劉征峰

一、引 論

自貿(mào)區(qū)改革試驗是我國現(xiàn)階段全面深化改革的一項重要舉措。截至目前，我國共批準建立了上海、廣東、天津、福建、遼寧、河南、陜西、浙江、湖北、重慶、四川等十一個自貿(mào)區(qū)。自貿(mào)區(qū)改革試驗具有對內(nèi)和對外兩方面的效應。對內(nèi)具有改革示范效應，對外具有開放示范效應。就外商投資管理而言，十八屆三中全會所提出“準入前國民待遇和負面清單”的管理模式成為了自貿(mào)區(qū)改革的關(guān)鍵。這種管理模式與十八屆四中全會所提出的全面推進依法治國的基本方略相得益彰。上海自貿(mào)區(qū)先行制定了兩個版本的負面清單，但兩個版本的負面清單均受到了學界的一些批評。主要集中在開放力度、清單的科學性以及與上位法的效力沖突等方面。鑒于這些問題的出現(xiàn)，國務院于2015年4月8日發(fā)布了統(tǒng)一的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施》(負面清單)和《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》。2017年6月5日，國務院對2015年版自貿(mào)區(qū)負面清單進行了修訂和完善。相比上海自貿(mào)區(qū)先行制定的負面清單，國務院統(tǒng)一制定的負面清單范圍進一步縮小。我國對于準入前國民待遇和負面清單管理模式的改革試驗進一步推進。

自貿(mào)區(qū)已成為學術(shù)討論的熱點，學者們從不同的角度對負面清單這一改革試驗進行了探討。有學者從負面清單與私法自治關(guān)系角度出發(fā)，對法不禁止即自由與負面清單的關(guān)系進行探討，也有學者從比較法的視角，對我國自貿(mào)區(qū)的負面清單管理模式和域外負面清單管理模式進行對比分析。但很少有學者結(jié)合WTO背景，對負面清單所涉及的透明度和法治原則進行分析。由于自貿(mào)區(qū)負面清單的管理模式實際上來源于雙邊或者多邊貿(mào)易協(xié)定。本文將結(jié)合世界范圍內(nèi)的雙邊和多邊貿(mào)易協(xié)定，特別是WTO框架，以透明度和法治原則為視角，對自貿(mào)區(qū)的負面清單管理模式進行分析。著重探討負面清單與透明度原則、法治原則的關(guān)系。

二、負面清單與正面清單管理模式的對比

(一)概念的對比

負面清單(negative list or top-down approach)和正面清單(positive list or bottom-up approach)是貿(mào)易自由化的兩種路徑。負面清單模式是指“所有的行業(yè)部門和措施都是開放的，除非在附錄中進行了特別的保留或者明確列舉了不符措施”的貿(mào)易開放模式。 Patrick F.J. Macrory, Arthur E. Appleton & Michael G. Plummer, : , ( ), US: Springer, 2004, p. 297. 與此相對，正面清單模式是指“一國在作出國民待遇或者市場準入承諾時，將特定類型的市場準入或者待遇局限在特定行業(yè)部門”的貿(mào)易開放模式。兩種模式的代表分別為北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)和服務貿(mào)易協(xié)定(GATS)。因而，有學者直接將這兩種模式分別稱為NAFTA模式和GATS模式。以北美自由貿(mào)易協(xié)定為例，原則上所有的貿(mào)易部分都是開放的，除非存在清單中列舉的保留。這些保留既包含現(xiàn)存的不符措施(existing non-confronting measures)(附錄1)，也包含將來的不符措施(future non-confronting measures)(附錄2)。而在GATS 模式下，邏輯順序恰好相反，貿(mào)易自由化的義務僅僅局限于清單中列舉的部門。即使是在這些特定的部門，自由化也是存在限制條件的。但是這些限制條件不存在現(xiàn)存措施和將來措施的區(qū)分，因而較為模糊。 See Martin Roy, Juan Marchetti & Hoe Lim, “Services Liberalization in the New Generation of Preferential Trade Agreements (PTAs): How Much Further Than the GATS?”, , Vol.6, 2007, p. 158. 很多法律學者在用“法無禁止即自由”的表述概括負面清單特征的同時用“法無許可即不可為”的表述來概括正面清單的特征。這種概括在規(guī)范層面表明了負面清單和正面清單在邏輯內(nèi)涵上的差別。通常認為，負面清單模式所對應的貿(mào)易自由化程度較高。其所隱含的“法無禁止即自由”的思想與貿(mào)易自由的觀念更為契合。需要注意的是，有學者認為GATS模式并不是完全意義上的正面清單模式，而是正面清單和負面清單形式的混合體。 See Garsten Fink & Martin Molinreuevo, “East Asian Free Trade Agreements in Services: Key Architectural Elements”, , Vol. 11,2008, pp.269-270. 因為在GATS模式下，用正面清單模式來劃定開放領(lǐng)域的同時也需要用負面清單來確定對開放領(lǐng)域的限制。而純粹的正面清單模式下，開放部門和開放程度均用正面清單的模式來界定(例如《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》)。但并不能從正面清單和負面清單的概念中必然推導出負面清單的實際優(yōu)勢。這是因為，如果負面清單范圍過廣，限制的程度過深，那么其實效并不一定會超越范圍廣、程度深的正面清單。 Ramon Torrent, “The Legal Toolbox for Regional Integration: A Legal Analysis from an Interdisciplinary Perspective”, , Barcelona, October 26-27, 2012, p.9. 因此，二者之間的區(qū)別主要反映在邏輯上而非實效上。

(二)兩種模式的發(fā)展對比

許多學者指出， WTO框架的談判實際上已經(jīng)陷入了僵局，難以協(xié)調(diào)各方利益，取得新的突破。 See e.g. Rodolf Adlung & Hamid Mamdouh, “How to Design Trade Agreements in Services: Top Down or Bottom Up?”, ERSD-2013-08. 特別是WTO正面清單框架下“要約—承諾”的談判方式，嚴重制約了貿(mào)易自由的進一步擴大。 Gary Hufbauer & Sherry Stephenson, “Services Trade: Post Liberalization and Future Challenges”, , Vol. 10, 2007, p. 612. 雙邊(FTA)或者區(qū)域性(RTAs)的貿(mào)易協(xié)定影響力逐漸擴大。然而，在這些雙邊或者區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定中，負面清單并不是當然性的選擇。例如，1995年誕生的東盟服務貿(mào)易框架協(xié)定(the ASEAN Framework Agreement on Services)就沿用了烏拉圭談判以及后來的 GATS中所采用的正面清單路徑。 Sherry Stephenson, “A Comparison of Existing Services Trade Arrangements within APEC”, in Christopher Findlay & Tony Warren eds., : , London: Routledge, 2000, p.288. 一般而言，發(fā)達國家更傾向于采用負面清單模式，而發(fā)展中國家更傾向于采用正面清單模式。 值得注意的是，根據(jù)學者Sherry M. Stephenson 的考察，西半球的發(fā)展中國家由于受到北美自由貿(mào)易協(xié)定的影響，更傾向于采用負面清單模式，唯一的例外是《南方共同體自由貿(mào)易協(xié)定》。其采用了一種混合模式。See Sherry M. Stephenson, “Regional versus Multilateral Liberalization of Services”, , Vol.1, 2002, p. 194. 事實上，二者并不是絕對的。新加坡和日本、新西蘭所簽訂的優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定就采用了正面清單的模式。某國或者某地區(qū)具體應當采用什么模式除了受經(jīng)濟發(fā)展水平的影響外，還受其貿(mào)易保護傳統(tǒng)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和政治力量的影響。 值得一提的是，東盟的投資框架協(xié)定在1998年最初采用了負面清單模式，后來發(fā)現(xiàn)這一方式過于輕率，匆忙和不切實際。在2001年，其協(xié)定又采用了正面清單模式，將開放領(lǐng)域限定在五個行業(yè)。有關(guān)于國內(nèi)政治力量和共識對兩種路徑選擇的影響，參見Bernard Hoekman & Patrick A. Messerlin, “Liberalizing Trade in Services: Reciprocal Negotiations and Regulatory Reform”, “ 2000- ”, Washington DC, June 1-2, 1999. 不過,可以肯定的一點是“準入前國民待遇和負面清單”的貿(mào)易開放模式影響力愈發(fā)強大。職是之故，部分學者提出了調(diào)整WTO法律框架的改革建議，尤其是將GATS的基本框架由正面清單模式調(diào)整為負面清單模式。 See e.g. Karen Lapid, “Outsourcing and Offshoring under the GATS”, , Vol.40, 2006, p. 1. 另外，美國主導的《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》(TTIP)以及《跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴協(xié)定》(TTP)(簡稱兩洋戰(zhàn)略)以及美國力推的雙邊投資協(xié)定(BIT)范本均建立在負面清單模式基礎(chǔ)上。中國自貿(mào)區(qū)的建立實際上是在中美、中歐雙邊投資協(xié)定談判的大背景下所進行的嘗試。而中美(China-US BIT)、中歐(China-EU BIT)的雙邊投資協(xié)定談判均將其基調(diào)確定為“準入前國民待遇和負面清單”模式。 Wenhua Shan & Sheng Zhang, “The Potential EU-China BIT: Issues and Implications”, in Marc Bungenberg et al. eds., , London: Hart Publishing, 2013, pp. 102-104; Vice-premier: Substantial Progress on China-US Trade Issues, http:∥english.gov.cn/state_council/vice_premiers/2014/08/23/content_281474983038636.htm, last visit on May 2, 2015. 我國在雙邊或者區(qū)域性貿(mào)易談判中一直較為謹慎，青睞于正面清單模式。例如，在中國與東盟的投資協(xié)定談判過程中，中國就堅持正面清單模式，而東盟則力主負面清單模式。 See Chen Huiping, “China-ASEAN Investment Agreement Negotiations”, & , Vol.7, 2006, p. 158.

真正的轉(zhuǎn)變發(fā)生在2012年啟動的中韓FTA談判中，雙方確立了“準入前國民待遇和負面清單”的談判基礎(chǔ)。這是中國參與和引領(lǐng)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則制定的必然之舉。中國商務部新聞發(fā)言人在2013年就中美積極推進投資協(xié)定談判發(fā)表談話時表示，“準入前國民待遇和負面清單”已經(jīng)逐漸成為國際趨勢。商務部的研究表明至少有77個國家采用了這種模式。2015年12月6日國務院發(fā)布的《關(guān)于加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的若干意見》已經(jīng)明確將負面清單模式作為將來自由貿(mào)易協(xié)定談判的基礎(chǔ)模式。

由于中國自貿(mào)區(qū)試驗采用的是單向承諾，而非雙邊協(xié)定或者區(qū)域協(xié)定，這種模式實際上是國內(nèi)法意義上的貿(mào)易開放。據(jù)學者考證，采用國內(nèi)法意義上的負面清單模式的國家數(shù)量相對較少(如印度尼西亞、菲律賓等)。這種國內(nèi)法意義上的負面清單模式主要是通過制定外商投資法來實現(xiàn)的。以菲律賓為例，1991年頒布的共和國第7042號法令(亦即《外商投資法》)確立了通過負面清單來規(guī)制外商投資的模式?，F(xiàn)在的負面清單已經(jīng)發(fā)布到了第9版。相比最初過渡性負面清單的中A、B、C三類，現(xiàn)行的清單已經(jīng)將負面清單縮減為A、B兩大類。A類清單為依據(jù)憲法或者特別法律所確定的負面清單，B類為因國家安全、防衛(wèi)、健康和道德風險以及保護中小型企業(yè)而設(shè)定的限制。兩大類均是按照持股比例來確定具體禁止或者限制的領(lǐng)域。雖然菲律賓在投資領(lǐng)域的負面清單制度已經(jīng)實施二十余年，不過批評者認為第9版的負面清單仍然過于負面，呼吁在第10版的清單中減少這種負面性。與菲律賓采用《外國投資法》來規(guī)制外國投資不同，越南雖然也采用了負面清單模式，但是其將對內(nèi)資和外資的管理放在了一部法律中。2006年7月1日開始生效的《投資法》將過去的《國內(nèi)投資法》和《外商投資法》進行了統(tǒng)一，以對接WTO和國際發(fā)展趨勢。在該法及其實施法確立的禁止和限制領(lǐng)域外，外國投資者可以進行自由投資。越南所采用的負面清單路徑被認為是深受經(jīng)濟與合作發(fā)展組織(OECD)的影響。 OECD, : 2009 , Paris: OECD Publishing, 2009, p.34. 從商務部于2015年1月發(fā)布的《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》來看，我國實際上采用了類似于菲律賓的模式。“負面清單和準入前國民待遇”是該草案的基本框架。 該草案從根本上改變了三資企業(yè)法所確立的“逐案審批+產(chǎn)業(yè)指導目錄”的管理模式，消除了外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄“鼓勵類”、“限制類”和“禁止類”分類標準所產(chǎn)生的模糊。同時，該草案還積極借鑒了國際慣例，引入了國家安全審查機制。

從以上分析中，我們不難看出，在區(qū)域性或者雙邊貿(mào)易協(xié)定中，正面清單模式仍然時常被采納。例如東盟和印度、中國、日本等國家達成的協(xié)議中既有采用負面清單模式，也有采用正面清單模式的。但在國內(nèi)法意義上的外資管理法中，負面清單模式已經(jīng)占據(jù)絕對的優(yōu)勢。

三、負面清單與透明度原則

(一)作為WTO框架核心的透明度原則

早在1947年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)中就引入了透明度原則。這一原則起源于美國，深受美國行政程序法(US Administrative Procedures Act)的影響， See Padideh Ala’i, “From the Periphery to the Center? The Evolving WTO Jurisprudence on Transparency and Good Governance”, , Vol.11, 2008, pp.779-780. 最初出現(xiàn)在流產(chǎn)的《國際貿(mào)易組織憲章》(Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment，又稱《哈瓦那憲章》

Havana

Charter

)第15條中。它要求締約國在貿(mào)易法規(guī)的公布和實施上必須具有透明度。其基本原則是，締約國不能在不公布相關(guān)法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定前就徑直采取措施。對于相關(guān)法律、法規(guī)、司法判決和行政裁定的管理必須遵守“統(tǒng)一、公正和合理”三項標準的制約。該條規(guī)定還特別強調(diào)了司法救濟和程序公正性。但是，該條款在很長一段時期內(nèi)一直處于沉默狀態(tài)。這是由于在GATT誕生時，該原則是以附屬性條款，而非獨立性條款的形態(tài)存在的。 Padideh Ala’i, “From the Periphery to the Center? The Evolving WTO Jurisprudence on Transparency and Good Governance”, , Vol.11, 2008, p.780. 在GATT誕生后的37年間(1947—1984年)，GATT專家組從未援引過該條規(guī)定。到1994年WTO框架形成時，也只有9個GATT專家小組的決定涉及透明度原則。 Report of the Panel, Canada—Import, Distribution and Sale of Certain Alcoholic Drinks by Provincial Marketing Agencies, DS17/R (Oct. 16, 1991),GATT B.I.S.D. (39th Supp.) at 27 (1992); Report of the Panel, European Economic Community—Regulation on Imports of Parts and Components, L/6657 (Mar. 22, 1990), GATT B.I.S.D. (37th Supp.) at 132 (1991); Report of the Panel, Canada—Import Restrictions on Ice Cream and Yoghurt, L/6568 (Sept. 27, 1989), GATT B.I.S.D. (36th Supp.) at 68 (1990); Report of the Panel, European Economic Community—Restrictions on Imports of Apples—Complaint by the United States, L/6513 (June 9, 1989), GATT B.I.S.D. (36th Supp.) at 135 (1990); Report of the Panel, Republic of Korea—Restrictions on Imports of Beef—Complaint by the United States, L/6503 (May 24, 1989), GATT B.I.S.D. (36 Supp.) at 268; Report of the Panel, European Economic Community—Restrictions on Imports of Dessert Apples—Complaint by Chile, L/6491 (Apr. 18, 1989), GATT B.I.S.D. (36th Supp.) at 93; Japan—Semi-Conductors, L/6309 (Mar. 24, 1988), GATT B.I.S.D. (35th Supp.) at 116 (1989); Japan—Agricultural Products, L/6523 (Nov. 18, 1987), GATT B.I.S.D. (35th Supp.) at 163 (1988); Japan—Leather II, L/5623 (Mar. 2, 1984), GATT B.I.S.D. (31st Supp.) at 94 (1985); Report of the Panel, United States—Countervailing Duties on Non-Rubber Footwear from Brazil, SCM/94 (Oct. 4, 1989) GATTB.I.S.D. (42d Supp.) at 208 (1995). See Padideh Ala’i,” Transparency and the Expansion of the WTO Mandate”, , Vol.26, 2011, p. 1019. 由此可見，透明度原則在GATT體系中一直處于邊緣化狀態(tài)。透明度原則在貿(mào)易規(guī)則體系中扮演關(guān)鍵性角色發(fā)生在WTO誕生之后。該框架之下的透明度原則實際上包含了兩方面的含義。一是WTO本身的透明度，如WTO 決議和裁決的公開透明。二是締約國貿(mào)易規(guī)則的透明度。我們這里要討論的主要是后者。在WTO框架下，透明度原則從單純的貨物貿(mào)易領(lǐng)域擴展到了其他領(lǐng)域(例如TRIPS第 63條, GATS第3條)。雖然在內(nèi)容上與1947年GATT中的規(guī)定不存在實質(zhì)性的區(qū)別，但是與GATT專家組相比，WTO專家委員會和上訴機構(gòu)對于透明度原則的關(guān)注度已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化。援引該原則的案件大量涌現(xiàn)。事實上，透明度標準已經(jīng)成為WTO框架的一項基本原則。與1947年GATT的規(guī)定相比，WTO法律框架的附件在很大程度上已經(jīng)對這一概念進行了擴展。以附件1A中的《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》(

the

Agreement

on

Technical

Barriers

to

Trade

, 簡稱TBT)第2.8條為例， 它要求成員在不違反適當性的前提下，應按照產(chǎn)品的性能而不是按照其設(shè)計或描述特征來制定技術(shù)法規(guī)。這樣的要求使得成員的標準更為清晰、準確。在《實施動植物衛(wèi)生檢疫措施的協(xié)議》(

the

Agreement

on

Sanitary

and

Phytosanitary

Measures

, 簡稱SPS)第2.2條中，它要求成員實施動植物檢驗檢疫措施必須要以科學原理為依據(jù)，如無充分的科學依據(jù)則不得實施。作為例外的臨時措施必須要存在相關(guān)且合理的信息依據(jù)。實際上，SPS對透明度原則的強化遠不止于此。它還要求成員公開闡述檢驗檢疫的相關(guān)措施，并設(shè)立咨詢中心來處理其他成員就其檢驗檢疫措施提出的疑問。此外，SPS還設(shè)立了特別的機構(gòu)，通過強化對其他成員的通知和解釋義務來監(jiān)督和推動成員透明度的提升。很明顯，透明度原則本身的內(nèi)涵得到了強化。透明度原則不再是單純的法律或者政策公開，它還應當包含法律制定以及實施中的正當程序以及措施本身的合理性。就正當程序要求而言，其已經(jīng)成為了與透明度原則相生相伴的原則。在

United

States

-

Restrictions

on

Imports

of

Cotton

and

Man

-

Made

Fiber

Underwear

一案中， WTO上訴機構(gòu)認為，透明度原則明顯地包含了正當程序方面的要求。在United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products一案中，WTO上訴機構(gòu)認為，美國國家海洋漁業(yè)局等政府部門在認證過程中所適用的內(nèi)部行政程序具有片面性和不透明性，違反了GATT1994第3條所設(shè)定的最小透明度和正當程序標準，形成恣意和不正當?shù)钠缫?。正如美國學者Padideh Ala’i所指出的那樣， GATT1994第3條作為WTO上訴機構(gòu)的有益解釋工具，已經(jīng)突破了程序和實體的界限。 See Padideh Ala’i, “Transparency and the Expansion of the WTO Mandate”, , Vol.26, 2011, p.1021.

透明度原則從一項輔助性的原則發(fā)展成為WTO法律框架的核心原則,與透明度原則的功能密切相關(guān)。透明度原則已經(jīng)逐漸成為判斷良治(good governance)的核心標準。 Friedl Weiss & Silke Steiner, “Transparency as an Element of Good Governance in the Practice of the EU and the WTO: Overview and Comparison”, , Vol.30, 2006, p.1545. 在WTO法律框架下，它既形成對WTO機構(gòu)本身的制約，也是制約成員行為的重要標準。開放的市場必須提供透明的規(guī)則已經(jīng)逐漸成為一項共識。 Meinhard Hilf, “Power, Rules and Principles: Which Orientation for WTO/GATT Law?”, , Vol.4, 2001, p.119. 陽光是最好的防腐劑，貿(mào)易法律政策的透明化成為消除變相貿(mào)易保護的重要工具。不透明的政策實際上會制造出實際的貿(mào)易壁壘。按照科斯的理論，信息搜尋成本是交易成本的重要組成部分。貿(mào)易政策透明度的缺乏會給貿(mào)易參與者造成額外的成本。 Carl-Sebastian Zoellner, “Transparency: An Analysis of an Evolving Fundamental Principle in International Economic Law”, , Vol.27, 2006, p.589.

(二) 負面清單模式的透明度優(yōu)勢

在WTO框架中已經(jīng)取得核心地位的透明度原則對于負面清單模式的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。一般認為，相比正面清單，負面清單模式在透明度方面更具優(yōu)勢。這種透明度優(yōu)勢根植于負面清單的邏輯結(jié)構(gòu)之中。相比于正面清單，負面清單的范圍通常較窄，對清單列表進行解釋的可能性就越小。如果需要解釋的清單范圍越小，那么其透明程度自然更高。更為關(guān)鍵的問題在于，負面清單降低了貿(mào)易活動參與者獲取信息的成本，因為他們輕易就能知道法律允許的領(lǐng)域。 Will Martin & Mari Pangestu eds., : -, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p.112. 保護貿(mào)易活動參與者的合理預期是透明度原則的關(guān)鍵之所在。正如國際投資爭端解決中心在

T

é

cnicas

Medioambientales

Tecmed

,

S

.

A

.

v

.

the

United

Mexican

States

一案中所指出的那樣，外國投資者希望東道國以一種一致、清晰且完全透明的方式采取行動，這樣投資者才能提前了解所有管理投資的規(guī)則、相關(guān)政策的目標以及管理的實踐和指令，從而事先確立他們的投資計劃以滿足這些規(guī)則的要求。以NAFTA為例，作為保留清單的附件1和附件2提供了很高程度的透明度。這是由于附件2清單在正常列舉保留之外，還附帶了現(xiàn)存法律結(jié)構(gòu)的指示，成員的實際開放程度是清晰的。 Martin Roy, Juan Marchetti & Hoe Lim, “Services Liberalization in the New Generation of Preferential Trade Agreements (PTAs): How Much Further than the GATS?”, , Vol.6, 2007, p.158. 相對而言，以GATS為代表的正面清單模式在清晰性方面仍然存在短板。首先，它不區(qū)分現(xiàn)存的措施和將來的限制。其次，在GATS框架中的承諾是以部門(sectors)為基礎(chǔ)的，它并不需要提供相關(guān)法律結(jié)構(gòu)的指示。 Martin Roy, Juan Marchetti & Hoe Lim, “Services Liberalization in the New Generation of Preferential Trade Agreements (PTAs): How Much Further than the GATS?”, , Vol.6, 2007, p.158. 再次，這種短板還表現(xiàn)為鎖定機制的欠缺。這種鎖定機制在NAFTA中被用以鎖定附件1中所列的現(xiàn)存不符措施。 OECE, : , Paris: OECD Publishing, 2002, p.19.這種機制又被稱為棘輪機制(Ratchet Mechanism)，目的是為了防止成員貿(mào)易開放程度的倒退。最后，NAFTA負面清單模式的透明度優(yōu)勢還表現(xiàn)在它更為詳細地列舉了措施而不只是簡單羅列部門，因而不會對行業(yè)分類方法產(chǎn)生過度依賴，成員也無法通過不列舉行業(yè)部門的方式來實現(xiàn)限制措施的隱藏。當然這種透明度優(yōu)勢并不存在于所有的負面清單模式中。因為很多負面清單模式不僅針對措施，而且針對具體部門。

正是由于負面清單在透明度方面所具備的這些優(yōu)勢，其才被作為判斷某一經(jīng)濟體市場開放程度的指標。 OECD, , Paris: OECD Publishing, 1999, p.30. 易言之，負面清單的范圍相對較窄，且清晰透明，存在高度的可對比性。而在正面清單模式下，這種對比是相對困難的。尤其是，各國通過正面清單所開放的領(lǐng)域往往存在較大的差別。透明度方面的優(yōu)勢是負面清單制度逐漸流行的一項關(guān)鍵原因。正如Sherry M. Stephenson所指出的那樣，雖然GATS 一再強調(diào)透明度，但其內(nèi)在性質(zhì)卻是不透明的。這主要是由于其所采用的正面承諾機制所導致的。 Sherry M. Stephenson, Regional Versus Multilateral Liberalization of Services, ,Vol.1, 2002, p.190.

(三)透明度原則對于負面清單模式的制約

雖然相對于正面清單模式，負面清單模式在透明度方面具有優(yōu)勢，但這種優(yōu)勢并不是當然的。如果負面清單的范圍過大，限制過多，那么這種透明度優(yōu)勢就會大打折扣。職是之故，透明度原則對于負面清單模式的制約首先應當體現(xiàn)在對于負面清單長度的規(guī)制上。清單越長，限制越多，則需要進行解釋的可能性就越大，從而會嚴重降低制度透明度。這也是為什么雖然印度尼西亞、菲律賓和泰國等國在管理外資時采用了負面清單模式，但是仍然備受詬病的主要原因。值得欣慰的是，這些采用負面清單的國家相繼縮小了負面清單的范圍來提高負面清單的透明度。 Sherry M. Stephenson, Regional Versus Multilateral Liberalization of Services, ,Vol.1, 2002, p.190. 透明度原則對負面清單模式的另外一項制約表現(xiàn)在透明度原則要求對負面清單的調(diào)整不能朝令夕改，應當維持一定程度的穩(wěn)定性。即使是要對清單進行改革，也需要對改革的理由進行充分的說明。因而一定程度的計劃性，或者鎖定機制是必要的。此外，透明度原則還要求負面清單的規(guī)定應當清晰，特別是其所使用的術(shù)語內(nèi)涵和外延應當明確。在可能的情況下，應當盡量提供配套的指南。能否快捷而清晰地了解某一經(jīng)濟體的貿(mào)易管理政策無疑是判斷其透明度的重要標準。如果清單所使用的術(shù)語和分類方法本身存在模糊和不科學性，那么這一標準自然難以達到。最后，從透明度原則所內(nèi)含的正當程序要求中必然會推導出這樣一個論斷：對于負面清單的實施應當統(tǒng)一、公平并且合理。如前文所述，透明度原則的內(nèi)涵已經(jīng)在WTO法律框架中得到極大程度的拓展，已經(jīng)不僅僅限于法律或者政策的公布，這些法律或者政策實施上的透明也被納入到透明度原則的內(nèi)涵之中。

四、法治視角下我國自貿(mào)區(qū)負面清單的透明度改革

(一)WTO法律框架反推中國法治改革

中國在《關(guān)于政策制定和制定的體制方面的承諾》中對透明度原則和法治原則進行了承諾，特別強調(diào)了法制改革、貿(mào)易制度的統(tǒng)一實施、司法審查和貿(mào)易政策的透明度。除了在這一部分承諾集中強調(diào)透明度之外，其它部分的承諾中同樣涉及對透明度原則的強調(diào)。在第3部分“關(guān)于影響貨物貿(mào)易的政策方面的承諾”中，對透明度原則的強調(diào)出現(xiàn)在進口關(guān)稅配額、合格評定機構(gòu)資格要求、有關(guān)于汽車和零部件的體制等三處。在第5部分“關(guān)于服務貿(mào)易方面的承諾”開篇即對透明度要求進行了強調(diào)。在第6部分“其它”中，特別強調(diào)了政府采購中的透明度問題。值得注意的是，我國入世承諾中并沒有明確使用“法治”(rule of law)這樣的描述，但前述承諾無疑體現(xiàn)了法治的思想。當然有學者分析，WTO法律框架下的法治原則更多地關(guān)注透明度原則，而不關(guān)注其成員法治的實質(zhì)。 Donald C. Clarke, “China’s Legal System and the WTO: Prospects for Compliance”, , Vol.2, 2003, p. 111. 因為其成員在對于法治的理解上容易出現(xiàn)分歧，但是在透明度方面卻相對容易達成共識。因而，WTO框架下的法治原則的核心更多地體現(xiàn)為透明度原則。如前文所述，WTO框架下透明度原則的內(nèi)涵已經(jīng)得到了拓展，使其更加接近一種“弱概念”意義上的法治(a thin rule of law)。 有關(guān)于“弱概念”意義上法治和“強概念”意義上法治的討論，See Jiangyu Wang, “The Rule of Law in China: A Realistic View of the Jurisprudence, the Impact of the WTO, and the Prospects for Future Development”, , Vol.8, 2004, pp.349-351.

無論是中國在申請加入WTO之前，還是在成功加入之后的很長一段時間內(nèi)，國外學者對中國能否實現(xiàn)其入世承諾提出了擔心。這種擔心又特別表現(xiàn)為對相關(guān)貿(mào)易法律政策透明度和法治狀況的擔心。 See e.g. Donald C. Clarke, “China’s Legal System and the WTO: Prospects for Compliance”, , Vol.2, 2003, p. 106; Robert Herzstein, “Is China Ready for the WTO Rigors?”, , No. 99 F-33, 1999. 但事實上，我國為了實現(xiàn)入世承諾中的要求，進行了系統(tǒng)性的法治改革，進行了大規(guī)模的法律法規(guī)的增訂和清理工作。我國實現(xiàn)了從“紅頭文件”為基礎(chǔ)的治理模式轉(zhuǎn)向了以法律為基礎(chǔ)的治理模式。這一轉(zhuǎn)變最為核心的意義在于增進了我國法制的透明度。很多西方學者對于中國“紅頭文件”治理模式所引發(fā)的地方和中央的政策不一致以及地方政策的不透明提出了擔憂。 See e.g. Sylvia Ostry, “China and the WTO: The Transparency Issue”, , Vol.3, 1998, pp. 12-13. 紅頭文件以不公開為特征，而透明度的基礎(chǔ)性要求在于公開。針對這一質(zhì)疑，中國在入世承諾中就法制的統(tǒng)一問題進行了特別承諾?！读⒎ǚā贰缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》等法律法規(guī)的出臺使得相關(guān)法律法規(guī)的制定更加公開透明。以權(quán)力為導向的畸形國家治理模式逐漸轉(zhuǎn)向以法制為基礎(chǔ)的現(xiàn)代化國家治理模式(rule by law)。從WTO 的數(shù)次貿(mào)易政策評估來看(WTO Trade Policy Review)，WTO秘書處的報告亦多次肯定了中國在增進貿(mào)易政策透明度方面的進步。以2014年評估報告為例，該報告特別強調(diào)了中國在保護公平競爭政策方面透明度的增強。 See “Trade Policy Review: China 2014”, , WT/TPR/S/300, par. 35. 學者們的分析也普遍表明，入世改善了中國的法治狀況。 See e.g. Jiangyu Wang, “The Rule of Law in China: A Realistic View of the Jurisprudence, the Impact of the WTO, and the Prospects for Future Development”, , Vol.8, 2004, p.388; Karen Halverson, “China’s WTO Accession: Economic, Legal, and Political Implications”, & , Vol.27, 2004, pp.319-370. 事實上，入世對于中國法治狀況的提升已經(jīng)不僅僅局限在貿(mào)易相關(guān)領(lǐng)域。為了實現(xiàn)WTO入世承諾所作的全局性的調(diào)整(比如2000年頒布的《立法法》對法律法規(guī)制定權(quán)的明確限制)，對于中國整個法治環(huán)境的提升都產(chǎn)生了重要的影響。我國行政法的改革受WTO的影響尤為深刻。 Ljiljana Biukovic, “Selective Adaptation of WTO Transparency Norms and Local Practices in China and Japan”, , Vol.11, 2008, p. 819. 在加入WTO之后，我國相繼修訂了《行政復議法》《行政監(jiān)察法》《行政處罰法》和《行政訴訟法》等法律，并新頒布了《行政許可法》《行政強制法》等法律。行政權(quán)受約束的觀念得到了強化。而權(quán)力受約束正是“法治”內(nèi)涵的重要方面。WTO法律框架對于透明度原則的堅持，推動了其成員經(jīng)濟體法治狀況的改善。入世為我國法治改革施加了壓力，也創(chuàng)造了契機。

(二)負面清單改革催生更高程度的法治進步

自貿(mào)區(qū)改革試驗所采用的“負面清單和準入前國民待遇”模式對于我國的影響不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟和貿(mào)易方面。對負面清單的理解必須要放在我國全面深化改革的大背景下。負面清單改革既是外資管理的嘗試，也是我國轉(zhuǎn)變政府職能的嘗試。清單管理的思維已經(jīng)逐漸深入整個國家的治理體系。就外商投資管理而言，負面清單管理模式已經(jīng)從自貿(mào)區(qū)擴大到了全國。《中共中央、國務院關(guān)于構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制的若干意見》《國務院關(guān)于實行市場準入負面清單制度的意見》《國務院關(guān)于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》等文件多次確認了負面清單在外資管理中的核心地位。發(fā)改委和商務部于2017年6月28日發(fā)布的2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》一改之前鼓勵類、限制類、禁止類和允許類的編排結(jié)構(gòu)，采納了“鼓勵類——負面清單”的二元模式，并剔除了內(nèi)外資同等適用的市場準入限制的重復規(guī)定，進一步提升了外資管理的透明度。2017年8月，《國務院關(guān)于促進外資增長若干措施的通知》再次重申了將外商投資負面清單管理模式推向全國的要求。由此，負面清單管理模式已經(jīng)成為全國性的外資管理模式。負面清單管理模式所隱含的開放性、透明性和規(guī)范性還深刻地改變了我國市場管理模式乃至于國家治理模式。2015年3月24日，《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導意見》的頒行為我國國家治理模式的轉(zhuǎn)換確立了方向。該意見將權(quán)力的透明度作為一項基本原則。這種改革可以說是自貿(mào)區(qū)清單管理模式經(jīng)驗的有益復制。另外，在國務院于2014年12月發(fā)布的《關(guān)于推廣中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)可復制改革試點經(jīng)驗的通知》中，動植物及其產(chǎn)品檢疫審批負面清單管理成為了全國范圍內(nèi)的重要復制推廣經(jīng)驗。負面清單管理模式下某些相對成熟的有益經(jīng)驗正從自貿(mào)區(qū)推向全國。在2015年10月2日，國務院發(fā)布了《關(guān)于實現(xiàn)市場準入負面清單制度的意見》。該意見明確將法治原則和公開原則作為制定市場準入負面清單的基本原則。在該意見發(fā)布的五個月，國家發(fā)改委和商務部聯(lián)合發(fā)布了《市場準入負面清單草案(試點版)》，并在當時已經(jīng)設(shè)立自貿(mào)區(qū)的四個省、直轄市試行。不難看出，負面清單奠定了我國外資管理和市場準入管理的基本框架。

由于自貿(mào)區(qū)的負面清單管理模式只能在WTO法律框架的基礎(chǔ)上提升開放水平，因而其在透明度方面應當比WTO的要求更高。我國過去以行政審批為主的行政管理方式被詬病的一項重要原因就在于行政機關(guān)的裁量權(quán)過于寬泛，缺乏制約。 See Alan S Alexandroff, Sylvia Ostry & Rafael Gomez eds., : , London: Routledge, 2002, p.19. 而此次負面清單的改革必須要與“權(quán)力和責任清單”相配套，才能真正地發(fā)揮出負面清單的透明度優(yōu)勢。 如前文所述，透明度原則的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超越了公布法律法規(guī)這一原始內(nèi)涵。公布法律法規(guī)這一要求相對容易達到，而實現(xiàn)相關(guān)行政權(quán)力行使的透明度則相對困難。我國在入世時作出了在實施法律法規(guī)方面“公平、一致和合理”三方面的承諾?！皺?quán)力和責任清單”正是實現(xiàn)這三方面承諾的有益工具。如前文所述，GATS模式下透明度被批評的一項重要原因在于其只是承諾范圍內(nèi)的透明，而此次負面清單模式的改革嘗試是要建立起全面和整體的透明。與WTO所發(fā)揮的作用類似，在經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域所進行的負面清單管理模式改革為全面厘清政府和市場的關(guān)系創(chuàng)造了契機。負面清單管理模式作為高標準的開放模式，勢必會進一步推動我國法治的進步。

(三)法治思維推動自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式的進一步完善

我國自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式的改革嘗試必須以法治思維為向?qū)?。所有改革措施應當存在法律上的依?jù)，否則這樣的改革與透明度原則就是背道而馳的。原則上，應當先由全國人大常委會授權(quán)國務院在自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批，然后由國務院制定自貿(mào)區(qū)總體方案并暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務院文件規(guī)定的行政審批或者準入特別管理措施，然后再由自貿(mào)區(qū)制定配套的規(guī)定，最后成立并運行自貿(mào)區(qū)。不過在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立過程中，這一順序并沒有得到嚴格的遵守。全國人大常委會對國務院的授權(quán)發(fā)生在2013年8月10日。該授權(quán)決定自2013年10月1日開始施行。國務院發(fā)布上海自貿(mào)區(qū)總體方案的時間為2013年9月18日。國務院根據(jù)相關(guān)授權(quán)暫停相關(guān)行政審批或者特別管理措施發(fā)生在2013年12月21日。而上海發(fā)布《中國 (上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施》(負面清單)并成立自貿(mào)區(qū)發(fā)生在2013年9月29日。此時全國人大常委會的授權(quán)還未開始施行，國務院的暫停措施亦未頒發(fā)，上海發(fā)布的負面清單在這段時間明顯缺乏法律上的依據(jù)。后來在成立廣東、福建和天津自貿(mào)區(qū)時，相關(guān)部門已經(jīng)注意到了這一問題。全國人大常委會于2014年12月28日授權(quán)國務院暫時調(diào)整有關(guān)行政審批。該授權(quán)決定自2015年3月1日開始施行。國務院于4月8日發(fā)布總體方案并于同時發(fā)布了統(tǒng)一的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施(負面清單)》和《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》。但這兩部文件都是在印發(fā)后30日開始實施的。在2015年4月21日，廣東、福建和天津自貿(mào)區(qū)正式建立。雖然相對于上海自貿(mào)區(qū)，后面三個自貿(mào)區(qū)在建立時國務院的配套規(guī)定都已經(jīng)發(fā)布，但是《負面清單》和《國家安全審查辦法》此時還沒有開始實施。亦即，由于這兩部規(guī)定的實施日期與自貿(mào)區(qū)的建立日期不一致，出現(xiàn)了一段時間的空白期。這無疑是自貿(mào)區(qū)成立過程中的一些瑕疵。在負面清單管理模式的改革嘗試中，必須時刻牢記“法無授權(quán)即禁止”的理念，任何改革措施的實施都應當有清晰明確的法律依據(jù)。更為關(guān)鍵的是，雖然這樣的改革并沒有降低WTO框架下的透明度標準，但是其與負面清單所應當具備的透明度是不相符合的。在上海自貿(mào)區(qū)發(fā)布自己的負面清單后，就有學者對自貿(mào)區(qū)地方法規(guī)與中央法規(guī)的沖突問題提出了擔憂，并建議由中央統(tǒng)一制定負面清單。這一建議后來得到了中央的采納，從國家層面整體提升了自貿(mào)區(qū)負面清單的透明度，避免了各個自貿(mào)區(qū)負面清單的不一致性。統(tǒng)一版本的負面清單是否會按照之前上海自貿(mào)區(qū)的定期更新模式進行修訂仍然不得而知。但是，作為弱概念意義上“法治”的透明度原則要求法律存在一定的可預期性。由于我國的負面清單并沒有采用“現(xiàn)存不符措施+將來不符措施”的模式，在措施的可預期性上已經(jīng)存在一定的弱勢。如果頻繁調(diào)整負面清單的范圍，則勢必會進一步降低負面清單的透明度優(yōu)勢。因而，對于負面清單的調(diào)整不應過度頻繁，應當在調(diào)整的必要性和可預期性上尋找平衡。值得一提的是，國務院發(fā)布的《關(guān)于加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的若干意見》將外資政策的穩(wěn)定、透明、可預期作為外商投資法律法規(guī)的目標。其后發(fā)布的《全面深化中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案》更是明確提出了進一步提高外商投資負面清單的透明度和市場準入的可預期性要求。透明度原則實際上隱含了法律穩(wěn)定性和可預期性兩方面的要求。

另外一個問題涉及能否根據(jù)實際情況在負面清單中增加某些特別管理措施。如前文所述，以北美自由貿(mào)易協(xié)定為代表的負面清單模式中存在一種棘輪機制，以確保貿(mào)易開放程度不會出現(xiàn)倒退。雖然我國自貿(mào)區(qū)改革屬于單向承諾，并不存在國際法上的義務，但是對于負面清單的調(diào)整仍然應當持謹慎態(tài)度。從菲律賓、印度尼西亞等國的實踐來看，雖然縮減限制是趨勢，但是根據(jù)情況適度增加限制仍然是可行的。國務院發(fā)布的自貿(mào)區(qū)負面清單亦明確規(guī)定了適時調(diào)整的必要。例如，2015年版自貿(mào)區(qū)負面清單就對2013年發(fā)布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中醫(yī)療服務領(lǐng)域的開放措施進行了限制，將允許設(shè)立外商獨資醫(yī)療機構(gòu)限縮回了以合資、合作形式設(shè)立醫(yī)療機構(gòu)。又如，2017年版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》在2015年版的基礎(chǔ)上新增了2項限制性條目、6項禁止性條目。問題的關(guān)鍵在于確保新限制的可預期性以及法律的非溯及既往。與雙邊或者區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定中的負面清單不同，對單方發(fā)布的負面清單進行調(diào)整原則上屬于一國主權(quán)范圍內(nèi)事務，只要這種調(diào)整不涉及國際法上的義務，就應當是允許的。但是調(diào)整應當以法治原則為基石，充分考慮法律的穩(wěn)定性，并給予受影響的外商投資主體合理的信賴保護。這主要反映在新增限制或者禁止措施時應按照從舊原則，承認既已發(fā)生投資的效力。如確需終止這些投資，應按照合理的程序和價格進行補償。

法治思維不僅應當貫穿負面清單的制定過程，而且應當貫穿對負面清單的解釋和適用過程。從國務院發(fā)布的自貿(mào)區(qū)負面清單來看，凡是清單中未列出的并且涉及國家安全、公共秩序、公共文化、金融審慎、政府采購、補貼、非營利性組織、特殊手續(xù)和稅收相關(guān)的特別管理措施，應當繼續(xù)按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。這些特別管理措施被集中在了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》之中。如果自貿(mào)區(qū)負面清單中的不符措施涉及以上9個領(lǐng)域，那么就應當繼續(xù)適用該指導目錄。準確地說，是繼續(xù)適用該目錄中的限制性和禁止性規(guī)定。但如果法律在自貿(mào)區(qū)負面清單所列上述9個領(lǐng)域之外設(shè)定了未被清單收錄的特別管理措施，那么是否應當適用這些規(guī)定呢？又或者，自貿(mào)區(qū)負面清單以及全國性的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》能否在相關(guān)法律未做修改的情況下自行廢除或者修改這些特別管理措施呢？雖然新修訂的《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等法律授權(quán)國務院發(fā)布或者批準發(fā)布準入管理措施，但這是否意味著國務院可以通過發(fā)布負面清單來修改相關(guān)的法律呢？從《立法法》第八條的規(guī)定來看，答案是否定的。即使存在授權(quán)，國務院也無權(quán)直接修改法律。從這一角度來看，無論是自貿(mào)區(qū)的負面清單還是《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》都不是封閉性的。如果清單存在遺漏或者對現(xiàn)行法律中設(shè)置的特別管理措施進行了調(diào)整，仍然需要適用現(xiàn)行法律的規(guī)定直至全國人大及其常委會根據(jù)《立法法》的規(guī)定修訂相應的規(guī)定。與此相關(guān)的是，我國目前公布的負面清單缺乏對各項特別管理措施法律依據(jù)的列舉，既無助于清單的具體適用，也有損清單的透明度。借鑒TPP等負面清單發(fā)布模式的有益經(jīng)驗，在目錄中增設(shè)具體的法律依據(jù)是我國未來完善負面清單制度的必要措施。

五、結(jié) 語

“準入前國民待遇和負面清單”管理模式的試驗具有深化對內(nèi)改革和深化對外開放兩方面的意義。負面清單管理模式具備一定的透明度優(yōu)勢，但透明度原則又對負面清單管理模式的具體設(shè)計施加了一定程度的制約。負面清單管理模式要發(fā)揮其透明度優(yōu)勢就必須以法治原則為基礎(chǔ)。負面清單管理模式與法治環(huán)境的提升存在一種良性的互動。從WTO的發(fā)展經(jīng)驗來看，貿(mào)易領(lǐng)域的透明度要求已經(jīng)成為推動其成員法治環(huán)境提升的重要因素。貿(mào)易領(lǐng)域的負面清單管理模式改革必將成為整個社會治理體系改革的催化劑。