些看法有一個共性的思考，即程序性制裁就是應(yīng)當承擔否定性的后果并遭到懲罰。程序性制裁理論往往與程序性違法行為、程序性裁判、程序性上訴、程序性辯護、程序性法律后果等概念范疇密切相關(guān)[20]。這一系列概念中的共通，即程序性制裁理論，能夠?qū)o效辯護問題的處理即在制裁與救濟方面提供理論支撐。所以，程序性制裁被設(shè)置的目的是要求依法行使訴訟行為以及權(quán)利救濟和程序正義制度的保障等。理論上講，先有程序性違法，然后才可能有程序性制裁。無效辯護的行為，應(yīng)當獲得程序性制裁。就是說，無效辯護帶來的后果不受法律保護，制裁目的使其不能獲得預(yù)期裁判的否定性后果，進而遏制程序違法行為。在我國，程序性制裁一般有兩種類型：一是非法證據(jù)排除；二是撤銷原判、發(fā)回重審。也有觀點認為程序性制裁的類型包括非法證據(jù)排除、終止訴訟、撤銷原判、訴訟行為無效與解除羈押制度。還有觀點將程序性制裁的主要方式概括為終止訴訟、撤銷原判、排除非法證據(jù)、訴訟行為無效(包括絕對無效與相對無效)與從輕量刑。我們認為，無效辯護的訴訟行為屬于撤銷原判、發(fā)回重審的根據(jù)。實現(xiàn)程序性制裁制度功能的路徑是，否定違反程序法所得到的利益或者使違法行為失去預(yù)想的法律效果，即假如非正當?shù)脑V訟程序就被評價為無效的懲罰方式。

(二) “實際無效”標準

無論是委托的律師還是指定的律師，因不可歸咎于司法機關(guān)的作為或不作為的原因?qū)е碌牟环Q職辯護行為，就有可能剝奪了刑事被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利。如果被告人證明律師的“缺陷代理”對其辯護造成了“不利影響”，那么“實際無效”即告成立。用于判斷律師的辯護是否有缺陷的標準是寬泛的、模糊的、開放的。律師必須根據(jù)通行的行業(yè)標準來實施“合理有效的幫助”。只有證明存在“合理可能性”，即缺陷代理所產(chǎn)生的結(jié)果與充分代理產(chǎn)生的結(jié)果不同，造成了不利影響的要件才能成立。律師的錯誤必須危害程序的基本公平或損害結(jié)果的可靠性。沒有缺陷代理和不利影響，就沒有剝奪被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利。“實際無效”主張的實質(zhì)就是律師沒有完成他的工作，亦即由于某些原因律師沒有提供充分的法律幫助。除非被告人可以證明律師幫助的保障缺少實質(zhì)部分或者違反了辯護律師應(yīng)有的義務(wù)，否則律師未能提供有效法律幫助的主張明顯不能成立?！皩嶋H無效”要求被告人承擔這個責任，除非被告人證明律師的缺陷代理危及審判結(jié)果的“合理可能性”，否則拒絕程序制裁。被告人要獲得新的審判或量刑，必須證明律師“無效辯護”對審判結(jié)果存在“不利影響”，這一要求的根據(jù)也是將不稱職的律師幫助從推定不利影響的律師幫助權(quán)中剝奪分離出來的根據(jù)所在。律師的不稱職幫助行為，達到“實際無效”的標準時，應(yīng)當接受程序性制裁或者其他消極性評價。

(三) 無效辯護的后果

對于因辯護律師自身不稱職導致其辯護是無效的，可以建立程序內(nèi)與程序外的救濟，即程序性制裁、民事賠償和職業(yè)懲戒等。若被告人認為辯護律師的辯護構(gòu)成無效辯護，則可以在上訴中提出無效辯護的主張。為了防止當事人濫用此權(quán)利，因此僅將無效辯護作為上訴理由的，則應(yīng)當設(shè)置一個書面審查程序。經(jīng)過審查，確認無效辯護成立，二審法院應(yīng)當裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。那么，何為撤銷原判？撤銷原判制度，即是在上訴程序中，上級法院對于原審法院在審判過程中錯誤認定以及程序違法等，宣告原審判決無效或者程序違法，并作出撤銷原判的裁定。所以，撤銷原判的根據(jù)是，原審法院存在程序性違法行為，即程序性錯誤。該錯誤有兩種：一是原審法院違背法律規(guī)定導致程序違法；二是原審法院對于存在的程序性違法行為，沒有宣告其非法性，以及沒有適用排除規(guī)則和作出終止訴訟的制裁性裁定。

上訴審法院對程序性不合法認定的樣態(tài)，在不同國家有不同表現(xiàn)形式。在美國，程序性錯誤，一般是指剝奪律師的幫助權(quán)、公開審判權(quán)、向陪審團給予錯誤指示、錯誤管轄以及違背法定回避制度等。在英國，上訴法院或者高等法院有權(quán)撤銷原判的原因，主要包括原審法院沒有管轄權(quán)、“自然正義”原則被破壞以及其他程序性違法行為等。在德國，構(gòu)成程序性錯誤的上訴理由，主要是指合議庭組成違法、違反回避規(guī)定以及法定管轄權(quán)、違法限制辯方訴訟權(quán)利、判決理由缺失等方面。當然，美國聯(lián)邦最高法院通過判例確認了“無害錯誤規(guī)則”，即上級法院認為初審法院的程序性錯誤是無害的，則可以作出維持原審裁決的效力。*參見：Ronald L Carlson, Criminal Justice Procedure, Anderson Publishing Co.,1993,pp.284-286.

撤銷原判產(chǎn)生的法律后果，即是原審判決因無效辯護行為被撤銷導致無效。這種法律后果，對被告人而言具有程序救濟功能。原審判決的無效，通常有兩類結(jié)果，一是直接宣告無罪，二是發(fā)回重審。事實上，因為“程序違法直接宣告無罪”的情形非常少見。大多數(shù)的情形是撤銷原判并發(fā)回重審。如美國，被上訴審撤銷原判后，不會立即宣告無罪，而是直接將案件發(fā)回重審。即使著名的“米蘭達”案，也是在被撤銷原判之后由聯(lián)邦最高法院發(fā)回重審的。*參見：Ronald L Carlson, Criminal Justice Procedure, pp. 284-286.如德國，對于程序性違法，上訴審法院一般是撤銷原判并發(fā)回重審。重審后新的判決，仍然可以允許當事人就其法律錯誤提出上訴[21]。據(jù)此，對于發(fā)生無效辯護的行為，從程序正義以及被告人人權(quán)保障方面來看，也應(yīng)當是撤銷原判并發(fā)回重審，而不是直接被上級法院宣告無罪。發(fā)回重審的目的在于下級法院修正原來的無效辯護行為發(fā)生的程序性錯誤，使被告人重新獲得律師有效辯護的權(quán)利，實現(xiàn)程序正當性。

(四) 否定無效辯護的實踐

其實，我國刑事訴訟法等相關(guān)法律已規(guī)定了違反有效辯護的程序性制裁措施或者其他后果。最為典型的是《刑事訴訟法》第227條將“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”作為裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的情形之一。而“剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利”就包括了剝奪或者限制了被告人的有效辯護權(quán)。司法實踐中，已出現(xiàn)了因律師的行為缺陷或過錯導致一審判決被二審法院以“無效辯護”為理由發(fā)回重審的案例[22]。另外，我國律師法和相關(guān)行業(yè)規(guī)范對于律師不盡職責的行為也規(guī)定了一系列的懲戒措施，如警告、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)等處罰。毫無疑問，通過建立有效辯護制度、厘清辯護質(zhì)量標準及其相關(guān)程序不僅有利于有效實現(xiàn)被追訴人的辯護權(quán)，而且也有利于推動司法權(quán)運作法治化進程。因此，結(jié)合我國新時代法治現(xiàn)代化之要求，借鑒域外相關(guān)經(jīng)驗構(gòu)建我國有效辯護制度的時機已經(jīng)成熟。但是，需要注意的是，由于訴訟結(jié)構(gòu)、律師執(zhí)業(yè)環(huán)境等因素的不同，我國構(gòu)建的有效辯護制度或者無效辯護制度應(yīng)當充分考慮我國“本土”因素。例如，對于認定一審行為存在無效辯護的情形，則應(yīng)宣告一審程序無效，發(fā)回重審。但是，在審前程序針對有關(guān)機關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)的行為，包括非法禁止辯護人會見、閱卷、調(diào)查取證等，相關(guān)訴訟參與人有權(quán)申訴、控告，在構(gòu)建“審判中心”訴訟制度的背景下，如果犯罪嫌疑人或者辯護人對于侵犯辯護權(quán)申訴、控告處理結(jié)果不服，有權(quán)向法院最終尋求救濟。對于此類行為，顯然通過“發(fā)回重審”方式解決問題并不能奏效。另外，如果因為公安司法機關(guān)導致辯護無法充分行使，還應(yīng)明確對證據(jù)的可采性產(chǎn)生影響，如剝奪會見權(quán)可能導致對供述的可采性產(chǎn)生影響，剝奪閱卷權(quán)可能導致相應(yīng)的證據(jù)材料喪失可采性。

為增進律師有效辯護理念，除在程序內(nèi)明確消極后果外，還應(yīng)建立民事賠償和職業(yè)懲戒這兩種實體救濟方式。在私權(quán)，即民法層面上，辯護律師因自身原因而出現(xiàn)無效辯護的行為，屬于違反委托合同積極義務(wù)的失職行為。民法上對這種失職行為規(guī)定了給予賠償性的實體救濟，有益于保障辯護律師積極有效地履行辯護義務(wù)。在職業(yè)倫理上，稱職就是要求律師積極有效地為當事人進行充分辯護，這是對辯護律師在職業(yè)倫理上最低的要求。*目前，我國刑事司法實踐中存在律師的辯護活動并非以說服裁判者接受其意見為目標，而有“表演性辯護”、死磕和司法掮客之虞。無論是“配合性表演”還是“對抗式表演”模式，主要是由于如下原因使然：刑事庭審的空洞化和刑事審判權(quán)的異化；辯護律師執(zhí)業(yè)環(huán)境不佳；律師辯護質(zhì)量控制機制匱乏；律師對“被追訴人自主性辯護權(quán)”侵蝕；等等。上述因素綜合作用，對律師能否堅守職業(yè)倫理和職業(yè)底線帶來巨大挑戰(zhàn)。參見李奮飛：《論“表演性辯護”——中國律師法庭辯護功能的異化及其矯正》，載《政法論壇》2015年第2期。按照律師失職行為，判斷律師無效辯護違反職業(yè)倫理的嚴重程度，并對其給予律師職業(yè)懲戒，即行政處罰或者行業(yè)處分，包括通報批評、警告、罰款、暫時停止執(zhí)業(yè)等方式；對于律師嚴重的無效辯護行為，可以取消辯護資格，甚至可以吊銷執(zhí)照等。當然，我們認為還應(yīng)當強化有效辯護理念，設(shè)立無效辯護的評估機制。對于確因自身不稱職而生成無效辯護的律師，可以考慮編制“無效辯護律師名冊”并對外公開的懲戒模式，無疑將會刺激律師提升有效辯護理念，防范由于律師的拙劣表現(xiàn)進而傷害了當事人依法獲得律師的有效幫助權(quán)。

四、 結(jié) 語

堅持與時俱進，尊重歷史潮流和實踐，必須進一步強化律師新時代有效辯護理念。我國憲法和刑事訴訟法等規(guī)定的辯護權(quán)，當然是指有效辯護。被指控人的所有合法權(quán)利中，沒有哪項權(quán)利比律師的有效幫助權(quán)享有更高的贊譽。曾經(jīng)有這樣一種說法：“沒有律師有效幫助權(quán)的支持，被告人的出庭日不過是空洞的說辭。”*參見：William Beaney , The Right to Counsel in American Courts , Ann Arbor: University of Michigan Press, 1955. Compare Justice Sutherland’s comments for the majority in Powell v. Alabama(1932).沒有律師幫助，被告人絕不可能享有憲法中其他列舉權(quán)利的好處；沒有律師有效幫助，被告人也不會獲得“對手間勢均力敵、較量公正公平”這樣的機會。律師最基本的作用，就是確保憲法法律設(shè)想的控辯平等對抗真正地發(fā)生。有效辯護權(quán)被設(shè)定為一項法定權(quán)利，同時將無效辯護作為一種程序性錯誤，成為上級法院撤銷原判、發(fā)回重審的理由。有效辯護理念和制度在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進程中并沒有什么障礙，最為顯著的標志就是在立法和司法實踐層面已為辯護律師確立了最基本的辯護質(zhì)量標準，進而還構(gòu)建了律師辯護質(zhì)量的控制體系和制度保障。當然，律師法律服務(wù)體系的構(gòu)建應(yīng)當是合理、有效的，使有效辯護理念能夠不斷提升當事人在訴訟程序中的獲得感、幸福感、安全感。

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