宋 哲

(北京大學法學院，北京100871)

2016年11月11日，根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，最高人民法院、最高人民檢察院會同公安部、國家安全部、司法部制定并公布了《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《試點辦法》)。目前，試點地區(qū)的認罪認罰從寬制度正如火如荼地展開，認罪認罰從寬制度的具體運行效果如何我們拭目以待。本文立足我國現(xiàn)行的訴訟體制，結合《試點辦法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)的相關規(guī)定，圍繞認罪認罰案件中值班律師面臨的辯護難題、值班律師的應然定位以及認罪認罰案件辯護的特殊性等問題展開探討，并在此基礎上嘗試著提出認罪認罰案件中有效辯護的幾點具體標準。

一、認罪認罰案件面臨的辯護難題

縱觀我國辯護制度的發(fā)展歷程可以發(fā)現(xiàn)，從“被告人有權獲得辯護”，到“被告人有權獲得律師幫助”，再到“被告人有權獲得律師的有效幫助”，代表了刑事辯護制度發(fā)展的三個重要階段。從根本上來說，刑事辯護制度的改革和律師職業(yè)規(guī)范的完善，是實現(xiàn)律師有效辯護的制度保障。［1］101因此，有效辯護作為一種辯護理念正指引著我國辯護制度逐漸走向成熟。與此同時，我國的認罪認罰從寬制度正駛向改革的深水區(qū)，如何確保認罪認罰案件中的被告人獲得律師的有效辯護日益成為學界關注的焦點。在具體展開討論之前，有必要先考察認罪認罰案件目前存在哪些辯護方面的問題，只有找準了具體的問題，才能針對認罪認罰案件中的有效辯護問題“對癥下藥”。

(一)值班律師的定位不明確

《試點辦法》第5條第1款規(guī)定:辦理認罪認罰案件，應當保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效法律幫助，確保其了解認罪認罰的性質和法律后果，自愿認罪認罰。從本條的規(guī)定可以看出，明確保障的是犯罪嫌疑人、被告人獲得的“有效法律幫助權”而不是“有效法律辯護權”。第5條第3款則規(guī)定:犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請變更強制措施等法律幫助。不但將值班律師介入的前提條件設定為“犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰，沒有辯護人的”，而且將值班律師提供的法律服務再次定義為“法律幫助”。類似的規(guī)定還有很多，在此筆者不再一一列舉。綜上可以發(fā)現(xiàn)，《試點辦法》對于值班律師的法律定位采取了一種模糊化的處理方式，有關值班律師法律定位的條款更多的是同“法律幫助”一詞聯(lián)系在一塊，對于法律辯護的問題則只字不提。值班律師辯護人地位的缺失將帶來其在認罪認罰案件中定位的不明確，而這種身份上的不明確將影響其相應職能的發(fā)揮。［2］對此，1996年的《刑事訴訟法》沒有明確賦予偵查階段律師以辯護人地位進而引發(fā)律師執(zhí)業(yè)困難就是最好的例證。那么這種定位上的不明確具體會帶來哪些消極的影響呢?

首先，從《試點辦法》第5條第2款的規(guī)定來看，值班律師的工作場所是法院和看守所。長此以往，值班律師同法院和看守所的工作人員可能會形成一種一榮俱榮、一損俱損的利益共同體關系。在這樣一種休戚與共的環(huán)境之中，如果不將值班律師定位為犯罪嫌疑人、被告人利益的維護者(辯護人)，那么值班律師很有可能將自己視為為國家服務的“國家法律工作者”，從而盡力去配合公安司法機關對認罪認罰案件的處理，這時的值班律師實際上充當了辦案人員說客的角色。如果這樣，就會對本處于弱勢一方的被告人的訴訟地位更加不利。

其次，如果值班律師不享有“辯護人”的身份，其就無法享有辯護人所享有的權利。比如我國《刑事訴訟法》第37條第4款規(guī)定:案件自移送審查起訴之日起，辯護人可以查閱本案的相關案卷材料。如果值班律師不具有辯護人身份，其查閱案件卷宗的權利必將受到極大限制。［3］試想，在值班律師無法通過查閱案卷了解案件具體證據(jù)情況、事實情況的前提下，其如何提出“有效的法律幫助意見”?如果值班律師提不出法律幫助意見，其怎么能協(xié)助被告人同檢察官進行“控辯協(xié)商”?

最后，在我國司法實踐當中，絕大多數(shù)案件中的被告人都做出了有罪供述，今后這樣的案件極有可能被作為認罪認罰案件予以處理。因此，未來我國法院處理的刑事案件將以認罪認罰案件為主。從《試點辦法》的一系列規(guī)定來看，認罪認罰的案件適用于從偵查到審判的所有訴訟階段。如果認罪認罰案件中犯罪嫌疑人或被告人選擇自愿認罪認罰并且放棄行使“自行辯護權”，而此時的值班律師又不享有辯護人的地位，就意味著在認罪認罰的案件中，沒有委托辯護人或者沒有申請法律援助辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在任何一個訴訟階段都無法獲得“辯護”。這違背了我國《憲法》明確規(guī)定的被告人享有“辯護權”條款，也同我國《刑事訴訟法》對犯罪嫌疑人或被告人辯護權的保障趨勢相違背。

(二)值班律師的參與程度有限

從《試點辦法》的規(guī)定來看，值班律師參與認罪認罰案件始于偵查階段。但是《試點辦法》對值班律師的參與方式并沒有明確的規(guī)定?！对圏c辦法》僅僅在第10條中規(guī)定:人民檢察院在審查起訴過程中應當聽取值班律師的意見，犯罪嫌疑人簽署具結書時值班律師具有在場權。這表明值班律師在認罪認罰案件中的參與程度還是有限的。

首先，人民檢察院在審查起訴過程中聽取值班律師的意見并不等于值班律師真正參與了“控辯協(xié)商”過程，人民檢察院僅僅是“聽取”值班律師的意見，至于意見究竟是否一定被采納、在多大程度上采納從《試點辦法》中無從得知。在這一過程中值班律師更多的是充當“檢察官助理”的角色，幫助檢察官完善對犯罪嫌疑人的審查起訴。同時，《試點辦法》對檢察官具體如何聽取值班律師和犯罪嫌疑人的意見也沒有明確的規(guī)定，這就意味著檢察官聽取犯罪嫌疑人和值班律師的意見可以采取“背靠背”的方式分別聽取他們的意見。這樣，犯罪嫌疑人在缺少值班律師現(xiàn)場幫助的情況下，其如何能夠提出有效的自我辯護意見呢?

其次，《試點辦法》對值班律師是否應當參與法官開庭環(huán)節(jié)中的問題沒有明確的規(guī)定。在速裁程序的試點中有些法院在開庭審查被告人認罪認罰的自愿性時允許值班律師不出庭。［4］其實，無論是因可能判處3年以上有期徒刑刑罰而適用簡易程序的案件，還是因可能判處3年以下有期徒刑刑罰而適用速裁程序的案件，都沒有完全省略法庭的“開庭審理”環(huán)節(jié)或“開庭審查”環(huán)節(jié)。既然法庭要開庭、公訴人要出庭支持公訴，僅從維護最低限度程序正義的角度也應當保障被告人擁有獲得律師出庭幫助的權利。根據(jù)《試點辦法》第22條的規(guī)定，一旦被告人或辯護人對人民檢察院的量刑建議提出異議，人民法院可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議。因此如果被告人當庭對檢察官提出的量刑建議表示異議，法院就需對檢察官的量刑建議做出審查進而決定是否建議檢察官調(diào)整量刑。那么控辯雙方在量刑問題上發(fā)生爭議時如果值班律師不介入，被告人在量刑上的利益由誰來維護?

(三)值班律師的辯護質量堪憂

首先，從我國整體的法律援助背景來看，法律援助范圍過窄、法律援助經(jīng)費嚴重不足、法律援助經(jīng)費分配不合理等原因嚴重制約著我國法律援助制度的發(fā)展。［5］作為廣義法律援助制度組成部分的值班律師制度在同樣受到上述條件影響的前提下，其職業(yè)準入門檻較低的問題則顯得更為突出?！对圏c辦法》沒有對值班律師在專業(yè)性和最低執(zhí)業(yè)年限上提出具體的要求，這導致一些沒有刑事辯護經(jīng)驗的年輕律師參與犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的案件。

其次，由于當前的值班律師采用的是“輪班制”，而且每個值班律師面對的案件又較多，因此值班律師在案件的處理上往往缺乏連貫性和一致性，值班律師通常僅僅為被告人提供一些暫時性、過渡性的法律服務。相比那些當事人委托的辯護律師和法律援助律師，值班律師的服務水平還有待進一步提高。

最后，由于缺少相應的值班律師考評機制和被告人對值班律師法律幫助質量的意見反饋機制，一旦值班律師怠于履行職責，被告人將無法獲得更換和補償，更無法獲得有效的救濟，有效辯護也就無從談起。［6］

二、認罪認罰案件中值班律師的應然定位

根據(jù)對前文《試點辦法》第5條規(guī)定所做的分析，可以發(fā)現(xiàn)值班律師的法律地位并不是辯護人，而是“為犯罪嫌疑人或被告人提供法律幫助的專業(yè)人員”，享有法律規(guī)定的有限權利。我國1996年《刑事訴訟法》對偵查階段律師的定位和目前《試點辦法》對值班律師的定位有著“異曲同工之妙”。［7］1996年《刑事訴訟法》的實施情況告訴我們，如果不在法律條文中明確賦予律師以辯護人的地位，那么律師的執(zhí)業(yè)權利將會受到辦案機關的剝奪。為了避免這種情況在認罪認罰案件中再次出現(xiàn)，有必要明確值班律師的“辯護人”地位，同時將值班律師從事的活動界定為“辯護活動”而不是“法律幫助活動”。

(一)值班律師的辯護人化有利于充分保障被告人的權利

通過《試點辦法》第5條第1款、第3款規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，值班律師為自愿選擇認罪認罰的當事人提供的法律幫助服務必須確保當事人了解認罪認罰的性質和法律后果的程度，否則就不是“有效的法律幫助”。如果不賦予值班律師辯護人的訴訟地位，值班律師能否在現(xiàn)行法律制度的框架內(nèi)為當事人提供有效的法律幫助呢?答案顯然是否定的。一方面，我國《刑事訴訟法》將閱卷權、會見權、調(diào)查權等一系列重要的訴訟權利都僅賦予辯護人，而這些訴訟權利又恰恰是律師了解案件情況、形成辯護思路的最主要也是最重要的途徑。如果否定值班律師的辯護人地位，公安司法機關就可以限制或剝奪值班律師的訴訟權利。另一方面，如果值班律師法律定位不明確，就無法充分行使閱卷、會見、調(diào)查等權利，那么在對案件的事實、證據(jù)情況都不甚明了的情況下就為當事人提供法律幫助，結果可想而知。

(二)值班律師的辯護人化符合我國辯護制度的發(fā)展趨勢

我國1979年《刑事訴訟法》規(guī)定律師在審判階段才能介入案件，在偵查階段不能介入，這一條款受到了理論界的一致批判。因為犯罪嫌疑人的訴訟權利在偵查階段最容易受到侵犯，而此時卻不允許律師介入，這對于犯罪嫌疑人的處境來說無異于雪上加霜。后來經(jīng)過理論界多年不懈的努力，1996年《刑事訴訟法》再次修改時將辯護律師介入案件的時間提前到了審查起訴階段，同時1996年《刑事訴訟法》第96條還規(guī)定了犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。應當說1996年《刑事訴訟法》將律師介入案件的時間提前到審查起訴階段的做法極大地提高了被告人的辯護能力，有利于被告人訴訟權利的保障。但是由于其對偵查期間律師的辯護人地位沒有明確規(guī)定，使得律師在偵查階段的執(zhí)業(yè)活動遇到了前所未有的困難。再后來，2012年《刑事訴訟法》再修改時，立法機關根據(jù)廣大律師和學者的研究及建議，明確了偵查階段律師的辯護人地位，這才從根本上解決了偵查階段律師的辯護難問題。［8］從我國律師辯護制度的這一發(fā)展軌跡可以發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人、被告人的律師辯護權從審判階段逐漸向整個審前階段延伸。這反映了我國立法者的人權保障意識不斷提高，也反映了我國刑事訴訟程序越來越向公正審判的國際審判標準看齊。既然我國目前的辯護制度已經(jīng)覆蓋了整個訴訟階段，那么貫穿于所有訴訟階段的認罪認罰從寬案件當然也應實現(xiàn)辯護制度的“全覆蓋”，在認罪認罰的案件中不應再出現(xiàn)所謂的“法律幫助制度”，相應的律師幫助行為應被視為“辯護制度”的組成部分。所以，認罪認罰案件中值班律師應當被定位為“辯護人”，其為犯罪嫌疑人、被告人提供的法律幫助應當被視為“辯護活動”。

(三)值班律師的辯護人化有利于實現(xiàn)最低限度的程序正義

認罪認罰從寬制度改革的根本目的是為了緩解員額制改革帶來的案多人少的矛盾，通過認罪案件“簡易審”、不認罪案件“精細審”的方式實現(xiàn)刑事案件的繁簡分流，實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置，確保以審判為中心的訴訟制度改革目標的實現(xiàn)。認罪認罰案件的適用前提是犯罪嫌疑人、被告人自愿放棄自己一系列的法定訴訟權利。在認罪認罰的案件中，犯罪嫌疑人或被告人以犧牲自己法定訴訟權利的方式換來了司法資源的節(jié)約和訴訟效率的提高，而他們一旦選擇了自愿認罪認罰，就意味著他們放棄了可能的無罪開釋的機會、放棄了獲得公正無偏私法庭庭審的機會、放棄了憲法賦予其同國家追訴機關平等對話的一系列訴訟權利。由于我國刑事訴訟中尚未引入沉默權制度，證據(jù)開示制度也不夠完善，所以在相關配套措施沒有到位的前提下，認罪認罰的案件還存在著較大的錯案風險，犯罪嫌疑人或被告人被強迫認罪的情況時有發(fā)生。［9］所以，認罪認罰案件中的被告人相比于傳統(tǒng)訴訟程序中的被告人而言，其弱勢地位更加明顯。面對那些精通法律條文和訴訟技巧的檢察官，放棄了無罪辯護進而選擇同檢察官合作的犯罪嫌疑人、被告人，在控辯協(xié)商上也同樣處于弱勢地位。因此說，認罪認罰案件中的犯罪嫌疑人、被告人是最需要律師幫助的。如果不賦予他們基本的辯護權，僅給予他們“法律幫助權”，那么如何保證他們認罪認罰的“自愿性”?如何保證他們參與到控辯協(xié)商的過程中來?如何保證他們獲得最基本的程序正義?

三、認罪認罰案件中值班律師辯護的特殊性

認罪認罰從寬制度的適用前提是犯罪嫌疑人或被告人如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議，同意量刑建議并簽署具結書。即被告人自愿放棄同公訴方的對抗，轉而尋求通過同公訴方合作的方式來獲得于己有利的裁判結果。因此認罪認罰案件中值班律師的作用更多地在于保障犯罪嫌疑人或被告人認罪的自愿性、認罰的公正性、程序選擇的正確性以及權利行使的客觀理性。［10］從這一點上來看，認罪認罰案件中值班律師的辯護活動明顯有別于傳統(tǒng)審判程序中律師的辯護活動。與此同時，由于受訴訟理念、訴訟構造以及訴訟模式等方面的影響，我國的認罪認罰從寬制度又有別于美國的辯訴交易制度。因此，認罪認罰案件中值班律師的辯護活動存在著明顯的特殊性。

(一)辯訴交易中的辯護與認罪認罰中的辯護之比較

從辯訴交易案件與認罪認罰案件的共同點上來看:一方面，無論是辯訴交易的案件還是認罪認罰的案件，律師介入的目的都在于保證被告人認罪的自愿性、明知性和理智性，確保被告人選擇認罪認罰或做出的有罪答辯是出于自身內(nèi)心的真實意思表示，而不是迫于外界的壓力或受到強迫、威脅的情況下做出的;［11］另一方面，律師在這兩種案件中都要積極參與控辯雙方的“控辯協(xié)商”過程并且在這一過程中律師還扮演著極其重要的角色。除了以上提到的共同點之外，二者之間的差異則更為明顯。

1．辯護活動對訴訟進程的控制力度不同

美國的辯訴交易案件在很大程度上排斥被害方的參與，這種以獲得被告人有罪答辯為目的的交易發(fā)生在被告人與檢察官或被告人的辯護律師與檢察官之間。因此，被告人的辯護律師在征得被告人同意的前提下，只需要同檢察官進行談判并說服檢察官接受本方的“條件”即可完成“交易”。而且法官原則上對控辯雙方的這種交易方案是予以接受的。但在我國的認罪認罰的案件中，辯護律師說服的對象不僅包括檢察官，而且還包括被害人?！对圏c辦法》第7條規(guī)定:辦理認罪認罰案件，應當聽取被害人及其代理人意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協(xié)議或者賠償被害人損失、取得被害人諒解作為量刑的重要考慮因素。因此辯護方最終能否成功勸說檢察官接受本方提出的量刑方案，很大程度上取決于被害人的態(tài)度。而且即使被害人和檢察官都同意辯方提出的量刑減讓方案，法官也并不一定必須接受這個方案，而是要充分考慮犯罪的社會危害性和犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性，結合認罪認罰的具體情況，確定是否從寬以及從寬的幅度。所以我國認罪認罰案件中值班律師辯護作用的發(fā)揮最終能否左右訴訟的進程是一個很不確定的因素，往往還要取決于很多其他的因素(比如被害方的態(tài)度、被告人自身罪行的嚴重性等)。而且被告人的有罪供述在我國傳統(tǒng)的刑事訴訟過程中僅被視為一種法定的證據(jù)，而不被視為被告人對自己訴訟權利的處置。在認罪認罰案件中被告人自愿認罪認罰同樣也僅被視為啟動認罪認罰的一個前提條件而不被視為被告人對訴訟程序的選擇。反觀美國的辯訴交易案件，只要律師或被告人與檢察官談判成功，法官原則上對控辯雙方達成的一致意見必須接受，不用受其他外在因素的制約，而且被告人有罪答辯更多的是具有程序法上的意義，這表明被告人自愿放棄公正的法庭審判程序轉而選擇簡單快捷的審理方式，訴訟進程被牢牢地掌握在被告人自己的手中，充分地體現(xiàn)了被告人的程序主體地位。［12］由此可以看出，我國認罪認罰案件中值班律師辯護活動對訴訟進程的控制遠不及辯訴交易案件中律師辯護活動。

2．辯護活動對實體權利的處分程度不同

美國在辯訴交易案件中控辯雙方交易的內(nèi)容非常廣泛。雙方可以就指控的罪名、罪數(shù)或量刑減讓等問題進行廣泛的交流和磋商，只要交易的內(nèi)容不違反法律規(guī)定，法官一般最后都會予以采納。反觀我國的認罪認罰案件，控辯雙方可以談判的內(nèi)容非常有限。首先，《試點辦法》明確規(guī)定犯罪嫌疑人或被告人只有既“認罪”也“認罰”的才能適用該程序并進而獲得量刑優(yōu)惠。而認罰就是指接受人民檢察院的量刑建議。雖然就量刑問題檢察官在審查起訴的過程中應當聽取被告人及其辯護律師的意見，但被告人必須是在總體接受控方量刑建議的前提下才能提出自己的意見。其次，從《試點辦法》第4條和第22條的內(nèi)容來看，對于犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰的，人民法院在對其量刑時仍然要考慮被告人的人身危險性和案件的具體情況，同時法院的量刑還要受到罪責刑相適應原則的限制，對不具有減輕、免除處罰等法定量刑情節(jié)的，即使被告人自愿認罪認罰也只能是在相應的法定量刑幅度內(nèi)“從輕處罰”。綜上可以發(fā)現(xiàn)，在美國的辯訴交易案件中，辯方通過對自己某些實體權利的處分(比如自愿放棄陪審團審判的權利和不受強迫自證其罪的權利等)以換得控方回報的定罪或量刑上的優(yōu)惠，并由此實現(xiàn)對訴訟進程發(fā)展上的一種控制。而在我國的認罪認罰案件中，由于受罪刑法定原則、罪責刑相適應原則的制約，犯罪嫌疑人或被告人通過自愿認罪認罰所換取的量刑上的優(yōu)惠是受法律控制的:在實體法上，量刑優(yōu)惠的幅度被嚴格限制在一定范圍之內(nèi);在程序法上，控辯雙方達成的量刑建議要受到法院的嚴格審查。因此在我國控辯雙方可以交易的內(nèi)容極為有限，這反映了我國職權主義訴訟模式下實質真實原則和美國當事人主義模式下形式真實原則對訴訟活動的不同影響。［13］

3．辯護活動對裁判者的影響力不同

受對抗制的訴訟模式以及當事人處分主義原則的影響，在辯訴交易中一旦控辯雙方達成辯訴交易協(xié)議、被告人做出有罪答辯，只要經(jīng)過法官審查后確認被告人的有罪答辯的做出是自愿的、理智的和明知的并且案件有一定的事實基礎支撐(雖然強調(diào)有罪答辯要以一定的事實為基礎，但對這一事實的證明并沒有被要求達到最高的證明標準。而且在美國，檢察官之所以愿意與被告方進行辯訴交易，更多的是因為自己手中的證據(jù)并不是足以能夠說服陪審團對被告人定罪的。因此這一切都體現(xiàn)了美國刑事訴訟中的“形式真實觀”)，案件就會自動跳過陪審團的審理環(huán)節(jié)而直接進入量刑程序。當然在量刑程序中法官原則上要對控辯雙方在庭前達成的協(xié)議中有關量刑部分的內(nèi)容予以采納(當然，如果該部分的內(nèi)容違法或法官考慮到本案的其他具體情況也可不予接受)。因此，在辯訴交易案件中，控辯雙方達成的協(xié)議對裁判者實際上起到了相當程度的約束作用。而我國的認罪認罰從寬的案件則正好相反。我國刑事訴訟的模式更接近于大陸法系的審問式訴訟模式，因此我國的認罪認罰程序更強調(diào)對案件事實的準確查明以及法官對整個訴訟進程的控制，整個刑事訴訟過程強調(diào)的是“實質真實”。首先，在我國即使是認罪認罰的案件，在證明標準上也要達到事實清楚、證據(jù)確實充分的最高證明標準，對那些案件事實不清、證據(jù)不足的，堅決不能適用認罪認罰制度，必須嚴格貫徹無罪推定的原則作無罪處理。與此同時，控辯雙方對案件事實的認可也不能完全阻止法官對案件事實的探索。其次，即使案件達到法定最高證明標準、被告人自愿認罪認罰，法庭審判環(huán)節(jié)也不能被完全跳過，最多只能大幅度簡化。比如《試點辦法》第16條規(guī)定:對于基層人民法院管轄的可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件，事實清楚、證據(jù)充分，當事人對適用法律沒有爭議，被告人認罪認罰并同意適用速裁程序的，可以適用速裁程序。第18條規(guī)定:對于基層人民法院管轄的可能判處3年有期徒刑以上刑罰的案件，被告人認罪認罰的，可以依法適用簡易審判程序。從以上兩條規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，認罪認罰的案件要么適用速裁程序、要么適用簡易程序。即使適用的是速裁程序，被告人最后陳述的環(huán)節(jié)仍然不能省略，也就是說，最基本的庭審環(huán)節(jié)仍然存在。原因就是法官始終是認罪認罰案件中起重要作用的一方，控辯雙方的協(xié)商必須被置于法官的嚴密控制之下。法官發(fā)現(xiàn)被告人可能不構成犯罪、存在被強迫認罪的情形以及法官對控辯雙方提出的罪名并不接受時，仍然可以拒絕采納檢察院的罪名和量刑建議而依據(jù)“事實和法律”做出裁判。

(二)審判中的辯護與認罪認罰中的辯護之比較

進行審判中的辯護與認罪認罰中的辯護的比較，就繞不開以審判為中心的訴訟制度改革和認罪認罰從寬制度之間的關系問題。有學者指出，認罪認罰從寬制度與以審判為中心的訴訟制度并不是天然對立、相互排斥的，而是相輔相成、互相促進的。在以審判為中心的訴訟制度中，實質上包含了認罪認罰從寬制度。前者是對所有案件及被告人獲得公正審判的保障，任何人都有獲得公正審判的權利，據(jù)此要求對其案件進行實質性審判，以保障其依法享有的各項訴訟權利。后者則是被告人自愿選擇并對前者自愿放棄的結果。在此情形下，只要確保被告人的選擇、放棄確系自愿，對他的案件就可以不必進行實質化審判，而采用簡化、簡易的訴訟程序審判。［14］其實，本輪司法改革圍繞著確保以審判為中心的訴訟制度的構建這一目標而展開，通過完善認罪認罰從寬制度、推行員額制改革、司法責任制改革等一系列具體的改革措施來實現(xiàn)以“庭審實質化”為目標的審判中心主義改革。一方面，獲得經(jīng)過庭審實質化改造后的法庭的審判是被告人應當享有的一項法定訴訟權利，對于自己的法定訴訟權利被告人既可以選擇行使，也可以選擇放棄，如果放棄行使這項權利，則意味著被告人選擇了同公訴機關進行合作的認罪認罰從寬制度。被告人擁有選擇獲得實質化庭審的權利，被告人認罪認罰的自愿性才有可能真正實現(xiàn)。另一方面，為了確保庭審實質化真正實現(xiàn)，必須對進入審判程序的案件進行繁簡分流，對被告人自愿認罪的案件通過認罪認罰程序將其及時地分離出去。這樣才能為那些被告人不認罪案件的實質化審理預留出充分的司法資源。

無論是選擇接受正規(guī)的法庭審判還是選擇自愿認罪認罰，都是被告人應當享有的法定訴訟權利。在這兩種程序中，律師的辯護都是以保障被告人的權利為目的，律師的辯護活動必須以維護被告人的利益為根本出發(fā)點。但是就具體的辯護過程來說，二者又存在很大的不同。具體而言，正規(guī)的法庭審判中，辯護律師的目的是通過提出被告人存在法定的無罪、罪輕、減輕、免除處罰事由或相關的量刑事由的方式來推翻控方的指控，進而說服裁判者接受本方的辯護觀點，從而實現(xiàn)維護被告人利益的目的。正規(guī)審判程序中的辯護重在說服裁判者接受本方提出的某一有利于被告人的實體法主張。這種實體法主張既可以是關于定罪方面的，也可以是關于量刑方面的。而在認罪認罰案件中，辯護律師的目的是在確保被告人認罪認罰決定的做出符合自愿、明知、理智性的標準的前提下，幫助被告人同檢察官進行“量刑協(xié)商”，從而實現(xiàn)量刑利益的最大化。因此認罪認罰程序中的辯護重點是說服檢察官接受本方提出的有利于被告人的量刑情節(jié)，從而實現(xiàn)被告人自愿認罪條件下的程序從簡與實體從輕。

四、認罪認罰案件中的有效辯護標準

通過對認罪認罰案件值班律師存在問題的揭示、對值班律師法律地位的重新界定，以及對值班律師的辯護與辯訴交易和傳統(tǒng)審判中辯護的比較可以發(fā)現(xiàn)，我國認罪認罰案件中的值班律師在有效保障犯罪嫌疑人、被告人權利方面所發(fā)揮的作用還非常有限。一方面，值班律師制度在我國司法實務部門還是一個新生事物，司法工作人員對其理解與接受尚需時日。另一方面，我國目前無論是立法部門還是律師協(xié)會都還沒有針對值班律師制度出臺專門的管理與考核機制，無效辯護的制裁機制更是未被引入到值班律師制度中，還沒有明確的行業(yè)規(guī)范來約束值班律師的執(zhí)業(yè)活動。值班律師制度無法保證犯罪嫌疑人或被告人“自愿”認罪認罰，就不能幫助他們有效地同檢察官進行控辯協(xié)商。因此在值班律師制度中引入有效辯護的理念，為值班律師的具體執(zhí)業(yè)活動確定若干具體有效的辯護標準就顯得迫在眉睫了。根據(jù)當前學界的主流觀點，有效辯護至少應當滿足以下四個方面的要求:一是合格稱職的辯護律師，二是為辯護所必須做的防御準備，三是與委托人進行的有效溝通和交流，四是有理、有據(jù)、精準、及時的辯護活動。以下筆者嘗試以此為根據(jù)對認罪認罰案件中值班律師的有效辯護做初步的探索。［15］

(一)辯護的專業(yè)化

首先，值班律師必須具有辯護人的地位。上文已經(jīng)論證了賦予值班律師辯護人地位的重要性，在此不再贅述。這里筆者要強調(diào)的是，由于我國目前部分公安檢察機關對律師的執(zhí)業(yè)活動還抱不支持的態(tài)度，對《刑事訴訟法》保障律師執(zhí)業(yè)的條款解釋不到位，如果不將值班律師的法律地位定義為“辯護人”，可能給公安司法機關限制值班律師行使權利留下口實。因此，為了充分保障認罪認罰案件中值班律師辯護的“有效性”，必須賦予其辯護人地位。其次，值班律師必須是從事刑事辯護業(yè)務的律師，而且必須是至少擁有3年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師。如果一名值班律師之前從未從事過刑事辯護業(yè)務，其辯護質量可想而知。再次，值班律師要在各個法院和看守所之間定期進行交換，避免長期在某一地區(qū)任職而與當?shù)氐姆ㄔ汉涂词厮纬赡撤N利益上的共同體，進而影響值班律師的法律定位。同時還需改變目前值班律師的“輪班制”工作機制，對那些表達了認罪認罰意愿的犯罪嫌疑人或被告人，指派某一特定的值班律師為其提供全程不間斷的辯護服務。最后，建立針對值班律師工作質量的意見反饋機制，對那些受到多名被告人多次投訴的值班律師應該考慮將其從值班律師名單中剔除。同時對那些沒有享受到合格值班律師辯護服務的被告人重新指定一名值班律師為其提供辯護服務。

(二)辯護的具體化

首先，為了確保被告人選擇認罪認罰是自愿、理智、明知的，值班律師在全面查閱公訴方的案卷材料后應當將本案的事實、證據(jù)情況以及法律適用問題向被告人做全面的披露并就下列事項向被告人履行自己的告知義務:被告人自愿認罪認罰的，如果其沒有自行委托一名辯護律師，則其有權獲得一名合格稱職的值班律師的辯護幫助;被告人既有選擇認罪認罰的權利，也有選擇不受強迫自證其罪的權利;被告人既有選擇簡易或速裁程序的權利(認罪認罰)，也有選擇普通審判程序的權利(無罪辯護);被告人選擇認罪認罰和選擇無罪辯護后對訴訟進程和訴訟結果產(chǎn)生的不同影響，包括對程序性權利、罪名認定、量刑幅度以及刑罰執(zhí)行方面的影響。

其次，針對當前實踐中存在的較為突出的“三分鐘律師”現(xiàn)象，有必要要求值班律師在閱卷、會見等辯護準備過程中做到全程留痕。比如說，值班律師查閱本案的卷宗后必須有詳細的閱卷摘要，這份閱卷摘要既是值班律師后面一系列活動的重要參考，也是犯罪嫌疑人或被告人了解公訴方底牌的重要途徑，也是證明值班律師是否盡職盡責的重要證據(jù)。再比如說，值班律師在開庭前會見犯罪嫌疑人或被告人的次數(shù)要有最低要求，會見的次數(shù)應當以滿足犯罪嫌疑人或被告人法律援助的最低需求和值班律師辯護思路的形成為標準，具體的規(guī)定則可以由當?shù)氐穆蓭焻f(xié)會會同當?shù)厮痉ㄐ姓C關根據(jù)實際情況來決定。值班律師每次的會見活動應有會見筆錄并且筆錄應經(jīng)過被告人核對簽字后才能成立。該會見筆錄既是對會見過程中犯罪嫌疑人或被告人提出的訴訟請求的忠實紀錄，也是日后法庭審查被告人認罪認罰自愿性的重要依據(jù)，更是被告人監(jiān)督值班律師執(zhí)業(yè)活動的有力武器。

再次，在被告人向值班律師表達自己愿意積極退贓退賠、想與被害人進行刑事和解等意愿之時，值班律師應積極活動努力促成這些“后發(fā)量刑情節(jié)”①所謂“后發(fā)量刑情節(jié)”是指在案件的訴訟過程中新出現(xiàn)的量刑情節(jié)，如被告人積極退贓、自首、認罪悔罪等事實，基層社區(qū)矯正部門提供的幫教條件和幫教方案，等等。的形成［1］170?？梢钥紤]將值班律師是否積極促成某些法定量刑情節(jié)的形成作為衡量其辯護質量的一項重要指標。對那些被告人存在法定無罪事由(比如被告人未達到法定刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人等事由)的認罪認罰案件，值班律師必須及時開展相應的調(diào)查活動并向司法機關反映。對于那些被告人以存在法定無罪事由為由提出的上訴，二審法院應當考慮將此種情形視為法定的無效辯護事由依照《刑事訴訟法》第227條的規(guī)定發(fā)回原審人民法院重新審判。同時對負有直接責任的值班律師做出從法律援助值班律師名單中除名的處理，并對被告人給予相應的救濟。

最后，在審查起訴環(huán)節(jié)，值班律師向檢察官提出的律師意見必須以書面的形式提交。該書面意見做為值班律師辯護工作最重要的成果必須內(nèi)容扎實，不能泛泛地提出被告人是偶犯、初犯等內(nèi)容敷衍了事。比如可以要求該書面意見對本案最基本的事實和證據(jù)問題進行梳理和評價，要有對本案主要量刑情節(jié)的明確意見以及相應的論證，還要有被告人是否存在法定無罪情節(jié)、被告人對認罪認罰的法律后果及程序選擇是否明確了解的詳細說明。

(三)辯護的全面化

《試點辦法》對于值班律師是否一定要介入到法庭審判環(huán)節(jié)并沒有明確的規(guī)定，實踐中部分地區(qū)在速裁程序的試點中也未賦予被告人法庭審判環(huán)節(jié)的值班律師幫助權。［4］但結合認罪認罰案件的特殊性質以及《試點辦法》的諸多具體條文來看，值班律師介入法庭審判環(huán)節(jié)是毋庸置疑的。首先，從《試點辦法》規(guī)定的認罪認罰案件適用程序來看，是以可能判處的刑罰幅度為劃分程序適用的主要根據(jù)。對可能判處3年有期徒刑以上刑罰案件的適用簡易程序，對可能判處3年有期徒刑以下的案件則適用速裁程序。即使適用速裁程序，被告人最后陳述環(huán)節(jié)也不能被省略。對于被告人選擇自愿認罪認罰這樣的案件，保留法庭審理環(huán)節(jié)，堅持檢察官出庭支持公訴、法官居中裁判、被告人應訴答辯并做最后陳述這樣最基本的法庭審理方式，以維護最低限度的程序正義。所以，從保障法庭上最基本的三方訴訟構造以及維護最低限度的程序正義角度，也應當保障被告人獲得在法庭審理環(huán)節(jié)的律師辯護權。其次，《試點辦法》第21條規(guī)定:人民法院經(jīng)審理認為，人民檢察院的量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民法院可以建議人民檢察院調(diào)整量刑建議……法庭審理環(huán)節(jié)，辯護人仍然應當介入并可以就量刑建議提出異議。既然將值班律師定義為“辯護人”，其理應介入法庭審判環(huán)節(jié)。既然《試點辦法》肯定了被告人當庭對檢察院量刑建議提出異議的權利，而被告人一般是法律上的外行人士，如果沒有律師的幫助，其根本無法行使這種提出異議的權利。因此無論是從法律條文的規(guī)定還是從保障被告人的訴訟權利的角度來看，都應當保障被告人在法庭審理環(huán)節(jié)獲得值班律師幫助辯護的權利。

(四)辯護的合意化

首先，值班律師向檢察機關提出的書面辯護意見必須征得被告人的同意。在提交辯護意見之前，律師必須就該意見的內(nèi)容與被告人進行充分的溝通與協(xié)商，保證被告人充分理解各項內(nèi)容的法律意義。如果被告人不同意該律師意見，律師應盡量說服被告人接受自己的觀點;如果被告人堅持自己的意見，律師則應該告知被告人相關法律決定可能存在的法律風險，并根據(jù)被告人的辯護觀點及時調(diào)整辯護意見，以避免自己的辯護意見同被告人的辯護觀點發(fā)生沖突。

其次，在法庭審理過程中，如果被告人當庭表示不認可控方的量刑建議，律師應當及時向法官申請休庭并向被告人了解情況。如果被告人提出與檢察機關再次進行“量刑交涉”且檢察機關同意，律師就應當及時同被告人進行溝通、協(xié)商以形成新的量刑方案并就新的量刑方案與控方進行談判。如果檢察機關不同意變更量刑建議，而被告人最新的辯護意見又對原辯護意見改動較大，值班律師可以申請法庭延期審理以便重新整理辯護思路。如果被告人的觀點對原辯護意見改動不大，值班律師應當就被告人新提出的量刑意見以及相關的證據(jù)發(fā)表本方的量刑意見?？傊?，在被告人當庭表示不認可庭前控辯雙方達成的“量刑建議”時，值班律師不能在不征得被告人同意的情況下繼續(xù)發(fā)表之前的辯護意見。

(五)辯護的理性化

首先，值班律師在為被告人辯護時，不應該回答被告人關于“自己究竟是認罪好還是不認罪好”這樣的原則性問題。［16］應當說認罪認罰案件中值班律師的作用是保障被告人最初選擇認罪認罰決定時是自愿、理智的。在被告人選擇認罪認罰后，值班律師應幫助被告人同檢察官進行“量刑協(xié)商”，以確保被告人量刑利益的最大化。對于量刑適用這樣專業(yè)性很強的法律問題，律師可以給出傾向性意見供被告人參考。但在是否要認罪這樣的事實問題上，被告人擁有完全的判斷能力，律師應當避免將自己的主觀判斷帶入到案件中，而應當更多地去關注被告人是否真正理解因認罪可能帶來的一系列法律后果，被告人是否具備法律意義上的意志自由，是否有被強迫認罪、威脅認罪或引誘認罪的可能性。

其次，值班律師的各項辯護活動應當及時，不能出現(xiàn)訴訟活動因值班律師的不當拖延而錯過最佳辯護時機。比如被告人提出刑事和解的意愿后，律師應當盡快同被害方接觸，爭取盡早取得被害方諒解從而實現(xiàn)案件的從寬處理。

最后，值班律師提出的各種辯護意見一定要立足于案件的實際情況，各種量刑情節(jié)要有事實和證據(jù)方面的依據(jù)。由于認罪認罰案件中值班律師的主要作用是在審查起訴階段，值班律師說服的對象是檢察官，因此值班律師在同檢察官進行“控辯協(xié)商”時，應引用最高人民檢察院指導性案例中對相關犯罪的量刑處理意見去論證自己的觀點，爭取最大限度地說服檢察官接受本方的辯護意見，進而實現(xiàn)真正的有效辯護。