劉 波

(重慶郵電大學 網(wǎng)絡空間安全與信息法學院，重慶 400065)

質(zhì)證與舉證是一個博弈的過程，當舉出的證據(jù)具有表面的可信性時，質(zhì)證者需要看似可信的理由或者具體的反駁證據(jù)才能降低舉證者所舉證據(jù)的證明力。以打印件形式在法庭出示的普通電子數(shù)據(jù)證據(jù)常常難以跨越真實性的障礙，因此證據(jù)反對方僅簡單地對打印件的真實性提出異議就可能成功達到質(zhì)證的目的，但如果以鑒定意見*此處所指的鑒定意見包括檢驗報告和有結(jié)論性的鑒定意見。的形式出具，專家的參與為電子數(shù)據(jù)披上了看似可信的外衣，舉證者對證據(jù)真實性的證明責任也容易得以滿足。此時，如果證據(jù)反對方不能進行有力的質(zhì)疑或者提出其他強有力的反駁證據(jù)，很容易在訴訟中處于不利地位甚至是輸?shù)艄偎?。然而在現(xiàn)實中，電子數(shù)據(jù)鑒定意見證據(jù)的質(zhì)證卻存在很大的問題。對此類證據(jù)的質(zhì)證，目前的通常做法，一方面，是依據(jù)現(xiàn)有相關(guān)司法解釋和相關(guān)規(guī)定*包括《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋、《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋[2011]19號)、《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》(公信安[2005]161號)、《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(公通字[2014]10號)、《公安機關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》(公通字[2005]54號)、司法部《電子數(shù)據(jù)法庭科學鑒定通用方法》(GA/T976-2012)等。進行，包括從收集主體是否合法、收集程序與證據(jù)的保存是否按相關(guān)標準或要求進行、相關(guān)筆錄類證據(jù)是否齊全及符合規(guī)范等幾方面入手；另一方面，是采用鑒定意見質(zhì)證的通用方法，即對鑒定機構(gòu)和鑒定人資質(zhì)、鑒定程序等方面提出質(zhì)疑。這些質(zhì)證內(nèi)容大多是形式性的，雖然必要但作用有限。當然，除此之外還有另一種質(zhì)證手段，那就是借助于專家的幫助——這或許也是對鑒定意見等科學證據(jù)公認的最有效的質(zhì)證方式。然而，要實現(xiàn)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的有效質(zhì)證，應該考慮的因素遠不止于此。在充分考慮電子數(shù)據(jù)的證據(jù)特性及其背后的技術(shù)性問題后，本文就對電子數(shù)據(jù)鑒定意見質(zhì)證時應該重視的一些因素提出了幾點看法，其中的部分內(nèi)容與技術(shù)相關(guān)，而更多的則是質(zhì)證的方向和思路問題。

一、良好的質(zhì)證以充分開示為基礎

(一)電子數(shù)據(jù)證據(jù)充分開示的意義

證據(jù)開示是質(zhì)證的前提和基礎，有利于提高質(zhì)證的效率，并影響著質(zhì)證的實際運行效果[1]，對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)來說，這句話應該加上“充分”兩字。充分開示意味著對于那些以數(shù)據(jù)形式存在的證據(jù)，質(zhì)證方要有對這些數(shù)據(jù)準確的復制件(比如手機或硬盤的鏡像文件)訪問和分析的機會，這既不同于法律法規(guī)要求舉證者出示電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)或原件，也不滿足于原始數(shù)據(jù)內(nèi)容的準確打印件，而是強調(diào)對數(shù)據(jù)進行分析的機會——雖然并不一定要直接取得數(shù)據(jù)。司法傳統(tǒng)已經(jīng)將強調(diào)書證的原件延伸到強調(diào)電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)，從相關(guān)的法律法規(guī)和律師對其的解讀*指《辯護律師辦理刑事案件非法證據(jù)排除指引(試行)》提出的“如果沒有原始存儲介質(zhì)，律師可以提出強制性排除該電子證據(jù)的申請”。可以看出這一點。但基于原始存儲介質(zhì)只是存放數(shù)據(jù)的一個“容器”，因此關(guān)鍵的問題不是在于這個容器本身，而是容器內(nèi)的數(shù)據(jù)。對質(zhì)證者來說，真正有意義的是有沒有分析容器中所存放數(shù)據(jù)的機會和能力。對數(shù)據(jù)直接審查的意義在于，除了文件本身所表達的信息外，電子文件還包含一些元數(shù)據(jù)信息或數(shù)據(jù)指紋，而這對于驗證或者反駁舉證者的主張可能非常有用——這一特點與書證原件除了其本身所表達的內(nèi)容信息外還包含有紙張的特點、書寫者的書寫習慣、筆跡特征或打印特征等可以對其真?zhèn)芜M行鑒別的特征點的性質(zhì)一樣。即使是以截屏方式保全的電子數(shù)據(jù)，直接審查這些截屏文件也好過審查其打印件。因此，質(zhì)證者審查應該以原始數(shù)據(jù)的準確復制件為主，而不是打印件，這也意味著，電子數(shù)據(jù)證據(jù)充分開示是良好質(zhì)證的基礎。

與傳統(tǒng)證據(jù)不同，電子數(shù)據(jù)本身所包含的信息不僅僅是表面上所要表達的信息，其背后所包含的信息可能有助于對證據(jù)真實性進行判斷，從而會直接影響質(zhì)證的方案和內(nèi)容?，F(xiàn)以電子文件作為重要證據(jù)的某刑事案件為例，在檢驗報告中沒有體現(xiàn)被扣押電腦最后開機時間的情況下，根據(jù)被扣押電腦最后開機時間信息，質(zhì)證方可能采用很不相同的兩種質(zhì)證方案：(1)如果電腦最后開機時間或某些文件的最后打開時間是在電腦被扣押以后，那質(zhì)證就會圍繞數(shù)據(jù)被篡改或偽造的可能性進行；(2)如果電腦在扣押后沒有新的開機記錄，則可能會提出是否對最后開機時間進行檢查等問題，其目的是要向大家表明控方檢驗人員在程序上的疏漏，以此削弱該檢驗人員的可信性。但是，如果質(zhì)證方只是依靠控方提供的檢驗報告而沒有獲得分析電腦鏡像文件的機會，那么他可能提不出任何有力的質(zhì)問，更不用說會如此具有針對性。由此也可見，對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行文本審查通常都難以滿足質(zhì)證的要求，充分開示對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)證有著重要的意義。

此外，充分開示也能解決電子證據(jù)庭上出示的一些問題，如以轉(zhuǎn)化方式出示的電子證據(jù)，在對轉(zhuǎn)化環(huán)節(jié)的審查和計量方面，法庭的保障并未跟進[2]等問題。

(二)電子數(shù)據(jù)證據(jù)充分開示的三個層面

1.獲取原始數(shù)據(jù)準確的復制件或?qū)υ紨?shù)據(jù)訪問和分析的機會

有時候獲取數(shù)據(jù)本身就是質(zhì)證的關(guān)鍵，質(zhì)證人在得不到相關(guān)數(shù)據(jù)的情況下可能根本就無法進行質(zhì)證，因此一些國家非常注重證據(jù)的開示，在開示不到位時甚至可能撤銷原判，發(fā)回重審*比如在State v. Dingman案(202 P.3d 388)中，上訴法院推翻原判并要求初審法院重新審理此案，原因是初審法院錯誤地拒絕了被告要求獲得從被告家中搜查到的電腦硬盤的訪問權(quán)和要求獲得硬盤鏡像的請求。。但在我國，充分開示電子數(shù)據(jù)證據(jù)的重要性顯然沒有引起足夠的重視，不僅沒有充分開示電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定，實踐中也不注重對數(shù)據(jù)的開示。有統(tǒng)計表明，刑事訴訟中控方對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的舉證方式一般是“以摘要打印的方式，將與待證事實相關(guān)的部分轉(zhuǎn)化為書證，并簡要說明其內(nèi)容”[3]，這種情況下，如果質(zhì)證者在審前接觸不到作為證據(jù)的數(shù)據(jù)本身而只能從舉證方準備在法庭上出示的那些打印件中發(fā)現(xiàn)漏洞和尋找瑕疵的話，這很難在法庭上進行有效的質(zhì)證。因此，質(zhì)證方必須要主動尋求對原始數(shù)據(jù)進行分析的機會，而不能只滿足于在法庭中出示的展示件。雖然對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的質(zhì)疑也可以通過重新鑒定來解決，但鑒于制度上的限制，重新鑒定根本無法與質(zhì)證人直接聘請專家分析數(shù)據(jù)的情況相比擬。試想一下，在很多教授和專家對硬盤做完分析后都得出嫌犯有罪的情況下，如果不是自己堅持不懈找專家分析原始數(shù)據(jù)的鏡像文件，那么此案的嫌疑人很可能難逃不白之冤*該案中，最后有專家證明，使嫌疑人證明罪名成立的文件和日期都是偽造的，因為硬盤曾經(jīng)被人從原來的計算機中取出來，再放入了另外一臺計算機中更改了該計算機的日期和時間，然后將文件拷貝到證據(jù)硬盤中并進行了刪除文件操作。(參見Sprite Wendy：《NTFS高級分析取證》，2017年8月1日，http://mp.weixin.qq.com/s/gkO5AkiNJH-I9AKMmsDdWA)。

2.開示完整的數(shù)據(jù)

經(jīng)剪輯的數(shù)據(jù)往往以完整性存在問題而被排除，但檢控方只是出示或調(diào)取部分相關(guān)數(shù)據(jù)則很可能被采納，尤其是在其他相關(guān)數(shù)據(jù)不確認是否存在時。比如在某刑事案件*參見丁盛職務侵占罪一案二審刑事裁定書，(2013)滬一中刑終字第1180號。中，辯護人要求法院對涉案公司相關(guān)年份的電子郵件進行核查及要求第三方對電子郵件進行恢復，但法院以控方展示的部分電子郵件與案發(fā)經(jīng)過及戶籍資料等證據(jù)相印證為由，維持了原判并駁回了原告的請求。本案中，在部分電子郵件被用作證據(jù)的情況下，會不會證明罪輕或無罪的證據(jù)隱藏在其他郵件中？這涉及證據(jù)的完整性問題，控方出示的證據(jù)可能只能反映事實的一部分，二審中辯護人提出開示要求是有一定道理的，且如果證據(jù)開示制度運行良好，在一審中這些相關(guān)證據(jù)就應該被開示以保障被告的質(zhì)證權(quán)。但同時我們也要看到質(zhì)證人的不足，雖然意識到電子數(shù)據(jù)的完整性問題，但也應該提出一些更具體的線索，比如大概什么時間段和某人溝通的電子郵件，而不是要求核查和恢復相關(guān)時間段的所有電子郵件——充分開示并不等于毫無限制的開示。

3.以看得懂的方式開示

充分開示電子數(shù)據(jù)不僅意味著質(zhì)證者從舉證者手中直接取得其準備作為證據(jù)使用的數(shù)據(jù)或訪問這些數(shù)據(jù)的機會，還意味著以合理可用的形式開示，即為了節(jié)約司法成本及在訴訟雙方實力懸殊時形成公平對抗的目的，在可能的情況下以方便質(zhì)證者查閱的形式開示，比如在手機的鏡像文件中，QQ或微信聊天記錄通常以數(shù)據(jù)庫形式存在，如果舉證者已經(jīng)利用了專業(yè)軟件對數(shù)據(jù)庫進行了解析，那么開示給對方的證據(jù)應該包括解析后的數(shù)據(jù)報告，而不是簡簡單單的手機鏡像文件。當然，究竟開示些什么內(nèi)容可以根據(jù)質(zhì)證方的要求來定或雙方協(xié)商解決，既可能是原始存儲介質(zhì)的鏡像文件或者是解析后的文件，也可能是兩者都提供。以合理可用的形式開示數(shù)據(jù)雖然是證據(jù)開示中一種新的要求，但也是電子證據(jù)開示的必然要求。美國的司法實踐就普遍認為，電子數(shù)據(jù)以無法了解其內(nèi)容的方式出示時不是真正的證據(jù)開示。比如在United States v. Stirling 案*參見Case No.1:11-cr-20792-CMA(S.D. Fla. June 5,2012)。中，通過對被告硬盤鏡像文件的分析，F(xiàn)BI發(fā)現(xiàn)了被告與另一共犯在Skype上的聊天記錄并將這些信息(這些信息不是打開文件就能直接查看)轉(zhuǎn)換成了共214頁的文字格式?？胤?jīng)]有將該證據(jù)開示給被告，也沒打算將其作為主要證據(jù)使用，但告訴被告如果其作證的話，這些證據(jù)將用來彈劾他。后來被告作證，法院認為控方在知道Skype聊天記錄的情況下僅提供被告其硬盤的鏡像文件是不滿足開示要求的，且Skype聊天記錄對被告的可信性有著毀滅性的影響，因此法院以司法公正為由，否決了陪審團做出的有罪判決，批準重新審理此案。該案也可以算是電子數(shù)據(jù)開示形式影響質(zhì)證方案的一個典型案件。

(三)主動尋求數(shù)據(jù)開示的方法

對電子數(shù)據(jù)真實性有懷疑或覺得有可質(zhì)疑的漏洞時，一定要重視對數(shù)據(jù)直接審查的機會，作為法律專業(yè)人士的律師更應該培養(yǎng)直接審查數(shù)據(jù)的意識。與傳統(tǒng)證據(jù)的原件只有1份或少數(shù)幾份相比，電子數(shù)據(jù)的無限復制性使得等同于原件的復制件可以有很多，并且不會因為復制件的制作而對原件造成任何的減損*也有學者將這種特性稱為“無損壞再生性”。(參見趙長江：《刑事電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則研究》，博士學位論文，西南政法大學，2014年第29頁)，因此在有需要的情況下，質(zhì)證方也要敢于提出對原始數(shù)據(jù)復制件審查的要求，敢于打破“當事人一方對他方提出的電子數(shù)據(jù)表示異議的，人民法院‘通知電子數(shù)據(jù)的制作人到庭接受詢問、聘請專家進行鑒定，必要時委托相應的專業(yè)人員對相關(guān)的計算機或其它電子設備等進行現(xiàn)場勘驗’”的傳統(tǒng)模式，要求質(zhì)證前對數(shù)據(jù)進行檢查的權(quán)利，從而為質(zhì)證做好充分的準備。

雖然目前在我國舉證者主動開示數(shù)據(jù)原件或其準確復制件的情況非常少見，但這并不等于不可能實現(xiàn)，理由如下：(1)刑事訴訟相關(guān)法律法規(guī)要求舉證者提供數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)和“電子數(shù)據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)與打印件一并提交”*參見《〈刑事訴訟法〉司法解釋》第九十三條、《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題規(guī)定》第八條的規(guī)定。，這說明在絕大部分案件中，電子數(shù)據(jù)原件或其準確的復制件是存在的，只是律師或其他代理人通過普通閱卷方式不能觸碰得到或無法復制得到；(2)從第三方調(diào)取的數(shù)據(jù)則要看數(shù)據(jù)提供方用的是什么方式提供的，不過不難想象，在數(shù)據(jù)量較大的情況下，應該是以數(shù)字形式存放于光盤等存儲介質(zhì)中；(3)對于轉(zhuǎn)化為鑒定意見形式出具的電子數(shù)據(jù)，可用的數(shù)據(jù)文件自然不用說，肯定有；(4)民事訴訟中是否存在數(shù)據(jù)則取決于舉證者保全電子數(shù)據(jù)的方式，此時需要注意的是，不管殘留什么樣的數(shù)據(jù)文件(比如截屏的圖像、截屏操作時的同步錄像等)，都可能對質(zhì)證有幫助。由此可以看出，質(zhì)證者要想獲取作為證據(jù)的數(shù)據(jù)文件，還需要一定的外部條件。

但是，如何才能取得這些數(shù)據(jù)？在法律法規(guī)尚未明確電子數(shù)據(jù)的充分開示前，只有靠質(zhì)證方努力向法院爭?。?1)盡可能提供充分的開示理由，向法院解釋清楚要求開示數(shù)據(jù)的目的、重要性、必要性，以及準備聘請來審查和分析數(shù)據(jù)的專家的情況等。從某種意義上來說，這類似于申請重新鑒定，只不過在專家或鑒定機構(gòu)的選擇上是單方面的，而獲取原件準確的復制件并不會對原件造成任何減損使這種單方審查成為可能。(2)尋求專家在指定環(huán)境分析數(shù)據(jù)的機會。這主要是指當申請開示的數(shù)據(jù)涉及敏感性內(nèi)容、商業(yè)秘密、個人隱私或其他不便傳播的信息時，當事人或其代理人不直接接觸數(shù)據(jù)，而是由其聘請的專家在指定的場所對數(shù)據(jù)進行分析和檢驗數(shù)據(jù)并提供質(zhì)證方案的情況。這種由專家而非訴訟代理人或當事人本人接觸數(shù)據(jù)的做法在歐美國家已經(jīng)非常流行，在當事人訴訟權(quán)益與其他主體的利益沖突之間起到了很好的平衡作用*在Playboy Enters. v. Welles案(S.D. Cal. 1999)中，法官要求原被告共同指定一位中立專家作為法官助手，對被告的電腦進行鏡像并恢復其中刪除的電子郵件，以保護被告受特免權(quán)保護的文件及隱私，且專家的費用由原告承擔。而在Sony BMG Music Entm’t v. Arellanes案(2006 U.S. Dist. LEXIS 78399)中，原告請求法庭允許其聘請的計算機取證專家對被告硬盤制作鏡像以判斷是否存在有關(guān)的音樂文件被刪除或隱藏，并通過恢復殘留文件以獲取被告侵犯版權(quán)的證據(jù)，但被告提出應該是中立第三方的專家來檢驗其硬盤，以保護其隱私權(quán)。法庭采納了被告的建議，該專家由被告雙方共同選定，專家的費用由原告承擔。。(3)基于電子數(shù)據(jù)證據(jù)開示可能的高額費用，質(zhì)證人也要注意開示請求的合理性，并將申請開示的數(shù)據(jù)限制在盡可能小的范圍內(nèi)。

二、質(zhì)證方式需要適當轉(zhuǎn)變

對于鑒定意見的質(zhì)證，很多研究者都將目光放在了與鑒定人當庭質(zhì)證，即法庭中的質(zhì)證，比如卞建林教授認為，庭審實質(zhì)化與鑒定意見的有效質(zhì)證應該“落實鑒定人出庭的規(guī)定、明確‘有專門知識的人’的法律定位”[4]，但對于電子數(shù)據(jù)鑒定意見的質(zhì)證來說，只是盯著法庭上的質(zhì)證是很不夠的，應該以書面質(zhì)詢與庭上質(zhì)問相結(jié)合的方式進行。

首先，書面質(zhì)詢有助于實現(xiàn)庭上的實質(zhì)性質(zhì)證。電子數(shù)據(jù)在取證或分析中可能存在很多的漏洞，或者說看起來像漏洞的地方，如果不了解真實情況而憑自己的猜測去質(zhì)問，即在不知道對方答案的情況下質(zhì)問，很可能會導致質(zhì)證過程完全不受發(fā)問者的控制，而這種情況是非常危險的。比如，在本文前面所舉的有關(guān)開機時間的詢問中，在不確認對方專家是否有對最后開機時間進行檢驗的情況下就提出最后開機時間的問題非常危險，而且容易使自己處于被動的狀態(tài)，因為對方專家對最后開機時間的確認不一定會記錄在檢驗報告中，并且還不排除其為出庭作證做準備又重新對原始鏡像文件進行全面分析的可能性。為了解決這樣的不確定性問題，最好的方式就是庭前以書面質(zhì)詢的方式取得相關(guān)信息。不僅如此，當其前后的證言不一致時，得到的書面回答還有可能用來反駁專家的庭上證言。此外，將所有問題集中在法庭上進行詢問，根據(jù)得到的回答隨機應變進行接下來的提問，勢必使整個質(zhì)證過程繁瑣且冗長，從而給法官一種凌亂、難以分清主次等不好的感覺。這種情況下，盡管質(zhì)證者可能非常努力、詢問的問題非常專業(yè)且很重要，也不一定能取得很好的質(zhì)證效果。比如，在深圳市快播科技有限公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案的一審開庭中，訴訟代理人花了近3分鐘的時長來考察涉黃鑒定人鑒定工作的速度和用時情況，其目的可能是為了引出“為什么用時長達6個月的第一次鑒定得出的涉黃視頻數(shù)會少于后來用時僅3個月得出的數(shù)量”這個問題，這種瑣碎、冗長且對被質(zhì)問對象回答內(nèi)容毫無預知的提問，顯然難以達到有效質(zhì)證的效果。事實上，庭審中法官也指出訴訟代理人提問的內(nèi)容和方式，告誡他們應該“提前歸納總結(jié)并準備好”。因此，在開庭前對鑒定人進行一些書面質(zhì)詢是非常必要的，這不僅能事先解決一些不確定性的問題和一些基礎性問題，而且還能為庭上對重點問題集中質(zhì)證作好充分的準備，做到有的放矢，并使質(zhì)證有層次、有重點，按預想的方向發(fā)展。

其次，以書面質(zhì)詢方式進行庭前質(zhì)證既有法律依據(jù)也有現(xiàn)實需要。司法部《司法鑒定程序通則》第四十條規(guī)定：“委托人對鑒定過程、鑒定意見提出詢問的，司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人應當給予解釋或者說明。”該規(guī)則并沒有明確是庭前還是庭上詢問，這說明，即使是在開庭前，如果委托人提出與鑒定相關(guān)的專業(yè)性問題，鑒定人也理應進行解答。其實，與出庭作證相比，很多鑒定人也愿意在庭前以書面的形式回答一些專業(yè)性問題，而不是把時間和精力都浪費在出庭的路上或庭審期間的等待之上*一些鑒定人反映說庭上出庭作證的時間可能只有10分鐘，然而往返于法庭卻需要花很多時間，在審判庭外往往也需要等候幾小時。。但這里提出書面質(zhì)證卻不是為了鑒定人的利益考慮，而是為了明確質(zhì)證的重點和提升質(zhì)證的效果。另外，現(xiàn)在鑒定意見的內(nèi)容愈發(fā)簡單，雖然還沒到惜字如金的程度，但對于能夠幫助理解鑒定意見的鑒定過程的描述和得出鑒定意見的具體依據(jù)卻少之又少。雖然司法鑒定文書的撰寫要求鑒定人寫明形成鑒定意見的分析、鑒別和判斷的過程，但很多鑒定書對此都語焉不詳；雖然《司法鑒定程序通則》要求司法鑒定人應當對鑒定過程進行實時記錄，要求載明主要的鑒定方法和過程，檢查、檢驗、檢測結(jié)果，以及儀器設備使用情況等，并在簽名后將其存入鑒定檔案，但質(zhì)證者要獲得這些記錄卻相當困難，甚至可以說基本不能獲得。在這種現(xiàn)狀下，質(zhì)證人試圖通過對鑒定意見的書面審查而得到較好的質(zhì)證方案是不現(xiàn)實的，但通過書面質(zhì)詢的方式卻有望獲得一些與記錄相關(guān)的信息，這些信息不僅能夠幫助質(zhì)證者更好地理解鑒定意見，而且還可能幫助質(zhì)證者明確質(zhì)證的方向和重點。雖然司法部對鑒定人無正當理由拒絕出庭的情況有較為嚴厲的懲罰措施*2005年出臺的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十三條和《司法鑒定人登記管理辦法》第三十條都規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的鑒定人，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記。”，但在刑事訴訟方面，對于出具檢驗、檢查或鑒定報告的偵查機關(guān)內(nèi)部人員卻沒有與此類似的規(guī)定?；诤茈y要求偵查機關(guān)檢驗人員或?qū)＜页鐾プ髯C的現(xiàn)狀，質(zhì)證者更應該利用好書面質(zhì)疑這種方式，要求檢控方對其中的一些疑問做出合理的解釋，而且這也可以算是督促檢控方嚴格審查電子數(shù)據(jù)證據(jù)的一種可行的方式。

最后，書面質(zhì)詢有助于合理節(jié)約訴訟費用。法官把鑒定人出庭當作是回應證據(jù)反對者質(zhì)詢的一種救濟，但質(zhì)證要考慮成本問題，充分利用書面質(zhì)詢有助于幫助質(zhì)證人節(jié)約成本。對于有疑異的鑒定意見，在接觸鑒定人之前很難去判斷自己的這些疑問是否有道理。如果開庭前能通過書面溝通的方式得到鑒定人的書面答復，然后再根據(jù)鑒定人的答復情況來決定是否向法院申請鑒定人出庭作證，這在一定程度上能避免為鑒定人出庭作證而支付必要的費用，同時又解決了質(zhì)證者心中的疑問，符合公平、高效解決爭端的法治理念。

三、專家適格性審查功能的轉(zhuǎn)變

鑒定意見類證據(jù)的質(zhì)證一定會審查鑒定人的適格性*作為專家提出的證人具有特別的知識或經(jīng)驗，這使其建立在這種知識或經(jīng)驗基礎上的意見有助于法院或陪審團確定有關(guān)問題，這是美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第七百零二條對專家適格性提出的要求。(參見王進喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉(2011年重塑版)條解》，中國法制出版社2012年版，第212-213頁)及其所在鑒定機構(gòu)的資質(zhì)，在適格性或資質(zhì)有問題時可以申請直接排除相應的鑒定意見，有瑕疵時也可以削弱其證明力。但是，電子數(shù)據(jù)質(zhì)證中強調(diào)審查專家的適格性的主要目的還不在此，而是為了另外一層重要的意義：適格與否意味著專家的教育背景、經(jīng)驗知識等是否與其發(fā)揮的作用相匹配，不適格或勉強適格則意味著其工作成果(包括檢查報告、檢驗報告和專業(yè)意見等)極可能存在著一些或者比較大的漏洞，相應地，質(zhì)證前就應該仔細審查其工作過程的每一步和得出結(jié)論的依據(jù)是否合理，然后找準方向駁擊其證據(jù)能力和證明力。

電子數(shù)據(jù)鑒定人的適格性是個有些隱蔽的問題。對于傳統(tǒng)證據(jù)而言，雖然鑒定人的能力、水平與專門性問題之間的匹配性可能會存在問題，但在適格性問題上卻不難判斷，比如鑒定人執(zhí)業(yè)資格證上寫的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域是法醫(yī)物證鑒定人，那么在解決法醫(yī)病理方面的問題時，該鑒定人就不是適格的專家。就電子數(shù)據(jù)而言，既存在著專業(yè)取證結(jié)果與專家意見混雜的情況，還存在著多種不同的技術(shù)領(lǐng)域。常見的電子數(shù)據(jù)專門知識涉及手機取證、數(shù)據(jù)恢復、大型服務器取證、計算機文件系統(tǒng)分析、偽基站鑒定、軟件功能分析、文件的真實性和同一性認定等。這些領(lǐng)域的鑒定人都統(tǒng)稱為電子數(shù)據(jù)鑒定人，這種不區(qū)分專業(yè)知識的局面使得面對電子數(shù)據(jù)鑒定意見時，需要對鑒定人的相關(guān)背景與其作證內(nèi)容的適格性問題好好審查。審查的重點主要在那些由知識和經(jīng)驗不足可能造成的證據(jù)問題之上，如果其給出的報告超出范圍得出了結(jié)論性意見，這些結(jié)論可能就更經(jīng)不起考究。

又因為鑒定人必須依附于鑒定機構(gòu)進行執(zhí)業(yè)，且CNAS*即中國合格評定國家認可委員會。將電子數(shù)據(jù)實驗室認可的鑒定項目分得很細，在大類上就有三類，其中各又有幾個小類，所以對鑒定人適格性的審查往往與對其所屬的鑒定機構(gòu)的資質(zhì)審查相結(jié)合。以某案件中涉及的微信聊天記錄截屏圖像的真實性鑒定*案情簡介：在一民間借貸糾紛案件中，原告提出其與被告的微信聊天記錄作為證據(jù)，用以證明借貸關(guān)系的成立。最初，聊天記錄是以截屏打印形式提交法庭，后來原告因手機系統(tǒng)崩潰后已經(jīng)無法找回原始微信聊天記錄，只能提供當時從手機導出的截屏圖像。被告否認微信聊天記錄的真實性，并且辯稱是微信對話生成器所偽造。因此，法院對這些電子數(shù)據(jù)進行了委托鑒定，要求鑒定機構(gòu)就這些微信聊天記錄截屏圖片是否系微信對話生成器所偽造、對話截圖是否經(jīng)過篡改進行鑒定。為例，由于是鑒定電子文件的真實性，相應的鑒定機構(gòu)就應該至少有電子文檔的鑒定資質(zhì)。由于鑒定過程中涉及手機的取證，雖然法律對于這種情況下鑒定機構(gòu)是否應該具有手機取證的鑒定資質(zhì)沒有硬性的規(guī)定，但手機取證資格審查至少可以作為質(zhì)證的一個方向，因為沒有資質(zhì)可能意味著鑒定機構(gòu)取證工具的不足及鑒定人經(jīng)驗的缺乏。所以質(zhì)證的重點之一是在手機取證這一環(huán)節(jié)，通過對一些技術(shù)性細節(jié)的詢問達到削弱鑒定人“從手機未恢復出圖像說明截屏文件被覆蓋”的結(jié)論，并強化自己“沒有恢復出相應的截屏圖像正是因為原本圖像根本不存在”的主張。當然，為了保障質(zhì)證的效果，質(zhì)證者應該通過庭前書面質(zhì)詢方式充分了解專家所使用的取證工具、取證過程和得出該結(jié)論的原因。

審查鑒定人得出鑒定意見的依據(jù)是否科學、是否充足是鑒定意見質(zhì)證的重要內(nèi)容，對鑒定人適格性的審查提供了明確的方向，而且這些方向大多指向的是對結(jié)論有著重要影響的一些中間過程。所以鑒定人的適格性必須要審，而且要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的審查思維，不是為排除該鑒定意見而是為了找準攻擊其證明力的入口。

四、重視對數(shù)據(jù)取證情況的審查

對于電子數(shù)據(jù)檢驗報告來說，對取證情況進行重點審查自不必說，然而對于包含主觀性意見的電子數(shù)據(jù)鑒定意見來說，質(zhì)證者關(guān)注的重點往往是鑒定意見本身而對數(shù)據(jù)的來源不夠重視。當數(shù)據(jù)作為鑒定內(nèi)容時其來源問題要比傳統(tǒng)物證復雜得多。由于電子數(shù)據(jù)的存在形式并不能被人們所直接感知，除了被污染、被替換等傳統(tǒng)證據(jù)領(lǐng)域的來源問題外，還包括取證不完全、沒有找準核心數(shù)據(jù)等問題。但與物證一樣，如果在來源上存在問題，其鑒定意見也根本不可靠。為避免這些問題，以下有關(guān)取證的兩個方面必須得以重視。

(一)審查取證方式和取證內(nèi)容

相同內(nèi)容的數(shù)據(jù)可能以不同形式存在于不同位置，獲取這些數(shù)據(jù)可能需要不同的方式。在涉及大數(shù)據(jù)環(huán)境下的分布式存儲時，更難在一個位置找到所有的相關(guān)數(shù)據(jù)。因此，質(zhì)證者應該對案件中相關(guān)數(shù)據(jù)的位置和存儲方式有所了解，并確認用于鑒定的核心數(shù)據(jù)是否能夠反應案件的全貌。以某案件中的電子病歷鑒定*參見(2013)朝民初字第12569號判決書。為例，在此類案件中，得出鑒定意見的數(shù)據(jù)來源是關(guān)鍵。由于電子病歷歸檔前的修改會直接呈現(xiàn)在用戶界面，但歸檔后的修改卻只是在日志文件中進行記錄，因此，判斷電子病歷的真實性時，歸檔前和歸檔后的取證或固定方式是不同的。除此之外，還要區(qū)分只是檢查是否存在醫(yī)生修改電子病歷的情況還是需要考慮是否存在醫(yī)院信息中心或服務器管理員故意偽造數(shù)據(jù)或掩蓋某些不當行為的情況。本案中，假設案件要查驗的是歸檔后電子病歷的真實性，那么日志表中日志記錄文件及其相應的元數(shù)據(jù)信息是判斷的依據(jù)，這涉及到對醫(yī)院病歷數(shù)據(jù)庫服務器的取證問題——與患方共同封存與電子病歷內(nèi)容相同的紙質(zhì)病歷。由某公司在醫(yī)院將電子病歷予以鎖定等手段均不能替代這一服務器數(shù)據(jù)的取證過程，因為鎖定可以理解為是為了確保該患者的電子病歷在日后不能進行改動，但在封存之前是否發(fā)生過改動、發(fā)生過哪些改動，這就不得而知，這是要通過分析服務器數(shù)據(jù)才能解決的問題。如果在數(shù)據(jù)取證的方式和內(nèi)容上有問題，那么，鑒定人得出鑒定意見的基礎就存在嚴重的問題。質(zhì)證者如果沒能認清這一點，就會被案件中所謂的專業(yè)人士牽著鼻子走。

此外，在數(shù)據(jù)傳遞或保存的過程中也可能在別處留下電子痕跡，如U盤的插拔記錄等，這些電子痕跡有助于驗證或者反駁舉證者有關(guān)數(shù)據(jù)來源的主張，當證據(jù)鏈條中缺失這些“不起眼”的電子痕跡的取證和舉證時，質(zhì)證者要懂得利用。

(二)審查取證工具的取證能力

雖然技術(shù)發(fā)展到今天，硬盤、存儲卡及U盤等單純的存儲介質(zhì)取證技術(shù)日趨成熟，主流軟件在這方面的功能及準確率都越來越完善，操作也趨于簡單化，可質(zhì)疑的地方越來越少，但對于不斷變化的電子設備(比如手機、車載電腦、導航儀等)來說，取證工具的能力還是值得審查的*曾經(jīng)作為行業(yè)主流軟件的EnCase，在早期也曾遭遇大量的質(zhì)疑，包括硬盤鏡像的準確性(State v. Cook, 777 N.E 2d 882, Ohio App. 2002)、檢驗結(jié)果的證據(jù)資格(Mathew Dickey v. Steris Corporation, No.99-2362-KHV)、未能滿足Frye規(guī)則所要求的“普遍接受”原則(Washington v. Leavell, Okanogan County, Cause no. 00-1- 0026-8; People v. Rodriguez, Sonoma County, California Superior Ct. no. SCR28424)、時間戳的準確性(United States v. Habershaw, 2001 WL 1867803, 2002 D. Mass)等?！，F(xiàn)以手機取證為例，不同品牌的手機取證軟件在其宣稱的取證功能上雖然差別不大，但在取證能力上卻相差甚遠，不僅對破解手機應用程序數(shù)據(jù)庫的能力不同，而且對刪除數(shù)據(jù)的恢復能力也很不相同，甚至對手機現(xiàn)有文件的統(tǒng)計數(shù)量都不同。不同品牌的手機取證軟件在對同一手機進行提取后得到的文件數(shù)量肯定非常不同，其中錄音和圖像文件的提取也有較大差別，因為有的會過濾系統(tǒng)文件，只留下用戶產(chǎn)生的圖像和音頻視頻文件，而有的取證工具會全部顯示出來，有的甚至還包括許多互聯(lián)網(wǎng)臨時圖片。雖然這些信息可能對案件有證明作用，但也可能會引起誤導，需要仔細甄別。有的取證軟件也可能對存在不同位置的同一數(shù)據(jù)文件重復計算，使檢驗者得出不準確結(jié)論。利用“簽名恢復”*文件簽名即是不同格式文件的唯一特征信息，就像人的DNA，具有唯一性和獨特性?！昂灻謴汀敝咐妙A先存儲的文件簽名信息庫到文件系統(tǒng)或二進制內(nèi)容中進行比對，當比對出相同唯一標識的文件簽名時便認為其間內(nèi)容為一個文件，最后通過相對應的文件恢復技術(shù)恢復該文件。的方式恢復數(shù)據(jù)時，也可能發(fā)生同一文件重復計算的情況?；诖?，在相關(guān)文件數(shù)量對案件的認定有重要影響的案件中，取證軟件的這些特點是應該要考慮的。比如在持有型犯罪中，質(zhì)證人考慮的重點之一就應該包括控方提供的證據(jù)是否是瀏覽器自動保存的非法音視頻文件等情況。軟件的取證能力不僅可能造成電子數(shù)據(jù)的真實性問題，還可能對數(shù)據(jù)的完整性有影響，比如檢控方對手機進行了邏輯提取，但卻沒能用物理鏡像的方式獲得對嫌疑人有利的已刪除數(shù)據(jù)。

不過，對取證軟件進行審查，通常需要借助專家的幫助或者質(zhì)證者本人對取證軟件的功能特性有一定的了解，然后結(jié)合電子設備使用者有關(guān)其操作行為的證言對數(shù)據(jù)文件的情況做一個總體的評估。在必要的時候可以向法院申請獲取對原始鏡像文件進行分析和檢驗的機會，甚至可以在接受監(jiān)督的環(huán)境下對原始存儲介質(zhì)(比如手機)進行直接訪問，利用能力更強或更合適的取證軟件進行數(shù)據(jù)的重新提取和固定，或者是提出取證工具得到的可直接查看的、完整的取證報告的證據(jù)開示申請。 這又回到文中第一點的內(nèi)容，即良好的質(zhì)證以充分開示為基礎。

五、從數(shù)據(jù)解讀的角度進行質(zhì)證

電子數(shù)據(jù)來源于一個看不見摸不著的世界，它們的存在或許并不像舉證者所主張的那樣，而是需要系統(tǒng)論證后才能得出準確的結(jié)論，即數(shù)據(jù)的解讀。解讀數(shù)據(jù)的能力是電子數(shù)據(jù)專家能力的最高層次*英國法庭科學委員會認為，電子證據(jù)的專家能力應該分為三個層次：基本的數(shù)據(jù)恢復和檢索能力、分析能力和解讀數(shù)據(jù)的能力。(參見Eoghan Casey, Digital Evidence and Computer Crime: Forensic Science, Computers and the Internet (3rd), Orlando: Academic Press Inc., 2011,p.13)，一般的鑒定人不具備這樣的能力。實踐中尤其是在刑事訴訟中存在很多數(shù)據(jù)應該解讀而沒有解讀的現(xiàn)象，所以，從數(shù)據(jù)解讀的角度進行質(zhì)證這種方法應該受到質(zhì)證者的重視。

現(xiàn)以一案件為例說明數(shù)據(jù)解讀的必要性及質(zhì)證的一些方法。在某盜竊案中有兩個犯罪嫌疑人，嫌疑人A承認了犯罪事實，而嫌疑人B卻不承認，為證明A與B是直接共犯關(guān)系，檢控方希望通過電話號碼的關(guān)聯(lián)關(guān)系來證明*數(shù)據(jù)間的關(guān)聯(lián)關(guān)系已逐漸成為一種流行的分析方法，且有專門的數(shù)據(jù)挖掘和分析工具，比如某款手機畫像工具能對手機取證的數(shù)據(jù)利用語義分析等分析方法挖掘出數(shù)據(jù)蘊藏的深層次信息以及數(shù)據(jù)間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，進而以表格和圖形兩種方式詳細刻畫出機主的屬性特征、社會關(guān)系、行為習慣、行為軌跡、經(jīng)濟行為、視頻圖像、行為傾向、涉案嫌疑等各方面信息及多個機主間的相互關(guān)系。。于是，檢控方對B使用的手機進行了檢驗，證明其曾用過某電話號碼(案發(fā)后B已經(jīng)改換新號碼)。檢驗人員對B的手機進行了鏡像提取，然后用IMSI串號*根據(jù)該IMSI號，檢控方還需要到相應的服務商處查詢才能得知與其對應的手機號碼。進行搜索，檢索到了舊手機卡的信息，且該信息中含有IMEI號(即嫌疑人手機的手機串號)。在檢驗報告中，檢驗人員給出了此搜索結(jié)果的截圖(內(nèi)含IMEI、IMSI號等信息)，但卻并沒有給出手機文件中出現(xiàn)這兩串數(shù)字意味著什么：既沒有直接指出嫌疑人B的手機曾經(jīng)使用過這張舊卡的結(jié)論，也沒有給出傾向性意見，而只是將數(shù)據(jù)檢驗的客觀結(jié)果留給法官自己去解讀。但結(jié)果似乎顯而易見，肯定就是嫌疑人B曾經(jīng)在其手機上使用過舊卡。如果嫌疑人直接針對此結(jié)論去質(zhì)證，勢必會很困難，且對質(zhì)證者的專業(yè)知識要求也較高。遇到這種情況或類似情況，質(zhì)證不妨從以下兩種角度出發(fā)。

第一，利用內(nèi)部數(shù)據(jù)進行論證，審查與特定數(shù)據(jù)相同或相似數(shù)據(jù)的情況如何，從而找出是否存在一些無法解釋的情況。在上述案例中，因為存在新舊兩張電話卡，所以在手機系統(tǒng)文件中至少應該存在新舊兩個手機卡的IMSI。為確認該事實，建議要求控方提供手機鏡像文件中所有IMSI號碼及其相關(guān)信息。事實上，該案中，手機鏡像文件中共存在3個IMSI串號：新舊卡的兩個號碼及一個未知卡的號碼。那現(xiàn)在問題就產(chǎn)生了，未知卡的串號所對應的手機號碼是多少？其信息又是如何來到本手機中的？檢控方能證明嫌疑人B也曾經(jīng)使用過該手機卡嗎？如果不能，則舊卡信息出現(xiàn)在手機中的證據(jù)就不能充分證明嫌疑人曾經(jīng)使用過該卡。即使是這些問題能得到肯定性答案，也難以回答嫌疑人使用的時間段是什么時候，是否屬于案發(fā)期間等問題。

第二，利用系統(tǒng)分析法，查找相關(guān)數(shù)據(jù)的情況，從而為數(shù)據(jù)的存在做出不同的解釋。即電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生、出現(xiàn)、變化等都不是孤立的，而是系統(tǒng)性的，是由若干個元素組成的系統(tǒng)整體[5]。以電腦中只存在某非法宣傳材料的打印文件縮略圖為例，由于在打印文件時通常需要打開該文件，由此很可能在緩存文件、最近打開的文件記錄等地方存在一些痕跡，如果該文件曾拷貝至電腦或編輯過，留下的痕跡則會更多，這些痕跡將共同指向嫌疑人的明知和故意。要做到只有縮略圖而沒有其他痕跡是相當困難的，不排除其他來源的可能性。

一方面，相關(guān)的權(quán)威理論不一定跟得上數(shù)據(jù)領(lǐng)域技術(shù)的快速發(fā)展，從而使數(shù)據(jù)的解讀缺失強有力的理論支撐，再加上鑒定人自身的知識結(jié)構(gòu)還存在缺漏，出具鑒定意見的風險意識使鑒定人盡量避免出具具體的鑒定結(jié)論，而只提供提取到的具有客觀性的數(shù)據(jù)；另一方面，由于使用鑒定意見的人——法官缺少技術(shù)背景，有相關(guān)知識的人又不出庭解釋，所以法官只能按照自己的猜想或者直接遵從鑒定報告所暗含的意思去認定證據(jù)，或者是通過私下向鑒定人或其他專家請教的方式解決自己心中的疑問。在這種情況下，不能讓數(shù)據(jù)表面暗含的意思成為法官認定事實的依據(jù)就成了質(zhì)證者的責任。對于那些不能不證自明的數(shù)據(jù)*不證自明的數(shù)據(jù)既包括手機中的通話記錄，即使是刪除的通話記錄，其存在也表示該手機有過這樣一次通話，還包括有關(guān)當事人清晰可辨的錄像資料或者照片等。，質(zhì)證者應該樹立起從數(shù)據(jù)解讀的角度進行質(zhì)證的質(zhì)證觀。

六、結(jié) 論

雖然電子證據(jù)的取證、舉證和認證同樣存在很多問題，但相對來說，質(zhì)證或許要容易些，有理有據(jù)地提出合理的懷疑就可能達到質(zhì)證的目的。對證據(jù)進行質(zhì)證的重中之重是做好庭前準備，而提升質(zhì)證的質(zhì)量可以倒逼電子數(shù)據(jù)取證和舉證的完善。因此，基于電子證據(jù)開示和書面質(zhì)詢是最有效的庭前準備的方式，司法應該為其提供有利條件。而在具體質(zhì)證內(nèi)容上，對電子數(shù)據(jù)鑒定意見的質(zhì)證是一門技術(shù)活，或者說是法律指引下的技術(shù)活。除了那些鑒定意見質(zhì)證的通用方法外，充分利用法律程序獲取質(zhì)證準備所需要的信息，從鑒定人的背景入手，同時審查數(shù)據(jù)的取證情況并對數(shù)據(jù)的出現(xiàn)做其他不同的解讀，這些方法都有助于幫助質(zhì)證者找準質(zhì)證的方向。從這些方法來看，律師應該在質(zhì)證中起主導作用，與專家相互配合，才能實現(xiàn)對電子數(shù)據(jù)鑒定意見的有效質(zhì)證。如果完全依賴于專家，難免使案件陷入質(zhì)證準備不足或者片面質(zhì)證的境地。

[1] 尚華.論質(zhì)證[D].北京:中國政法大學證據(jù)科學研究院，2011:79-80.

[2] 劉文魁，刁勝先.電子證據(jù)出示的法庭保障義務研究[J].重慶郵電大學學報(社會科學版)，2016(5):56-60.

[3] 韓旭，王劍波.刑事庭審質(zhì)證運行狀況實證研究——以100個庭審案例為樣本[J].法治研究，2016(6):46.

[4] 卞建林，謝澍.庭審實質(zhì)化與鑒定意見的有效質(zhì)證[J].中國司法鑒定，2016(6):3.

[5] 劉品新.電子證據(jù)的基礎理論[J].國家檢察官學院學報，2017(1):151-159.