鄭　倩

民法是調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范，而平等主體之間的人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的形成多以法律行為為紐帶，民事主體的行為能力是法律行為效力的重要因素，在此意義上可以說，行為能力制度是民法的理論體系與制度體系構(gòu)建的基礎(chǔ)或核心。盡管在理論界對行為能力的稱謂、概念尚未有統(tǒng)一的表述，①目前，理論界對行為能力的定義除了字面上存在的表述分歧外，最主要的分歧基本上可概括為兩個方面：一是行為能力與民事行為能力的稱謂分歧，二是廣義行為能力與狹義行為能力的范圍分歧。參見朱濤：《自然人行為能力制度研究》，北京：法律出版社，2011年，第37—38頁。但行為能力制度在民法的制度體系、理論體系中的重要意義已被普遍認知：一方面，行為能力是主體資格即權(quán)利能力的邏輯延伸，權(quán)利能力制度勾勒了理性人的抽象輪廓，而行為能力制度則將這一輪廓具體化為理性人實際活動的狀態(tài)與范圍；另一方面，行為能力制度對自然人意思能力的定型化，②參見四官和夫：《日本民法總則》，臺北：五南圖書出版公司，1995年，第53頁。為法律行為效力的判斷提供理論依據(jù)。行為能力制度與其他民法上的制度一樣，承載著法的自由價值、平等價值、效率價值、秩序價值等法律能夠承載的價值。我們所構(gòu)建的行為能力制度能否彰顯法應(yīng)有的目的價值，或者在怎樣的程度上實現(xiàn)法的價值目標，是我們判斷與衡量一個制度優(yōu)劣的重要路徑。本文通過對行為能力制度中絕對無效主義的價值缺失進行反思性研究，以合理地構(gòu)建行為能力制度中的效力機制。

一、行為能力制度的秩序價值與自由價值

隨著近代民法發(fā)展至現(xiàn)代民法，具體人格凌駕抽象人格、實質(zhì)正義取代形式正義的變化應(yīng)運而生，近代追求的自由、平等已成為一種當然、普遍的社會理念，由此勢必導(dǎo)致制度重要性從權(quán)利能力向行為能力傾斜，以及行為能力制度價值目標的轉(zhuǎn)移。在新型私法框架結(jié)構(gòu)中，具備理性衡量、行為控制功能的行為能力制度應(yīng)當彰顯的法律價值，尤其是自由價值和秩序價值，是我們在進行價值反思之前須首先厘清的問題。

（一）自由價值

“人是生而自由的”，①盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第4頁。這種天賦性表示自由面前人人平等，任何人都有權(quán)行使這種自由，享有這種自由。然而，若每個人均一味遵循獨立意志謀求自身需要和利益，難免會發(fā)生為了劃定或擴張自己自由的范圍而侵犯他人自由界域的情況。對此，如果實行絕對自由主義，對個體自由不加以任何規(guī)制，則必然導(dǎo)致自由的喪失；如果僅以道德素養(yǎng)和自律精神為準則確定并維護個人的自由領(lǐng)地，那么該準則將因極易受個體差異性和自覺性影響、缺乏穩(wěn)定性和強制性而隨時喪失應(yīng)有的功能。因此，在亟需一種強大的行為準則保護自由的場合，法律自然脫穎而出。法律運用縝密的法律語言和具體的法律條款將自由法律化，憑借明確、統(tǒng)一、普遍、穩(wěn)定、有強制力的優(yōu)勢為自由提供認可和保障，避免其遭受干涉和破壞，為自由狀態(tài)設(shè)置統(tǒng)一的規(guī)則，構(gòu)建井然的秩序，確保自由切實得到實現(xiàn)。而法律作為客體對于主體所渴望的自由欲求，正是法基于確認和保護自由價值，對個人在法律的范圍內(nèi)依據(jù)自我意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系、管理個人事務(wù)所具備的積極意義。

行為能力的概念創(chuàng)制和制度構(gòu)建，從根本上是為了用法律的形式將個人自決自踐的理性能力和自治空間確認并維護下來，用法律的聲音宣告主體的自治權(quán)力。對于具備完全行為能力的自然人，行為能力制度認可其遵從個人意志獨立進行民事活動、實施民事行為的自由，并為該自由權(quán)利提供最大限度的保護；對于行為能力存在欠缺的自然人，行為能力制度雖然表現(xiàn)為限制、否定欠缺者獨立活動的范圍、效果，但并不是旨在限制、否定欠缺者的自由，反而是通過法定代理人制度為理性能力薄弱的弱勢群體提供利益保護和人性關(guān)懷，避免其因認知與決斷的能力缺陷而在民事活動中遭受不利益和不公平。代理制度的本質(zhì)功能是借助法定代理人的完全行為能力實現(xiàn)行為能力欠缺者實施法律行為的自由意志，雖然法定代理人代理行為能力欠缺者實施法律行為所實現(xiàn)的效果意思似乎客觀上非源自于被代理人，但因被代理人內(nèi)心需求以及最大利益訴求實質(zhì)上源自于被代理人的內(nèi)心，因此，被代理人實質(zhì)上的內(nèi)心意思與代理人經(jīng)過認知與判斷所做出的表示意思的完美結(jié)合構(gòu)成完整的意思表示，②參見馬新彥：《民法總則代理立法研究》，《法學(xué)家》2016年第5期。法定代理人于認識與實踐雙重領(lǐng)域所展現(xiàn)的綜合能力的助力，實現(xiàn)了行為能力欠缺者認識領(lǐng)域與實踐領(lǐng)域內(nèi)的自由，從實質(zhì)正義的角度出發(fā)，盡可能地滿足不完全行為能力人不同層次的自由需求，維護自然人的合法權(quán)益與主體地位。因此可以說，自由價值不失為行為能力制度所追求的最根本、最首要的價值目標。

（二）秩序價值

安定有序是人類求得生存與發(fā)展不可或缺的客觀前提，也是人類不懈追求的理想樂園?！皻v史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。”①博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第220頁。隨著人類征服自然、改造自然能力的不斷增強，來自大自然的不穩(wěn)定因素已得到顯著控制，但來自社會的沖突因子卻始終存在。保障人類確立社會生活有序模式的需要得以滿足，必然需要一種公認的社會規(guī)則規(guī)范個人行為、調(diào)控社會關(guān)系、維系人際秩序，確保個體之間的有序共處。同其他類型的社會規(guī)則相比，法律憑借其顯著的確定性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、強制性的特征，成為在社會進程中建立剛性與人性色彩并濟的社會秩序的最理想選擇。作為組織和調(diào)節(jié)社會的工具，法律在一定意義上是為確立并維護某種秩序而誕生的，故秩序價值是法律的基本價值目標之一。法律通過為秩序提供預(yù)期模式、調(diào)節(jié)機制和強制保證，推動社會秩序得以依法有效地建立、鞏固、發(fā)展。

私法上的制度，在努力實現(xiàn)法的平等價值、自由價值之余，竭力維護平等主體之間發(fā)生的法律關(guān)系的穩(wěn)定、有序，以實現(xiàn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域里的秩序價值。行為能力制度是私法上的重要制度，當然承載著法對秩序價值的追求。理性的意思能力具有抽象、隱性的特征，且具體形態(tài)存在因人而異的個體性差異，故，行為人意思能力如何，是否具備足以辨別自身行為性質(zhì)與后果的成熟理智，既難于依據(jù)外觀準確辨識，更不可能在參與每一項民事活動之前對主體雙方逐一進行專業(yè)的審查鑒定。基于此，一方面，相對人在交易過程中不得不時刻承受難以明確對方理性狀況的疑慮，以及交易目的可能會因?qū)Ψ降睦碇侨毕荻鵁o法實現(xiàn)的未知恐懼，從而嚴重削弱了相對人的交易信心，影響了動態(tài)的交易安全；另一方面，行為人的意思能力決定了其實施行為的法律效力，意思能力評判標準的模糊不清必然導(dǎo)致法律行為效力的不確定，進而影響交易秩序的穩(wěn)定。行為能力制度對秩序價值目標的追求，首先體現(xiàn)在其劃定、協(xié)調(diào)利益的規(guī)范方式上，在承認民事主體行為能力存在實際差別的基礎(chǔ)上，以年齡和精神狀態(tài)為評判標準，將民事主體不同程度的意思能力劃分為不同的行為能力等級，并為各個等級制定包括范圍、效力等在內(nèi)的行為規(guī)則，從而讓參與交易活動的民事主體有相對客觀的判斷標準，清楚對方的意思能力，以及所實施的行為將發(fā)生的法律效果，有利于提高交易效率、穩(wěn)定交易秩序。其次體現(xiàn)在運用法定代理人制度，突破行為能力欠缺者意思能力的局限，幫助行為能力欠缺者評價、認知交易行為的效果，并在準確評價的基礎(chǔ)上以行為能力欠缺者的立場實施有效的法律行為，完美地完成定約、履約的交易過程。因此可以說，包括法定代理人制度在內(nèi)的行為能力制度的使命就在于承載法的秩序價值，為實現(xiàn)法的秩序價值不遺余力地發(fā)揮應(yīng)有的作用。

二、行為能力制度絕對無效主義的價值缺失

民法理論上通常將法律行為的無效分為絕對無效和相對無效兩種，法國、德國以及我國的民法理論均傾向?qū)⒖沙蜂N的法律行為解釋為相對無效行為，②參見張民安：《法國民法》，北京：清華大學(xué)出版社，2015年，第343—344頁；卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東等譯，北京：法律出版社，2003年，第654頁；王利明：《合同法研究》（第一卷），北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第576頁。相較于可撤銷行為，無效的法律行為可解釋為絕對無效行為。我國的行為能力制度運用年齡和精神健康狀況兩項基準要素，將民事主體的行為能力劃分為完全行為能力、限制行為能力與無行為能力三種類型。針對行為能力欠缺者所實施的法律行為的效力問題，我國現(xiàn)行法采絕對無效主義的立法態(tài)度。這樣的絕對無效主義的評判機制，立法的初衷無疑是為了確保法的平等、自由與秩序等價值的實現(xiàn)，但事與愿違，無效的絕對化反而暴露了我國行為能力制度在自由與秩序領(lǐng)域的價值缺失，嚴重阻礙了自由與秩序價值目標的實現(xiàn)。

（一）絕對無效主義自由價值的缺失

行為能力制度對自然人的行為能力進行“類型化”③四官和夫：《日本民法總則》，第53頁。處理，以年齡和精神狀況為標準將行為能力歸類劃分，根本目的是保護行為能力欠缺者，避免其因缺乏成熟的認知和判斷能力而遭受他人的蒙騙和侵害。然而，當行為能力制度的類型化方式同絕對無效主義協(xié)同配合時，卻在一定程度上阻礙了根本目的的踐行，代價就是否定，并犧牲了行為能力欠缺者可以以自己的方式表達的自由意志。

觀之無行為能力人，《民法通則》規(guī)定不滿十周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人屬于無行為能力人，由法定代理人代理民事活動，獨立實施的法律行為無效。新頒布的《民法總則》除對無行為能力的自然人的年齡下調(diào)至八歲，將不能辨認自己行為的精神病人改變?yōu)椴荒鼙嬲J自己行為的成年人以外，對其獨立實施的法律行為的效力未有不同規(guī)定。這樣的絕對無效主義的立法態(tài)度，相當于將無行為能力人的意思能力全部否定，徹底抹殺了他們按照個人意志行為的自由。但事實上，無論是不滿法律規(guī)定年齡的未成年人還是不能辨認自己行為的精神病人，都不可能對任何事務(wù)或情況絲毫不具備認知與判斷能力。就未成年人而言，瑞士著名兒童心理學(xué)家讓·皮亞杰指出，六至七歲的兒童智力與認知發(fā)展已進入具體運算階段，即邏輯思維能力已出現(xiàn)了質(zhì)的飛躍和提升，可以利用感官收集的直接素材進行變換、常數(shù)、守恒等思維運算動作，“使現(xiàn)實的表象從它易于被人迷惑的形象外貌中解放出來”。①參見J.皮亞杰、B.英海爾德：《兒童心理學(xué)》，吳福元譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第96—97頁?，F(xiàn)代心理學(xué)的另一位巨匠列昂節(jié)夫在研究兒童的智力進化過程時也指出，七歲左右的兒童已具備了在與成年人實際交往的社會環(huán)境中學(xué)習(xí)、模仿的能力，從中滿足認識自我、他人以及認知人與人之間關(guān)系的需要。②參見利綏娜：《兒童生后頭七年同成人的交往》，程學(xué)超譯，《心理科學(xué)進展》1985年第3期。可見，即便未滿法律規(guī)定的年齡，未成年人在生理與心理上也應(yīng)當具備一定條件，可以理解自己某些行為的動機和結(jié)果，并做出選擇，尤其是一些滿足基本生活需求的日常性必要行為，例如乘坐公交車、購買文具、零食等等。此外，隨著新媒體與信息網(wǎng)絡(luò)的極速發(fā)達，未成年人獲取知識更加豐富、便利，與外界接觸、交往得更加緊密、頻繁，這些客觀因素必然在很大程度上加速了未成年人理性能力的成長，甚至在某些新型、高科技領(lǐng)域會超越成年人。假設(shè)，一個對某品牌手機的各方面信息均十分熱衷且了解的未滿法定年齡的未成年人，和一個身體、精神健康狀況良好，但身居偏遠山村、從未接受過文化教育的成年人，在同樣面對購買該品牌手機的交易行為時，如果機械地適用法律規(guī)定，必然會因前者未滿法定年齡，不具備辨別該交易行為、保護自身利益的行為能力而否定其行為的法律效力，但在現(xiàn)實中究竟是這個未成年人還是成年人會因“無知”而在購買手機的交易行為中遭受不利益，結(jié)果似乎不言而喻。同理，就精神病人而言，并不是患有不能辨認自己行為的精神障礙就必然意味著行為能力的絕對喪失。在司法精神病學(xué)領(lǐng)域，對精神病人民事行為能力的評定本身即是一項十分復(fù)雜且易生分歧的工作，其需要遵循醫(yī)學(xué)標準與法學(xué)標準相結(jié)合的基本原則，在先后確定癥狀學(xué)診斷、疾病分類學(xué)診斷的基礎(chǔ)上，根據(jù)被鑒定人在特定案情中的具體表現(xiàn)進行鑒定。③參見沈漁邨：《精神病學(xué)》，北京：人民衛(wèi)生出版社，2009年，第1005—1007頁。因此，在這種相對變數(shù)較多的環(huán)境中，憑借精神病的醫(yī)學(xué)診斷精確判定該精神病人是否具有某項民事行為能力是難以實現(xiàn)的。司法實踐中不乏運用醫(yī)學(xué)標準擴大化地認定精神病人無民事行為能力的事例，如精神分裂癥緩解期的病人即使存在殘留幻聽等個別陽性癥狀，但已然可能具有民事行為能力。④參見沈漁邨：《精神病學(xué)》，第1011頁。歐洲人權(quán)法院的判例與聯(lián)合國關(guān)于保護精神病患者指導(dǎo)方針的出臺，體現(xiàn)出西方對精神病患者的人權(quán)保護在逐步改善。自20世紀以來，西方國家開始秉持精神疾病并不一定導(dǎo)致病人喪失行為能力的司法態(tài)度，并將認定標準從將精神病人一概認定為無行為能力人，轉(zhuǎn)變?yōu)楦鶕?jù)精神病人具體情況區(qū)分其行為能力狀態(tài)。⑤J.Legemaate,“Legal Protection in Psychiatry:Balancing the Rights and Needs of Patients and Society”,inEuropean Psy?chiatry,1998,13（3）,pp.107-108.結(jié)言之，無論對于不滿法定年齡的未成年人，還是不能辨認自己行為的精神病人，過于僵化、絕對地判定他們不具備任何行為能力，即使在同自身年齡、精神健康狀況相適應(yīng)的場合，實際上可以但理論上卻不得通過獨立的法律行為實現(xiàn)自己的自由意志，這已不再是保護他們的合法權(quán)益，至少不是積極的保護，而是對這兩類自然人存留的意思能力的藐視，是對其遵照自我意志追求、保護個人利益的自由的限縮，甚至是剝奪，法的自由價值無法予以彰顯，更無法在制度中落實。

觀之限制行為能力人，雖然為了體現(xiàn)對權(quán)利人自主意識的尊重，新頒布的《民法總則》與現(xiàn)行《合同法》規(guī)定純獲利益的行為，以及與行為人年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的行為有效，沒有直接認定限制行為能力人依法不能獨立實施的行為無效，而是通過效力待定制度加以規(guī)制，賦予法定代理人是否追認行為效力的選擇自由，但“效力待定”這一概念的特有屬性仍存在著偏離自由價值取向的危險。目前，盡管我國理論界對效力待定行為在被追認之前的效力狀態(tài)莫衷一是，①王利明認為，效力待定的法律行為于追認之前處于一種效力不確定的中間狀態(tài)，既非完全有效，也非完全無效，參見王利明：《合同法研究》（第一卷），第576頁；謝懷栻和龍翼飛認為，效力待定的法律行為在被追認前是自始無效，參見謝懷栻等：《合同法原理》，北京：法律出版社，2000年，第98頁；龍翼飛：《新編合同法》，北京：中國人民大學(xué)出版社，1999年，第50頁。但唯一可以肯定的是，與可撤銷的法律行為不同，效力待定的法律行為在追認權(quán)行使之前一定不是有效的；而未經(jīng)法定代理人的追認一定是無效的。詳言之，限制行為能力人依法不能獨立實施的行為在法定代理人事后同意之前，因欠缺生效要件尚未補正而屬于未定的不生效力，②參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第430頁。而法定代理人拒絕追認或者未做追認表示的，縱使限制行為能力人認知與判斷無誤，相對人沒有任何欺詐，并且限制行為能力人具有成功交易的急切愿望，法律行為無效的命運終將不能改變。然而，基于私法自治精神，如果無法即刻準確斷定某項法律行為的效力狀態(tài)，原則上應(yīng)當暫先推定其為有效，因為任何行為人的主觀意愿必定是從事一項合法有效的民事活動，從而踐行個人意志，取得期許的法律效果，不可能有人以不生效力為實施法律行為的最終目的和方向。法律行為無效制度的確立，旨在避免意思自治原則的濫用損害社會利益，是對個人自由動用國家干預(yù)。因此，在以尊重主體自由意志、保護私人合法權(quán)益為根本宗旨的私法領(lǐng)域中，如無效制度這般存在公權(quán)力制約色彩的法律制度雖然是可以存在的，但必須將它的介入壓縮在最低且最必要的限度內(nèi)。為了充分保障私人的自由意志得以踐行，處理有瑕疵的法律行為的理想狀態(tài)應(yīng)當是以生效為目標盡力修補瑕疵，非到有損公序良俗、國家與社會公共利益的場合，不輕易適用無效制度。同理想狀態(tài)相反的是，效力待定制度基于尊重和保護主體自由意志的名義過度運用無效制度，在并非關(guān)乎公序良俗、國家與社會公共利益的私權(quán)關(guān)系中，在法定代理人尚未判定限制行為能力人獨立所為之行為是否適宜履行之前，在行為人認知與判斷精準，并有急切的定約意愿的時候就輕率地剝奪了該行為有效的可能，顯然“對于意思能力欠缺者財產(chǎn)利益的消極保護有余，而對于他們‘自主參與’條件的創(chuàng)造卻明顯不足”。③張俊浩：《民法學(xué)原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第72頁。值得警醒的是，對限制行為能力人依法不得獨立實施的行為適用效力待定制度，根本目的是保護行為能力欠缺者的合法權(quán)益，而不是積極創(chuàng)造更多的無效行為。這種忽視主觀意愿、控制行為自由的做法，必然與法應(yīng)有自由價值取向背道而馳。

（二）絕對無效主義秩序價值的缺失

行為能力制度通過承認民事主體行為能力的實際性差別，并基于此劃分不同的行為能力等級、實施行為的范圍及效力，以及運用法定代理人制度完成定約、履約的交易過程，都旨在借助行為能力制度保護行為能力欠缺者利益的同時，實現(xiàn)法的秩序價值。然而，我國行為能力制度所慣行的絕對無效主義，卻在很大程度上給交易秩序的穩(wěn)定帶來了不安全隱患。

就無行為能力人實施的法律行為而言，現(xiàn)行法不加區(qū)分地認定為絕對無效，將未滿法定年齡的未成年人或者不能辨認自己行為后果的成年人完全置于交易活動之外。這實際上是向我們描繪了這樣一種情境：當父母不在身邊的時候，這些有常人應(yīng)有的真實情感、有生存的需要、有接受教育的訴求的被視為無行為能力的人，自主決定買了學(xué)習(xí)用品、自己喜歡的食物，或者違背離異的父或母的意愿，自主接受了祖父母或外祖父母以表達情感而贈送給他們的禮物、存款……法律會以保護無行為能力人利益的理由認定這些行為無效，并隨時等待有人主張無效時恢復(fù)原狀。最值得一提的是，這樣的情境不是例外，而是生活中的常態(tài)。因為“各類無行為能力人盡管被法律排除于交易生活之外，卻仍被現(xiàn)實民事生活接納”。①朱濤：《自然人行為能力制度研究》，第212頁。絕對無效主義，不僅違背了生活的邏輯和法律的邏輯，還導(dǎo)致現(xiàn)實生活中大量、無謂的無效行為，將交易安全與經(jīng)濟秩序置于危險境地，使得為了維護交易秩序而精心設(shè)計的行為能力制度反而在一定程度上破壞了交易安全，阻礙了秩序價值的實現(xiàn)。

學(xué)界通說認為法律行為的無效是當然無效、絕對無效。當然無效是指不需要當事人請求，法院在審理糾紛案件時可以依職權(quán)宣告無效；絕對無效是指任何人都可以主張無效，而且對任何人都不發(fā)生法律效力。②參見王利明：《合同法研究》（第一卷），第619頁。不僅如此，依通說，主張法律行為無效，不受訴訟時效的限制，法律行為成立后，無論經(jīng)過多長時間，都可以向法院提出確認無效的訴訟請求。③參見王利明：《合同法研究》（第一卷），第669頁。基于此，行為能力制度中的絕對無效主義，意味著行為能力欠缺者實施的依法不得獨立實施的法律行為，任何人，既可以是行為能力欠缺者的法定代理人，也可以是對方當事人，甚至是雙方當事人以外的其他人，在無論經(jīng)歷了多長時間以后都可以主張無效；法院在審理這類糾紛案件時，發(fā)現(xiàn)該無效事由，可以直接加以干預(yù)，即使當事人意愿合同有效，只是對合同的履行有爭議，依絕對無效的法律邏輯，法院可不顧及當事人的真實意愿，依職權(quán)徑行宣告該行為無效。而在這類合同中，不乏有這樣的情況：簽約、履約時雙方當事人完全自愿，并公平合理，等價有償。若干年之后，市場形勢發(fā)生變化，法定代理人或者相對人以行為人未滿十八歲，簽約時法定代理人未表示追認為由，主張合同無效；法院受理案件后，若拒絕確定無效，沒有法律上的依據(jù)，若認定無效，雖有法律依據(jù)，卻助虐當事人不誠信行為，無形中將自愿、公平、合理的原本應(yīng)當有效的合同變?yōu)闊o效合同，使交易行為長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，并給交易秩序的穩(wěn)定帶來諸多潛在的不安全因素。

三、法律價值視角下對行為能力制度絕對無效主義的修正

我國行為能力制度所遵循的絕對無效主義有礙自由與秩序價值目標的實現(xiàn)，是修正絕對無效主義的正當性根據(jù)。眾所周知，由“絕對無效”的絕對性、當然性本質(zhì)特征所決定，法律行為的無效是一項極為嚴厲的否定個人意志和摧毀交易過程的制度，而之所以還能成為民法上的制度，是因為它所承載的平衡個人利益與社會利益，保護國家利益、集體利益和公共利益的功能與使命。故而，無效制度自存在之時起便蘊含著謹慎、有限的必要性，這就是法律對法律行為無效的情形進行嚴格規(guī)定的原因所在。依我國現(xiàn)行法規(guī)定，法律行為無效的原因可以歸結(jié)為違反法律的強制性規(guī)定和損害國家利益、集體利益、社會公共利益。而強行性規(guī)范的內(nèi)涵與種類非常豐富，各類強行性規(guī)范對法律行為效力的影響以及規(guī)制的內(nèi)容亦不盡相同，并不是違反任何類型的強行性規(guī)范均意味著法律效力的絕對喪失。強行性規(guī)范包含效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，前者規(guī)制的是法律行為本身，目的是保護國家和社會的整體利益免受侵害，體現(xiàn)的是利益保護的絕對性，故違反此類規(guī)范必然導(dǎo)致法律行為絕對無效；后者規(guī)制的是行為人的行為資質(zhì)和條件，目的是保護特定的個人利益免受侵害，體現(xiàn)的是利益保護的相對性，故無須絕對、當然地否定違反此類規(guī)范的法律行為的效力。④參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，北京：法律出版社，2009年，第248—249頁。由此推理，法律行為絕對無效的原因?qū)嶋H上可以歸結(jié)為一點，即損害國家、集體和公共利益。然而，行為能力的欠缺屬于行為人行為資質(zhì)范疇的問題，最不利的結(jié)果是合同的顯失公平，不至于傷及國家和社會的整體利益，即便法律規(guī)定行為能力欠缺者不得獨立實施法律行為，違反的也應(yīng)當是管理性強行性規(guī)范，而不是效力性強制性規(guī)定。若堅持將此類法律行為歸于絕對無效，則不僅缺乏理論依據(jù)，還必定損及法的自由價值與秩序價值，甚至效率價值。

（一）相對無效主義是修正絕對無效主義的正當途徑

行為能力欠缺者獨立實施法律行為，遭遇的最大不幸不過是因自身認知能力的不足而受相對方的欺詐，甚至脅迫，從而導(dǎo)致顯失公平。最早頒布的《民法通則》將以欺詐、脅迫手段使對方在違背真實意思的情況下所為的法律行為認定為無效行為。在理論界的強烈呼吁下，《合同法》立法時將以欺詐、脅迫手段訂立合同的無效附以損害國家利益的重要條件，未損害國家利益的，性質(zhì)為相對無效，合同的效力取決于不利一方是否行使撤銷權(quán)。新頒布的《民法總則》第148、150條徹底取消了以欺詐、脅迫手段實施的法律行為的無效認定，僅以賦予不利一方當事人撤銷權(quán)矯正顯失公平。可以看出，以欺詐、脅迫手段實施的法律行為，從《民法通則》的絕對無效主義，到《合同法》的折中主義，再到《民法總則》的相對無效主義的轉(zhuǎn)變，是立法的價值理念與價值取向的重大轉(zhuǎn)變，而每一次轉(zhuǎn)變，都在更大的程度上實現(xiàn)法的自由價值和秩序價值。鑒于此，筆者認為，就補正行為能力制度中絕對無效主義自由價值與秩序價值的缺失，唯一有效途徑是取締行為能力制度絕對無效規(guī)則，代之以相對無效性質(zhì)的可撤銷規(guī)則。

對行為能力欠缺者獨立實施的法律行為，國外很多國家都采相對無效主義。日本民法第5條：“未成年人為法律行為必須取得其法定代理人的同意，但單純?nèi)〉脵?quán)利或免除義務(wù)的法律行為，不在此限。違反前項規(guī)定的法律行為，可以撤銷?！奔捶ǘù砣说耐?，是無行為能力人有否撤銷權(quán)的前提條件，同意的，無撤銷權(quán)，未同意的，享有撤銷權(quán)。撤銷權(quán)可以由行為能力欠缺者本人行使，也可以由法定代理人代理行使。美國《路易斯安那民法典》第1923條規(guī)定：未自立的未成年人簽訂的合同，除生活必需品，或以撫養(yǎng)或教育目的的合同之外，可以撤銷。美國《合同法重述》（第二版）第14、15條將未滿十八周歲的未成年人或者心智缺陷者獨立簽訂的合同界定為可撤銷合同（但生活必需品合同除外）?！斗▏穹ǖ洹返?125條規(guī)定：“有能力締結(jié)契約并且受所訂契約約束的人，不得以與之締結(jié)契約的人無能力為契約無效抗辯?！钡?305條規(guī)定，未解除親權(quán)的未成年人因訂立任何種類的契約顯失公平，致使其受到損害，該未成年人有權(quán)撤銷。據(jù)此兩條規(guī)定，未成年人獨立實施的法律行為為可撤銷的法律行為，對行為能力欠缺者無拘束力，他們可以在法定時間內(nèi)行使撤銷權(quán)，以擺脫合同的束縛。但對與之實施法律行為的心智健全的相對人而言具有拘束力，法律行為成立后不得以任何理由拒絕合同的履行，若履行不合格，需承擔(dān)違約責(zé)任。這也是理論上通常將可撤銷行為稱為相對無效行為的原因，在此，我們不妨將之稱為行為能力制度的相對無效主義。

行為能力制度的相對無效主義最大功績在于它可以彌補絕對無效主義秩序價值的缺失，盡其可能地穩(wěn)定交易秩序和動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的安全。首先，依據(jù)相對無效主義，可撤銷的法律行為自行為成立之時起即生效，在撤銷權(quán)行使之前法律行為是有效的?；蛘哒f，只要撤銷權(quán)不行使，法律行為將對所有人發(fā)生永久法律效力。較之“當然無效、自始無效、絕對無效”的絕對無效主義，至少在撤銷權(quán)人不行使撤銷權(quán)的情況下可以確保此交易行為的有效性，并保證這一交易行為輻射的其他交易關(guān)系的有效性，規(guī)避了絕對無效主義下因法律行為自成立之初即徑直否定其效力給整個社會交易秩序穩(wěn)定帶來的潛在風(fēng)險。其次，相對無效主義之下，撤銷權(quán)是否行使的決定權(quán)始終掌握在權(quán)利人手中。法律行為是否對自己具有拘束力，只有撤銷權(quán)人，即“基于具有撤銷原因之行為而直接取得法律效果之人”才享有決定的資格和可能。①王利明：《合同法研究》（第一卷），第678頁。撤銷權(quán)人可以選擇行使撤銷權(quán)，使其實施的法律行為溯及既往地歸于無效，也可以選擇維持該法律行為的效力，必要時對基于該行為形成的法律關(guān)系予以適當?shù)恼{(diào)整和修正。希望自己的意思表示盡可能得以實現(xiàn)的撤銷權(quán)人，除非法律行為損害其利益，否則不會輕易行使撤銷權(quán)。在此意義上，相對無效主義較之絕對無效主義，否定了相對人主張合同無效的可能性，更否定了當事人以外的其他人主張無效的可能性，從而降低法律行為喪失效力的概率，有助于鼓勵交易，穩(wěn)定交易秩序。再次，相對無效主義下，法律行為的可撤銷并非國家意志直接對法律行為效力的管控與干預(yù)，撤銷權(quán)是絕對私權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，只有撤銷權(quán)人才有權(quán)否定法律行為的效力，公權(quán)力不得違背權(quán)利主體的意志強行介入，在具體的糾紛過程中，如果撤銷權(quán)人未提出撤銷法律行為的請求，法院不得擅自做出法律行為撤銷或無效的判決。法律行為的效力狀態(tài)排除了法院可能依職權(quán)認定無效的不確定因素，就此意義說來，相對無效主義較之公權(quán)力可以強行介入的絕對無效主義，將法律行為效力的不確定狀態(tài)限定在盡可能小的范圍內(nèi)。最后，相對無效主義下，行為能力欠缺者及其法定代理人應(yīng)當自知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使撤銷權(quán)，期間屆滿未行使撤銷權(quán)的，法律行為將不得予以撤銷。這就意味著，行為能力欠缺者獨立實施的法律行為僅在一年之內(nèi)具有不確定性，一年屆滿將確定其具有法律效力，避免了絕對無效主義因法律行為的無效認定不受時效限制長期存在的不確定狀態(tài)，將法律行為效力的不確定狀態(tài)限定在最短的時間內(nèi)。

行為能力制度的相對無效主義另一值得稱贊的功績在于，它盡可能地尊重交易主體的自由意志，有效地彌補絕對無效主義自由價值的缺失。首先，相對無效主義可以有力地排除公權(quán)力的干預(yù)。撤銷權(quán)因其形成權(quán)的性質(zhì)而在民事主體擁有的各項權(quán)利中是最具主體意識的一項權(quán)利，無須借助對方當事人作為或不作為，更無須借助公權(quán)力，僅依權(quán)利人個人的意志，只要權(quán)利人將表達撤銷合同的意思轉(zhuǎn)達到相對人，就發(fā)生撤銷的后果。權(quán)利人不行使撤銷權(quán)，任何權(quán)力機關(guān)均不得否定法律行為的效力，法律行為的有效與否僅遵循權(quán)利主體維護個人利益的理性意志，排除了絕對無效主義下法院依職權(quán)認定法律行為無效的可能性，表達了民法以人為本的人性關(guān)懷，真正實現(xiàn)了自由價值理念的要求。其次，相對無效有助于實現(xiàn)最大程度上的對行為欠缺者個人意志的尊重。絕對無效主義卻將法律行為效力的決定權(quán)賦予給行為能力欠缺者的法定代理人，法定代理人追認則合同有效，否則合同無效。即便法定代理人沒有實施積極的干預(yù)行為，但他的默示，或怠于積極的追認表示行為，都會發(fā)生拒絕追認的法律效果，致使行為能力欠缺者有足夠的能力判斷自己行為的法律后果，也有強烈的實施法律行為的欲望和要求，卻沒有機會表達自己的意志。相較之下，相對無效主義卻為法定代理人最大可能地尊重行為能力欠缺者的個人意志，或者防止法定代理人對行為能力欠缺者獨立實施的法律行為的不合理的干預(yù)提供了可能和機會。撤銷權(quán)的行使需為積極的表意行為，在法定代理人未做表示的情況下，法律行為的效力取決于行為能力欠缺者的自己決定權(quán)，依其個人意志，未積極行使撤銷權(quán)的，其獨立實施的法律行為的效力，便無人可以否定，其訂約的欲望與要求便能夠得到滿足。即便是法律同時也賦予法定代理人以撤銷權(quán)，如果法定代理人行使撤銷權(quán)未以尊重被代理人意志為前提，未以維護被代理人最大利益為要件，其撤銷權(quán)的行使便構(gòu)成對被監(jiān)護人有能力獨立實施法律行為的不當干預(yù)，不會對法律行為的效力產(chǎn)生不利影響。

（二）相對無效主義的立法建構(gòu)

到目前為止，本文僅從學(xué)理上對相對無效主義的撤銷權(quán)制度的價值優(yōu)勢進行了必要的分析和論證，但是，制度的正當性證成還需要借助對制度結(jié)構(gòu)的合理設(shè)計與架構(gòu)。否則，所有的分析和論證都只會是一種空談，徒勞無益。

1.撤銷權(quán)的主體

行為能力欠缺者獨立實施的法律行為，之所以為相對無效的法律行為，是因為法律行為本身對行為能力欠缺者而言無拘束力，而對相對人具有拘束力。行為能力欠缺者受訂約之時的認知能力左右決定與相對人實施法律行為，事后，因認知能力的提高發(fā)現(xiàn)其所實施的法律行為有失公平，可以作為撤銷權(quán)的權(quán)利主體向相對人表達撤銷合同的意思表示，意思表示一經(jīng)到達相對人，即發(fā)生法律行為撤銷的法律后果。如若相對人以法律行為不得撤銷為由拒絕返還原物，需要借助公權(quán)力予以司法救濟的，則需要由監(jiān)護人作為訴訟代理人提起訴訟。若此時作為限制行為能力人的未成年人達到成年人的法定年齡，或作為無行為能力、限制行為能力的成年人恢復(fù)了行為能力，成為完全行為能力人，則可直接作為適格的訴訟主體向法院主張權(quán)利。但此時法定代理人或者行為人本人通過訴訟主張權(quán)利的性質(zhì)不是撤銷權(quán)，而是返還原物請求權(quán)。因為撤銷權(quán)在行為能力欠缺者向相對人發(fā)出撤銷的意思表示時即已行使。

當然，法定代理人作為行為能力欠缺者的監(jiān)護人也享有撤銷權(quán)。法定代理人的撤銷權(quán)不同于現(xiàn)行法絕對無效主義下的法定代理人的追認權(quán)，須以明示的方式行使。于相對人向其發(fā)出是否撤銷法律行為的催告時，法定代理人需在征詢被代理人同意的前提下向相對人為撤銷的意思表示，未表示撤銷的，視為放棄撤銷權(quán)。相對人未向其發(fā)出催告的，在其知道撤銷事由之日起一年內(nèi)有權(quán)行使撤銷權(quán)，如果其關(guān)于撤銷法律行為的意思與行為能力欠缺者的意思發(fā)生沖突，則撤銷權(quán)須以向法院提起訴訟的方式行使，法院經(jīng)過審理認為法定代理人撤銷權(quán)的行使確實最大限度地保護了行為能力欠缺者的合法利益，法律行為不撤銷，對于行為能力欠缺者將顯失公平，法院認定撤銷權(quán)成立、行使有效。

2.撤銷權(quán)行使的后果

撤銷權(quán)無論由法定代理人行使，還是由行為人本人行使，均發(fā)生相同的法律后果，即行為能力欠缺者所實施的依法不得獨立實施的法律行為溯及既往地喪失法律效力。行為人本人行使撤銷權(quán)的，自其撤銷權(quán)的意思表示到達相對人時起發(fā)生撤銷權(quán)行使的法律效果；法定代理人以訴訟方式行使撤銷權(quán)的，經(jīng)過法院認定撤銷權(quán)成立的，自法院將起訴狀副本送達相對人時起發(fā)生撤銷權(quán)行使的法律效果。若行為人與相對人尚未履行合同，任何一方均不可要求對方履行合同；若雙方已經(jīng)因為合同的履行而發(fā)生了財產(chǎn)的交付，則交付財產(chǎn)的一方享有請求對方返還財產(chǎn)的權(quán)利，原物不在的，有權(quán)請求損害賠償。如果原物已由相對人轉(zhuǎn)讓給善意第三人，則返還原物請求權(quán)不可對抗善意第三人，相對人應(yīng)當按照合同履行時的市場價格，將標的物折合成相應(yīng)的價款予以返還。

3.撤銷權(quán)消滅的事由

對行為能力欠缺者獨立實施的法律行為追認權(quán)人可以予以追認，但追認的效果不是使法律行為發(fā)生效力，而是法律行為不得再予以撤銷，即撤銷權(quán)的消滅。日本民法、法國民法對此均有明確規(guī)定，只是對追認主體的規(guī)定略有不同。按照日本民法第122條的規(guī)定，限制行為能力人或其代理人及其繼承人等民法第120條規(guī)定的撤銷權(quán)人是有資格對行為能力欠缺者獨立實施的法律行為予以追認的人；①《日本民法典》第120條：“因行為能力的限制可以撤銷的行為，僅限于限制行為能力人或其代理人及其承繼人或可為同意之人，可以撤銷?！眳⒁姟蹲钚氯毡久穹ā?，渠濤編譯，北京：法律出版社，2006年，第30頁。而按照法國民法第1311條的規(guī)定，未成年人實施的法律行為，于其成年時予以追認，即追認的主體是未成年人自己，只是需以其成年為條件。我國未來民法典可以對日本法與法國法的合理部分予以借鑒，規(guī)定行為能力欠缺者本人及其法定代理人可以對法律行為予以追認，一經(jīng)追認，撤銷權(quán)消滅。行為能力欠缺者本人的追認以其取得行為能力或恢復(fù)行為能力為前提。

保護善意相對人，借以保護整個社會的動態(tài)安全是現(xiàn)代法的發(fā)展趨勢和方向。窮盡現(xiàn)代法保護善意第三人信賴利益規(guī)則制度，保護善意第三人信賴利益無非有三種不同的方式：其一，將可能導(dǎo)致善意第三人信賴利益損失的民事法律行為消滅在萌芽狀態(tài)，從根本上杜絕善意第三人信賴利益的損失；第二，信賴利益損失在所難免，責(zé)令導(dǎo)致信賴的一方當事人賠償其所受信賴利益損失；第三，信賴利益損失有可歸責(zé)于行為人的原因，并且最大限度地實現(xiàn)遭受信賴利益損失的善意第三人的利益是實現(xiàn)法的安全價值的必然需要，以實現(xiàn)善意第三人的期待利益遮蓋其可能遭受的信賴利益損失。在行為能力欠缺者實施的依法不得獨立實施民事法律行為場合，以怎樣的方式或何種程度保護善意相對人的信賴利益，因民事法律行為效力樣態(tài)的不同而有別。依絕對無效主義，相對人簽訂合同時有正當理由不知道行為人行為能力欠缺，簽訂合同后發(fā)現(xiàn)其行為能力欠缺的，為了避免合同履行后被認定無效而使自己遭受損失，可以在民事法律行為被法定代理人追認前予以撤銷，①《民法總則》第145條第二款：“相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式做出?！県ttp://baike.so.com/doc/24843858-25779746.html.，2017年1月6日訪問。即以賦予撤銷權(quán)的方式保護善意相對人的信賴利益。撤銷權(quán)一經(jīng)行使，民事法律行為自始不存在，相當于沒有實施法律行為，由此，善意第三人免遭信賴利益的損失。依相對無效主義，行為能力欠缺者以詐術(shù)使相對人有合理的理由相信其有行為能力的，行為能力欠缺者及其法定代理人的撤銷權(quán)不得行使，即原本享有撤銷權(quán)的人，因其行為導(dǎo)致善意相對人的合理信賴，其撤銷權(quán)消滅。撤銷權(quán)消滅的結(jié)果是使善意第三人獲得其履行合同的期待利益，實現(xiàn)訂約目的。關(guān)于導(dǎo)致善意相對人合理信賴的可歸責(zé)于行為人的原因，法國民法認為，未成年人在訂立合同時自述其已經(jīng)成年的簡單聲明，不足以認定相對人的合理信賴，②《法國民法典》第1307條：“未成年人在訂立契約時自述其已經(jīng)成年的簡單申明，不妨礙取消其訂立的契約?！眳⒁姟斗▏穹ǖ洹罚ㄏ聝裕_結(jié)珍譯，北京：法律出版社，2005年，第990頁。因而不妨礙未成年人行使撤銷權(quán)，因為相對人還有機會利用身份證件查知行為人的年齡；如果未成年人使用詐術(shù)使相對人信賴其已成年，則相對人的信賴合理，未成年人不得行使撤銷權(quán)。如果要對兩種效力樣態(tài)下的善意第三人信賴利益的保護方式進行比較，我們認為，相對無效主義的保護方式遠優(yōu)于絕對無效主義的保護方式。絕對無效主義賦予善意第三人撤銷權(quán)，盡管可以將可能導(dǎo)致其信賴利益損失的法律行為消滅在萌芽狀態(tài)，從根本上杜絕其信賴利益損失，但卻以損害行為能力欠缺者訂約自由與訂約成本為代價，因為依據(jù)《民法總則》第35條第二款、第三款確定的尊重被監(jiān)護人意志原則，只要法律行為內(nèi)容不存在欺詐而顯失公平的情況，法定代理人不得對被監(jiān)護人的意志自由強加干涉，并應(yīng)以追認的方式確認法律行為的效力。易言之，只要法律行為內(nèi)容公平合理，法律行為有相當?shù)母怕实玫桨踩?、順利地履行。撤銷了這樣的法律行為，必定傷及行為能力欠缺者訂立合同的自由意志，也使訂約成本付之一炬。相對無效主義賦予善意第三人對抗行為能力欠缺者撤銷權(quán)之抗辯權(quán)，以實現(xiàn)期待利益的方式保護了善意第三人的合理信賴，實現(xiàn)了法的秩序價值，即便可能悖于行為能力欠缺者的自由意志，那可以理解為對其不誠信行為的鞭撻，是其實施欺詐行為應(yīng)當遭受的結(jié)果。

4.行為能力欠缺者所立遺囑的相對效力

“遺囑是單方法律行為，實施法律行為者須有行為能力，所以，無行為能力或限制行為能力人不得設(shè)立遺囑”，這是無須思考既可當然得出的邏輯判斷。基于這樣的形式邏輯三段論，各個國家和地區(qū)民法幾乎無一例外地限制無行為能力人或限制行為能力人設(shè)定遺囑?！度鹗棵穹ǖ洹返?67條、《意大利民法典》第591條及我國《繼承法》第22條均明確規(guī)定無行為能力和限制行為能力的人設(shè)立的遺囑無效。法國、德國、日本以及我國臺灣盡管在限制上有些許緩和，例如，德國民法（第2229條）、日本民法（第961條）、我國臺灣“民法”（第1186條）等在可以設(shè)立遺囑的未成年人的年齡規(guī)定上有所緩和；法國民法（第904條）在未成年人通過遺囑處分的財產(chǎn)范圍上有所緩和，但限制仍不失為立法的主要態(tài)度和立場。應(yīng)該說，各個國家和地區(qū)民法對無行為能力人或限制行為能力人設(shè)立遺囑的限制是邏輯推理的結(jié)果，而不是理性判斷的結(jié)論。依靠簡單的邏輯推理，即以絕對無效主義的立法態(tài)度認定行為能力欠缺者設(shè)立遺囑的效力，是極其不合理的。

法律行為有多種不同形態(tài)，雙方有償法律行為，需要行為人認真思考利益的得失，審慎判斷權(quán)利與義務(wù)的平衡，在此類法律行為中行為能力欠缺者因其認知能力的欠缺會對自己的利益得失缺乏準確的判斷，各國法以體系性的行為能力制度限制行為能力欠缺者獨立實施法律行為是必要的。但是，處分遺產(chǎn)的遺囑行為不是雙方有償?shù)姆尚袨椋皇且环N交易，是行為人對自己遺產(chǎn)歸屬的決定，這里不存在利益的得與失，不存在平等與有償，本質(zhì)上說是行為人通過遺囑的方式所做的真實情感的表達，而這種真實情感的表達不以意思能力、判斷能力為必要。不足一歲的嬰兒在眾多人索要其手中的糖果時，都會無視別人的存在，把糖果放在媽媽嘴里，這就是人性。由此決定遺囑與一般法律行為有著本質(zhì)區(qū)別，強行規(guī)定行為能力欠缺者不得設(shè)立遺囑，就是對這種本質(zhì)區(qū)別的無視或忽視，必將抑制行為能力欠缺者處分遺產(chǎn)的自由意志。行為能力欠缺者具有與完全行為能力人一樣的真實情感與喜怒哀樂，限制他們以遺囑方式處分自己的遺產(chǎn)，不是保護了他們，而是剝奪了他們向最親最愛的人表達情感的自由和權(quán)利。

鑒于此，未來民法典不應(yīng)當以絕對無效主義的態(tài)度界定行為能力欠缺者設(shè)立的遺囑，不應(yīng)當強行規(guī)定無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。當然，不否認無行為能力人或限制行為能力人易受別人的誤導(dǎo)做出處分遺產(chǎn)的意思表示，為了避免因此而損害行為能力欠缺者的根本利益，以相對無效主義矯正絕對無效主義不失為一種好的方法。法定代理人或監(jiān)護人有證據(jù)證明行為能力欠缺者是在他人的誘使或威脅下制定遺囑的，可以行使撤銷權(quán)。無行為能力人或限制行為能力人設(shè)定的遺囑相對無效，既可以盡可能地尊重未成年人處分遺產(chǎn)的個人意志，尊重其個人情感的表達，又可以防止他人利用其行為能力上的缺欠達到自己的目的。