摘 要 在互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮中，與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的消費(fèi)信貸產(chǎn)品如“京東白條”、“螞蟻花唄”等相繼進(jìn)入人們的視野，隨之衍生的新型網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)行為不僅擾亂了正常的金融秩序，也不利于社會的穩(wěn)定發(fā)展。本文將從簡要介紹網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)入手，著重介紹我國刑法對新型套現(xiàn)行為如何進(jìn)行規(guī)制并結(jié)合分析“花唄套現(xiàn)”非法經(jīng)營第一案，力爭對該行為進(jìn)行相對系統(tǒng)的刑法分析。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸 套現(xiàn) 螞蟻花唄 互聯(lián)網(wǎng)金融

作者簡介：車若雯，北京聯(lián)合大學(xué)，研究生，研究方向：法律（法學(xué)）。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.154

一、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)行為簡介

隨著信息通訊技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展，諸如“螞蟻花唄”、“京東白條”、“天貓分期購”等網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品正在以迅猛之勢改變著人們的生活習(xí)慣和消費(fèi)觀念。2017年5月4日，支付寶花唄發(fā)布的《2017年輕人消費(fèi)生活報告》中稱：“與中國人傳統(tǒng)習(xí)慣‘儲蓄消費(fèi)不同，90后正養(yǎng)成新的‘消費(fèi)信用習(xí)慣”。然而，它在給人們帶來便利的同時，正遭受著大量套現(xiàn)行為的侵害。隨著網(wǎng)絡(luò)套現(xiàn)脫法現(xiàn)象的愈演愈烈，筆者認(rèn)為有必要對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品中套現(xiàn)行為的刑法相關(guān)問題進(jìn)行研究。

（一）網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)的現(xiàn)狀與發(fā)展

眾所周知，“套現(xiàn)”這種行為是伴隨著信用卡的誕生而出現(xiàn)的。2009年12月，最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，以非法經(jīng)營罪對信用卡套現(xiàn)行為進(jìn)行規(guī)制。由此，信用卡套現(xiàn)行為得以有效遏制。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展和智能手機(jī)移動支付的高度普及，不法分子將套現(xiàn)的罪惡之手伸向了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品，且呈現(xiàn)愈發(fā)惡劣的趨勢。

（二） 網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)的操作流程

以“螞蟻花唄”為例，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)的操作流程如下：首先，套現(xiàn)者需要開通“螞蟻花唄”，查看自己是否擁有“螞蟻花唄”為客戶自動設(shè)定的信貸額度。之后，套現(xiàn)者通過QQ群、論壇或者網(wǎng)站等多種渠道尋找到從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)的中介，并按照中介的要求與事先溝通好的天貓或淘寶等店鋪進(jìn)行交流并購買可以使用“花唄”支付的商品。購買之后，賣家實際上并沒有“發(fā)貨”，這只是虛構(gòu)交易的一種手段。套現(xiàn)者確認(rèn)收貨以后，“螞蟻花唄”向商家支付貨款，商家和中介扣除一部分手續(xù)費(fèi)后將剩余的尾款打入套現(xiàn)者支付寶中，套現(xiàn)者將套現(xiàn)款項提現(xiàn)到與支付寶綁定的銀行卡中，就完成了整個套現(xiàn)流程。

（三） 網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)行為產(chǎn)生的原因

1.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品高效、便捷的特性

網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)不用像信用卡套現(xiàn)一樣受傳統(tǒng)金融企業(yè)營業(yè)時間、空間的限制，套現(xiàn)者只需下載軟件，開通信貸產(chǎn)品，等待對方操作系統(tǒng)短短幾分鐘的審核就可完成前期預(yù)備工作。這使得人們的交易成本大大降低，但同時也使“犯罪成本”大幅度降低。

2.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品成為了消費(fèi)主流方式

各大公司的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品為了提升自己的競爭力，往往會將服務(wù)領(lǐng)域拓寬，將“手”伸向各類網(wǎng)絡(luò)電商平臺。這些電商平臺擁有數(shù)量龐大的客戶群，客戶群中賣家與買家或相互利用或互惠合作實施套現(xiàn)行為。各大平臺的管理水平參差不齊，難免存在管理漏洞，套現(xiàn)者也因此有了可乘之機(jī)。

3.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)成本低

信用卡本身就具有提取現(xiàn)金的功能，但是持卡人直接使用信用卡取現(xiàn)不僅至少要支付3%的手續(xù)費(fèi)和提現(xiàn)金額萬分之五的日息，而且只能提取額度的30%-50%。因此，急需現(xiàn)金的人往往不會選擇信用卡取現(xiàn)，而是選擇通過非法中介套現(xiàn)。雖然套現(xiàn)也需要給予中介相應(yīng)的手續(xù)費(fèi)，但是消費(fèi)信貸產(chǎn)品一般都提供一些免息期，比起銀行的手續(xù)費(fèi)和日息來說則要劃算很多。

4. 缺少嚴(yán)密的懲罰體系

目前，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)的第一防線就是第三方支付平臺建立的一系列反套現(xiàn)體系。例如“螞蟻花唄”就通過建立反套現(xiàn)風(fēng)控模型、文本挖掘技術(shù)，以及資金異動監(jiān)測系統(tǒng)等，對商戶進(jìn)行反“套現(xiàn)”識別。在刑法方面，我國目前僅有《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》、《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》等對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸套現(xiàn)行為做出了原則性的指引，但在實際處罰過程中由于立法空缺問題嚴(yán)重，司法機(jī)關(guān)的自由裁量會導(dǎo)致處罰不均，造成社會不穩(wěn)定因素。

二、“網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)”的社會危害性分析

（一） 對套現(xiàn)用戶的危害

對于套現(xiàn)者來說，最直接的危害就是要損失一筆高昂的手續(xù)費(fèi)。目前，從事套現(xiàn)業(yè)務(wù)的中介大多要收取3%-30%的手續(xù)費(fèi)，雖然手續(xù)費(fèi)用很高，但幾分鐘就可以得到一筆資金對于急需用錢的人來說還是有很大的誘惑力。除了要承擔(dān)手續(xù)費(fèi)用，套現(xiàn)者還隨時有被詐騙的風(fēng)險。在套現(xiàn)的過程中，存在很多“黑中介”收取手續(xù)費(fèi)或者獲得“貨款”后沒有把錢打給套現(xiàn)者就逃之夭夭了，這也就是人們經(jīng)常說的“套現(xiàn)不成反被套”。

（二）對第三方支付平臺的危害

首先，大量的套現(xiàn)行為使第三方支付平臺的資金呈現(xiàn)不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而降低銀行對第三方支付平臺的信任，一定程度上減少了合作的意愿。其次，第三方支付平臺的出現(xiàn)本就是為降低網(wǎng)絡(luò)支付風(fēng)險而誕生的，而套現(xiàn)等非法行為的頻繁出現(xiàn)會大大降低第三方支付平臺的誠信度，消費(fèi)者也會對平臺的支付安全產(chǎn)生疑慮，這勢必會影響第三方支付平臺的穩(wěn)定經(jīng)營。

（三）對金融秩序的影響

2017年12月，在北京召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會議中提到了打好防范重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn)，重點是防范金融風(fēng)險。套現(xiàn)過程中，部分虛假交易隱藏在真實交易中，導(dǎo)致社會整體消費(fèi)記錄不真實，國家的金融數(shù)據(jù)處于虛假的繁盛當(dāng)中，這對于政府部門判斷經(jīng)濟(jì)走勢，做出正確經(jīng)濟(jì)決策都會產(chǎn)生不利影響。此外，通過套現(xiàn)獲得的資金相當(dāng)于游離在正常金融秩序外的無息貸款，這不僅違反了現(xiàn)金管理的規(guī)定，還變相的增加了社會的放貸總額，提高了社會總體貨幣供應(yīng)量，對國家金融發(fā)展的危害之大可想而知。

三、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)的案例實證分析

（一）案例簡介

2017年12月28日，螞蟻金服安全中心官方公布全國首例“花唄套現(xiàn)”非法經(jīng)營案宣判。90后男子杜某某因與同伙在電商平臺通過虛假交易的方式為他人套現(xiàn)共計2500余筆，以收取一定比例手續(xù)費(fèi)的方式牟利共計470余萬元，從中收取手續(xù)費(fèi)共計40余萬元。一審判處有期徒刑兩年六個月，并處罰金三萬元。

（二）案例分析

本案將網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)行為以刑法加以規(guī)制對潛在的不法分子形成了有力地震懾，對促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的健康發(fā)展也具有積極意義。但是，筆者認(rèn)為該案件在刑法罪名的適用上是否恰當(dāng)是除其社會效用外更加應(yīng)該關(guān)注的問題。

該案例最終確定的罪名為“非法經(jīng)營罪”。此前，也有學(xué)者表示“螞蟻花唄”套現(xiàn)行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪，其援引的理由是：花唄的性質(zhì)同信用卡類似，如果商戶在經(jīng)營中不是以銷售商品為主業(yè)，而是為用戶提供套現(xiàn)服務(wù)，變相從事貸款服務(wù)，獲利金額巨大、情節(jié)嚴(yán)重也應(yīng)參照兩高于2009年頒發(fā)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對信用卡套現(xiàn)的規(guī)制以非法經(jīng)營罪論處。然而，筆者對該觀點并不能認(rèn)同。

首先，許多學(xué)者認(rèn)為將信用卡套現(xiàn)行為認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”其實是一種造法性的解釋，因為其違背了罪刑法定的原則。兩高的《解釋》已經(jīng)明顯超出了解釋的必要限度，本質(zhì)上已不再是解釋，而是在創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范。具體到網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)中，其又與銀行卡有本質(zhì)區(qū)別，以該解釋強(qiáng)行將這種行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪是不合理的。

在該案例中，法院的判決明確了通過虛構(gòu)交易，幫別人“花唄套現(xiàn)”并且收取手續(xù)費(fèi)屬于非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為。但根據(jù)中國人民銀行發(fā)布的《支付結(jié)算辦法》第3條規(guī)定：“支付結(jié)算，是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方法進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。其實在我們?nèi)粘Ｉ钪幸越灰诪槟康倪M(jìn)行資金轉(zhuǎn)移都可以看作是支付結(jié)算行為，但是只有將這種行為作為一種經(jīng)營性的市場活動才可看作是“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”。事實上，在花唄套現(xiàn)案例的整個過程中，從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的仍舊是螞蟻花唄、支付寶和銀行之間的交易行為，只不過這種交易行為是在接收了虛假交易的信號后發(fā)出的。也就是說，杜某某與其同伙從中抽取中介費(fèi)的行為似乎并不符合“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”這一條款，“非法經(jīng)營罪”的適用仍需推敲。

四、刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)的其他途徑

（一）不可適用信用卡詐騙罪

網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品雖與信用卡有相似之處，但其并不等于信用卡，因此不可望文生義以信用卡詐騙罪規(guī)制。首先，信用卡的背后是銀行金融秩序，關(guān)乎消費(fèi)經(jīng)濟(jì)與市場穩(wěn)定，而互聯(lián)網(wǎng)信用背后是互聯(lián)網(wǎng)平臺的金融公司。在內(nèi)容上，信用卡是指為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)，而“螞蟻花唄”一類的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品是提供給消費(fèi)者“這個月買，下個月還”的網(wǎng)購信貸服務(wù)。從法律依據(jù)來看，《刑法》第196條詳盡地規(guī)定了信用卡詐騙罪的犯罪形式，但花唄套現(xiàn)不屬于法條羅列的情況之一。同時，為滿足罪刑法定原則和刑法謙抑性的內(nèi)在要求，均不宜將虛擬信用套現(xiàn)擴(kuò)大解釋甚至是類推解釋為信用卡套現(xiàn)。

（二）詐騙罪的適用

如前文所述，提供網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)服務(wù)的商家和中介不宜以非法經(jīng)營罪加以規(guī)制，但若是中介與套現(xiàn)者共謀以非法占有的目的進(jìn)行套現(xiàn)，那么很有可能以詐騙罪的共犯論處。

在“螞蟻花唄”套現(xiàn)的過程中，中介與套現(xiàn)者共謀，虛構(gòu)交易，使螞蟻金服產(chǎn)生錯誤認(rèn)識向商家支付款項，這已經(jīng)滿足了“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”的條件。但是詐騙罪在主觀認(rèn)定上必須要滿足“以非法占有為目的”，也就是說，如果套現(xiàn)者僅有套現(xiàn)的行為是不構(gòu)成犯罪的。可見，該案例認(rèn)定詐騙罪的關(guān)鍵問題即“非法占有目的”的認(rèn)定。2001年最高人民法院發(fā)布了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，其中有關(guān)于金融詐騙犯罪非法占有目的的具體認(rèn)定情形。筆者認(rèn)為，在司法實踐中，可以參照這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)說明套現(xiàn)者具有非法占有目的。

五、結(jié)語

我國刑法在解決以“螞蟻花唄”為代表的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)信貸產(chǎn)品套現(xiàn)問題時，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用刑法解釋方法，細(xì)化刑法罪名的適用，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，提高司法的能動性。同時要構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制，從企業(yè)規(guī)則自治與國家強(qiáng)制等多方面解決互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新領(lǐng)域的糾紛。

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